（民商法学专业论文）论香港与内地法院间民商事司法协助制度.pdf

i 摘 要 香港于 1997 年 7 月 1 日回归祖国怀抱，中华人民共和国对其恢复行使主权。 然而，在“一国两制”的方针政策指引下，香港与内地实行两种社会制度和法制 体系。法律层面上，形成了同一主权国家之内多法域并存的局面。为迎合两地在 经贸关系上的密切联系，解决其中引发的纠纷，并为其各项事务提供坚强的法律 后盾，两地的法院不可避免的要进行司法领域的合作，这便突出了两地民商事司 法协助的必要性。 本文从香港回归后与内地关系的变化着手，以“一国两制”原则为基准，初 步探讨了两地法律关系的现状，特别是在民商事司法协助方面的发展由国际 性质转变为区际性质。 在具体的内容安排上，本文除引言和结论部分，主要分三章对主要问题进行 论述： 第 2 章主要是从宏观上对两地自香港回归之后的法律关系变化作出总体的论 述。在民商事司法协助方面，分析了法律依据以及应当遵循的原则。 第 3 章以内容的不同对两地民商事司法协助的途径和方式进行分类，每一类 别中分析了相关的法律规定，即最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院 相互委托送达民商事司法文书的安排 （以下简称送达安排 ） 、 最高人民法院 关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排 （以下简称仲裁安排 ） 以及内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排 （以 下简称建议安排 ） 。在此部分中，以建议安排为重点，特别提出了使其顺 利实行所要解决的问题。 第 4 章针对上述法律文件中显现出的理论与实践现实相衔接引发的问题做出 了分析，其中包括了法律规定的缺陷，以及磨合中所要解决的问题，从而最终提 出了笔者的些许浅见。 本文试图从对两地民商事司法协助的理论研究着手，从宏观到微观，从原则 到具体落实，分析了其与实践相符及相悖的地方，以期在对这一问题进行完善的 ii 过程中提出自己具有创新性的思考和建议。 关键词：一国两制，司法协助，区际司法协助 iii abstract after july 1st, 1997, the people s republic of china got back the sovereignty over hong kong special administrative region. under the policy of “ one country, two systems” , mainland china and hong kong special administrative region have their own society and law system. in the field of law, though there are many differences between them, it resulted in a co- existence situation. cater to the close relationship of economics and trade, in order to solve the conflicts, and to provide a support of laws and regulations, there must be some inevitable cooperation in the field of judicatory between the courts in mainland china and hong kong. so it is imperative to make a thorough inquiry into the interregional judiciary assistance between the two regions. this dissertation is based on the changed relationship between the two regions after 1997, and is according to the principle of “ one country, two systems” . it is focus on and probes into the status quo of the legal relations of the two regions, especially the developments on the civil and commercial judiciary assistance the shift of its characteristics from international to interregional. as about the arrangement of the content, the main body of this dissertation consists of 3 parts except the foreword and the conclusion: chapter 2 discusses the change of the legal relation after 1997 between mainland china and hong kong special administrative region macroscopically. in aspect of civil and commercial judiciary assistance, it analyzes the legal basis and its principles. chapter 3 discusses the category of the judiciary assistance according to its contents and approaches, and analyzes the regulations in each category. the laws and regulations are: arrangement of the judicial documents delivery between the court of mainland china and hong kong （“ arrangement of delivery” ）, arrangement of the recognition and enforcement of the interregional arbitration awards between mainland china and hong kong (“ arrangement of arbitration” ) and the arrangement iv of the recognition and enforcement of the interregional civil and commercial judgments between mainland china and hong kong (“ advised arrangement” ). in this part, the emphasis is the advised arrangement, and it advances the main problems in the course of its implement. chapter 4 concludes the analysis of the problems about the inosculation between the theory and the practice, for example the deficiencies of the laws and regulations. according to these, i make some suggestions on its development. this dissertation tries to study on the discussion of the interregional civil and commercial assistance between the courts of mainland china and hong kong from the angle of theory, and analyzes it in macro and micro, in principle and concretely practices. through the a bove discussion, i put forward my personal thoughts and advices and hope to make some innovation. key words: “ one country, two systems” , judiciary assistance， interregional judiciary assistance 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明。 学位论文作者签名： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 年 月 日 导师签名： 年 月 日 1 第 1 章 引言 中华人民共和国于 1997 年 7 月 1 日恢复对香港行使主权。按照一国两制的 安排，香港回归之后，在香港特区内仍实行原有的社会制度，中央政府授权香港 特区实行高度自治权，并享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。在 香港回归祖国的这十余年间，两地无论是在经贸领域的合作还是社会文化的交 往，都始终遵循着“一国两制”的原则，在这一大前提下，共同维护国家的统一 和领土完整，促进两地共同的繁荣和稳定。 随着两地经贸关系的日益密切，商业纠纷不断涌现，给两地的司法机构提出 了一个亟待解决的问题当纠纷同时涉及两地的当事人时，如何保证案件取 证、审理、判决或裁定的执行等等程序得以顺利进行，从而在不侵犯两地各自的 法律秩序的前提下，最大限度的维护当事人的合法权益。换句话说，这是关系到 两地的司法机构如何进行协助和配合，即司法协助的问题。 本文从两地进行司法协助的需求和必要性出发，着重对比和分析了在香港回 归前后两地在民商事司法协助上的异同其性质从国际司法协助转为区际司 法协助，并且在其中兼有一定的政治性，即在“一国两制“的原则指引下，实现 一个主权下两个不同法域间的联系和合作。在对两地司法协助现状的分析过程 中，主要的依据是中华人民共和国宪法 、 香港特别行政区基本法以及回归 之后两地之间签订的关于司法协助的一些安排，例如送达安排 、 仲裁安排 和关于法院判决认可和执行的建议安排等。在两地实施上述法律法规和协议 的过程中，必然要出现理论、法规与实践的偏差，以及两个不同法域、不同社会 和法律制度之间磨合及衔接的冲突，如此便给该领域中立法和具体实践的完善提 供了广阔的空间。所以，本文在分析了两地民商事司法协助现状及存在的问题后， 也对其发展完善提出了些许自己的思考和看法。 2 第 2 章 香港与内地民商事司法协助的背景与基础 2.1 两地司法协助的需求和必要性 香港自 1997 年回归祖国怀抱距今已有十余年的时间，在这一具有跨时代意 义的时期中，香港与内地的往来愈发密切。2003 年 6 月 29 日两地签署了内地 与香港关于建立更紧密经贸关系的安排 （ “安排” ） ，安排为两地经贸关系更加规 范化提供政策及法律依据和支持，随后其附件的签订，更加印证了内地与香港贸 易往来的密切以及开放程度的进一步增强。然而，两地在实现自由贸易的同时， 矛盾冲突也不断涌现，特别是集中于货物销售的纠纷中。要妥善地解决这些矛盾， 首先必须有切实可行的法律作为后盾，同时两地司法机关之间的配合也必不可 少。例如涉诉的双方当事人分别位于内地和香港，证人或有关证据不在同一地区 的区域内则不能顺利取证，或是要在另一地区调取更加充足的证据以确定诉讼管 辖权，或是要将内地的生效判决送达到在香港的当事人，以及在香港执行内地法 院已经生效的判决，都需要两地司法机关的相互联系与协助，由此便在两地的司 法机构之间形成了一种有益的协作关系，而这种最基本的合作形式就是司法协助 1。由于不同于产生在具有独立、单一法律体系的主权国家之间的国际司法协助， 这种回归后在内地与香港特别行政区间进行的司法协助便是区际司法协助。 2.2 回归前的两地民商事司法协助 在内地与香港民商事司法协助的过程中，由于香港回归祖国这一重大历史事 件的发生，对两地的司法协助产生了极大的影响，使两地从具有国际性质的司法 协助关系转变成为一国主权下不同行政区域的具有区际性质的协助关系。 香港回归之前，在英国的殖民统治之下，适用的法律很大一部分是适用于英 国的“普通法” 、 “判例法”以及英国缔结和加入的国际条约，与中国大陆分属不 同的法律体系，存在于不同的法域中。这样，中国大陆与香港进行的司法协助主 要是通过中英两国政府加入的多边或双边协定来实现的。从国际司法协助的几种 形式看，涉及如下方面： 第一， 对仲裁裁决的承认与执行中英两国均是 承认和执行外国仲裁裁 1 一般而言，虽然国际司法协助活动起源于刑法的引渡制度，但是在当代，特别是对外国判决的承认与执行 方面，只限于外国法院作出的民商事判决，刑事方面的国际司法协助范围狭窄，发展也不成熟，所以本文所 述的司法协助，包括国际和区际，也仅限于民商事领域。 3 决公约 （ “ 纽约公约 ” ）的缔约国，所以香港国际仲裁中心作出的仲裁裁决可 以根据纽约公约在中国内地执行，反过来，在中国内地做出的仲裁裁决也能 在香港得到承认和执行。 2虽然两地在具体操作程序上有所差异，但基本的框架原 则还是依照两个主权国家的国际关系进行处理； 第二， 司法文书的送达以及民事诉讼证据的调取其主要依据是 1965 年 签订的关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约 （简称送达 公约 ）以及 1970 年签订的关于从国外调取民事或商事证据的公约 （简称取 证公约 ） ，这两个公约的缔约主体都是国际法上具有独立主权的国家，香港作为 英国的殖民地，在此种形式上的司法协助，在其与中国大陆间适用上述公约； 第三， 法院判决的相互承认和执行回归前中国大陆与香港之前并没有 承认及执行对方民事判决的安排，在大陆，与香港之间的司法协助大都依据中 华人民共和国民事诉讼法 （ “民事诉讼法” ）第四编涉外民事诉讼程序的特 别规定执行。 另外，依照这些条约和公约，对于协助事项的具体操作，在大陆地区的一些 法律依据还有 1987 年关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答 ，1992 年 最高人民法院、外交部、司法部关于执行关于向国外送达民事或商事司法文书 或司法外文书公约有关程序的通知，关于印发关于执行海牙送达公约的实施 办法的通知，最高人民法院关于“送达公约”适用于香港的通知，1988 年广东 省高级人民法院和香港最高法院就相互协助送达民商事诉讼文书达成以换文方 式订立的七点协议，1944 年上海市高级人民法院民庭制作关于向居住在国(境) 外的当事人送达民事诉讼文书的具体操作要求 3等等。由此可见，以上的这些规 定虽然由大陆的司法机关制定，但多是对国际条约及公约的细化和说明，两地之 间的司法协助主要还是依据国际公约以及国际司法的冲突规范。在性质上，仍属 于国际司法协助的大范畴之中。 2 廖绮云： “香港回归对中国内地与香港地区司法协助的影响” ， 港澳经济1997 年第 12 期总第 182 期， 第 12 页。 3 曹静： “内地与香港民商事区际司法协助之我见” ， 政法论丛1997 年第 3 期，第 34 页。 4 2.3 回归后的两地民商事司法协助“一国两制”框架下的区际司 法协助 2 . 3 . 1 政治关系上的变化 1997 年 7 月 1 日香港回归，中国恢复对香港行使主权。在这之后，由于香港 政治体制以及与中国大陆之间关系的变化，使得在两地的法律关系上也发生了重 大的变革。 政治上，香港回归后作为中国的特别行政区，与大陆地区实行“一国两制” 。 正如中华人民共和国香港特别行政区基本法 （ “ 基本法 ” ）所规定的那样， 香港特别行政区保持原有的资本主义制度和生活方式，50 年不变，并享有高度的 自治权，全国人民代表大会授权香港特区依照基本法的规定，享有行政管理 权、 立法权、 独立的司法权和终审权4。 尽管两地实行不同的社会制度和法律制度， 但都是中国领土不可分割的一部分，在国际法上只有一个主体。 2 . 3 . 2 法律关系上的变化 在法律适用方面，根据基本法的原则， “香港原有的法律，即普通法、 衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法 机关作出修改者外，予以保留”5。也就是说，香港保留原有的司法制度和法律体 系基本不变。但是，根据“一国两制”之“一国”的原则，香港和内地还是同属 于一个主权国家之下的，其在国际法上的角色在回归后当然的会产生相应的变 化，同时，在其区域内适用的法律也会因此而不同。 首先，由于香港特区不再是国际法的主体，则不能以国际法意义上的主体身 份参加国际条约，只有那些允许以地区名义参加的国际条约才可以在香港特别行 政区内继续存续，并适用于与内地之间的往来。第二，之前适用于香港的英国法 律很大一部分带有殖民地因素，并且根据基本法和中英联合声明来看， 这些法律并不被视为“香港原有的法律”以致在回归后中止了其适用。当然，香 港法律中也不乏一部分符合联合声明以及基本法精神的法律，对于这些， 我国的做法是将其进行香港“本地化” ，即通过主体换位的方式将其由英国制定 4 中华人民共和国香港特别行政区基本法 （1990 年 4 月 4 日第七届全国人民代表大会第三次会议通过， 1990 年 4 月 4 日中华人民共和国主席令第二十六号公布，自 1997 年 7 月 1 日起实施）第 2 条。 5 中华人民共和国香港特别行政区基本法第 8 条。 5 而适用于香港的法律转变成为香港立法机关制定的法律而继续适用于香港特别 行政区。第三，对于香港原有的条例及附属立法6，除了剔除或修改那些属于殖民 因素，或与基本法相抵触的之外，其余的将继续存续。7 与上述政治上以及法律适用上的变化相应的是，两地间司法协助关系也发生 了实质性的转变。然而，虽然“一国两制”制度的实施使得中国成为一个复数法 域的国家，香港成为我国一个单独的法律区域，但是基本法由全国人民代表 大会制定并享有解释权和修改权8，根据其做出的原则性规定，香港的法律最终缘 于中国宪法，这也是中央与香港特别行政区之间的主从关系所决定的。正是由于 主权上的这种隶属关系的恢复，使中国大陆与香港之间的司法协助远不同于国际 司法协助的性质。归纳起来，香港回归后与内地之间的司法协助具有以下的特点： 1. 两地的司法协助是建立在“一国两制”基础之上的 两地的司法协助以社会主义制度和资本主义制度并存为条件，同时两个法域 及法律体系的制度并存。香港特别行政区具有独立于内地的立法权、司法权和终 审权，所以两地在分别审理民商事案件时，若有涉及对方的因素，如法律文书的 送达、判决的异地执行等等，便会不可避免地提出司法协助这个问题。但是需要 强调，这类司法协助与我国同其他国家间的国与国的司法协助有着实质的不同。 内地与香港的司法协助属于一个主权国家的范围之内，只是享有独立司法权和终 审权的一个国家之内不同地区的法院之间的司法协助。 2. 两地的司法协助建立在两个法系并存的基础之上 香港受英国的殖民统治长达百余年，其法律制度深受英国法即普通法系的影 响。在普通法系国家，普通法和衡平法都属于判例法。在解决香港回归后其原本 适用法律制存废的问题时， 基本法规定，英国的判例和英联邦其他国家（地 区）的判例不属于香港“原有法律”的范围，也无法移植或本土化，所以其不能 在香港特区继续适用。而香港自身的多数判例，除带有殖民色彩或与基本法精神 相抵触的外，还将继续留用9。这样，在香港还一定程度的保留了普通法系的法律 色彩，与在中国大陆实行的法律并存。当然，在对待司法协助的问题上，两个法 系存在歧义与不同的理解，这恰恰是我们今后的立法和实践需要逐渐磨合和完善 使其趋于一致的地方。 6 条例：香港立法局制定的法律；附属立法：香港立法局授权行政局、市政局等行政机关制定的与条例配套 的规定、规例、附例、实施细则等规范性文件的统称。 7 吴雪元， 香港回归前后适用的法律比较研究 ， 港澳经济1994 年第 10 期总第 145 期，第 20 页。 8 中华人民共和国香港特别行政区基本法第 158 条，第 159 条。 9 吴雪元： “香港回归前后适用的法律比较研究” ， 港澳经济1994 年第 10 期总第 145 期，第 22 页。 6 3. 两地的司法协助建立在两法域地位平等的基础之上 这种法域地位的平等只是在内地与香港进行司法协助时法律地位的平等，而 并不是主权平等，因为各法域的主权都隶属于中央，本身没有主权可言。内地法 院不能强迫香港法院接受自己的意见，同时香港法院也不能因为具有高度自治权 而将自己的意志强加给内地法院，甚至拒绝与内地法院间的配合10。司法协助是 双方行为，每一方都不对于另一方享有任何法律上的特权。最高人民法院可以作 为内地法域的代表而与香港特区的终审法院处于对等的地位，两者没有隶属关 系。两地都拥有且适用各自不同的法律制度和司法体系，具有相对独立的司法管 辖权，原则上不能相互干涉，这便是一个内地、香港两个法域共存的平等局面。 关于香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排和关于内地 与香港特别行政区相互执行仲裁裁决安排的制定、执行便是以把香港特区看作 一个与内地相平行的法域为基础进行的。 4. 两地之间的司法协助使相关的香港法律的适用保持了一定的连续性 在建立新的司法协助模式时，回归前适用于两地的国际条约继续有效，同时 一些在香港地区适用的习惯法也逐渐被写入判例或经改造写进香港条例及附属 立法之中。这些规定在不违反基本法原则的前提下当然的在两地的司法协助过程 中得以适用。 以上的特点便决定了香港回归后两地司法协助的区域性质，充分体现了基 本法的精神，初步形成了具有中国特色的区域司法协助体系。 2.4 两地民商事司法协助的原则和法律依据 正是由于内地与香港两地司法协助的上述特征，在具体实践上，便应遵循与 国际司法协助不同的原则。 2 . 4 . 1 两地区际民商事司法协助应当遵循的原则 由于国际司法协助通常是以国际公约、多边双边条约等为依据进行，这样其 遵循的原则也带有一定的普遍性质和国际性质，比如：互惠原则司法协助的 进行需双方签订有带有互惠条款的协议；公共政策原则司法协助的提供不能 损害提供方国家的公共利益或违反该国的公共政策；管辖权原则请求提供司 10 刘振江： “中国区际司法协助问题的探讨” ， 区际司法协助研究 ，黄进，黄风主编，中国政法大学出版 社，1993 年 2 月第 1 版。 7 法协助的一国法院须对欲请求协助的案件具有管辖权；以及主权原则、平等原则 等等。 两地之间的区际司法协助，由于回归后的特殊性，以及其特点决定的政治性， 便决定了在具体实践中，除遵循司法协助的一般原则外，还有一些具有中国特色 的内容。 首先， “一国两制”环境下的两地司法协助，必须遵循的总的原则即是，一 切司法协助活动都应有利于维护国家的主权和统一，这种司法协助在香港回归后 完全是一个主权国家中不同区域间的司法协助，是一个主权国家内部的司法联 系。这也是宪法和基本法确定的“一国”原则的最好体现。同时，这种司法协助 不是以礼让与互惠为基础的，它要实现的根本目的是为确保一个主权下各法域能 够有效的实施自己的法律，并维护整个国家的法制秩序，确保这些法律制度应有 的效力以及各法域司法机关的权威，这也是司法机关为维护国家宪法秩序所应当 履行的职责。 第二，根据“一国两制”的精神，尊重和维护香港独立的司法权和终审权， 在两地间进行区际司法协助时还要遵循相互尊重原则。由于这种司法协助是建立 在一国之内两法域互相平等的基础之上的，在具体操作中则应坚持互不干预、互 相尊重、平等互利的原则，即两地的司法机关及司法事务部门地位平等，互不干 预法律事务；两地的司法机关间不存在隶属关系和管辖关系；两地互相尊重对方 的法律体系、法律制度，使用各自的法律；并且不允许有任何强权和特权的存在， 双方以平等的地位和平等的资格进行协助。 第三，正是由于两地司法协助的区域性质，较之国际司法协助便无须履行一 些复杂的程序，比如审查。因为在一国的主权之内展开的区际司法协助，不存在 敏感的主权冲突因素，这是相对有利的条件。因此，实践中司法协助途径和方式 的选择应最大限度的有利于两法域间开展诉讼活动，减少不必要的审查和限制， 较之国际间的协助更加直接方便和富有效率。 第四，香港回归给其与中国大陆的关系带来了实质性变化，这种政治性的改 变也影响了两地的法律关系。正如上文所述，在对回归前所适用法律进行存废抉 择的过程中，一些不属于香港“原有法律”的法律将不再适用，那些不能以地区 身分参加的国际公约和条约也不再延用。但是，从对两地区际司法协助理论和实 践进行完善的角度出发，之前的做法若仍有利于现状的改进，我们也应将其吸纳 并另其适合现实的国情。同样，还应参照国际公约和国际惯例。比如适当引用公 8 共政策及抗辩事由的内容。两地由于两种制度的实行，定会存在一定的差异，在 承认这种差异的同时更应尊重其存在，反映在司法协助方面便是把握好两地各自 提供司法协助的条件，对违反被请求方社会秩序的司法协助事项的不予执行。 2 . 4 . 2 两地区际民商事司法协助的法律依据 为实现两地司法协助所确定的上述基本原则，必定要有确定的法律依据作为 规范，这可以使该实践有据可循，有法可依。另外，由于两地实行的不同法律制 度，在展开两地间的司法协助时更需要遵守两地现有的法律。香港回归后，两地 民商事司法协助时的法律依据主要包括： 1. 宪法性法律 对区际司法协助进行规范的具有宪法性地位的法律，最主要就是香港特别 行政区基本法 。 基本法是在全国范围内适用的法律，对香港特区和中国内地 均有约束力。该法第 95 条规定： “香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关 通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。 ”其他两地之间对司法协助 做出的任何安排都是按照基本法所达成的，特别是在解决现今两地之间相互 承认及执行判决的问题时，只可依据两地政府按照上述基本法第 95 条达成 的区际司法协助安排来执行。 2. 两地的本地法律 这一部分法律除了包含两地涉及司法协助的本地立法外， 有很大一部分是两 地司法机构的立法或司法解释。 内地方面，最主要的便是中华人民共和国民事诉讼法 ，该法“涉外诉讼 程序”这部分中有大量关于司法协助的规定。在香港回归前，两地间当然的使用 这些条文，但是由于回归后两地间不再适用国际司法协助的规定， 民诉法及 其有关的司法解释原则上只对两地的区际司法协助具有一定的参照作用。比如说 该法第 245 条对于域外送达的规定，第 264 条至第 266 条关于外国仲裁裁决和法 院判决的承认与执行等的规定。 香港方面， 证据条例 、 高等法院规则 、 外地判决（交互强制执行）条 例和其他一些普通法规则中有关司法协助的规定是不分“国际”和“区际”而 统一适用的11。 3.两地间签订的区际民商事司法协助协议或安排 11 李继： “中国区际民商事司法协助法律问题研究” ， （阅读时间 2008 年 3 月 23 日） 。 9 这些协议或安排实质上是根据基本法第 95 条而做出的“实施细则” ，明 确阐述并规定了两地间区际司法协助的实施条件、范围、形式以及具体的操作程 序等。例如两地于 1999 年 3 月和 1999 年 6 月就两地司法文书的送达和仲裁裁决 的相互承认与执行问题达成了关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民 商事司法文书的安排 （ “ 送达安排 ” ）和关于内地与香港特别行政区相互执 行仲裁裁决的安排 （ “ 仲裁安排 ” ） 。上述安排均在正文开头首要位置规定其均 “依据基本法第 95 条，经最高人民法院于香港特别行政区政府协商”12而制 定。另外，两地间就判决的承认与执行问题进行了多轮磋商，终于 2006 年签订 了内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排 （ “ 建 议安排 ） 。 同时，为保证安排得到更好的遵守与履行，在内地还由最高人民法院发布了 若干配套的文件，例如最高人民法院印发的通知等。这些法律文件在两地司法协助 的实践中同样作为法律指引而应当予以严格遵守。 4.另外，一些法律文件虽然不被视为两地区际司法协助的法律依据但是也在 不同程度上起到了借鉴和参照的作用 这些法律文件主要有：香港回归前适用于香港且于其回归后继续适用的国际 条约与区际司法协助，例如纽约公约 、 海牙送达公约 、 海牙取证公约等。 这些同时适用于两地的国际条约可作为制定两地间司法协助安排或单方制定本 地法律时的参照或范本而起到一定的借鉴作用。 还有一些被称作指导意见 、 工作规程的文件，它们只是内地法院在多 年的审判活动中总结出的规律和经验，归纳了处理涉港案件所通用的原则、方法 等，其对今后的问题处理有较强的指导意义。例如广东省高院出台的关于审理 涉港澳民商事纠纷案件若干问题的指导意见 。这种性质的文件并不具有法律效 力，但是也常被援引和借鉴。 12最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排 （1998 年 12 月 30 日最高人民法院审判委员会第 1038 次会议通过，法释19999 号） ； 最高人民法院关于内地与香港特别行政 区相互执行仲裁裁决的安排 （1999 年 6 月 18 日最高人民法院审判委员会第 1069 次会议通过，法释20003 号） 。 10 第 3 章 两地民商事司法协助的主要表现方式和途径 从以上的法律规定可以看出，两地司法协助可以通过多种方式和手段进行。 在理论上也存在着依据司法协助的方式、手段及内容的不同所进行的分类，并且 这些分类不论是区际性质的司法协助还是国际性质的司法协助都是相通的。 3.1 按照内容对司法协助所进行的分类 3 . 1 . 1 一般情况 在某些国家和地区，司法协助只限定于狭义的特定形式，即委托和代为送达 司法文书以及调查取证，这样的界定以德国法的传统观念为代表。而上述形式之 外的司法机关之间的配合，例如仲裁裁决或法院判决的承认与执行，都被列入两 国或两地司法机构之间的“司法合作”13。 另外一些国家的做法则采用了广义司法协助的观念，即实践中的司法协助活 动不仅包括代外国或本国其他地区的法院送达文书、询问当事人和证人、调查取 证等具有委托关系的诉讼行为，还包括承认和执行其他法院做出的生效判决和仲 裁裁决。这是当今国际上多数国家所采纳的做法。还有少数国家对于司法协助的 概念作了更加阔大的解释，它们将诉讼费用的异地交纳等法院其他司法方面的合 作也囊括在内。这就正如匈牙利著名国际法学者萨瑟归纳的一样： “国际司法协 助是一个外国当局根据请求履行某种司法或司法外行为或者执行外国法院的判 决。 ” 14笔者认为，虽然上述对司法协助内容及手段的归纳和划分是针对国际司法 协助而言的，但是将其类推于本文所要阐述的区际司法协助，同样可以得以适用。 3 . 1 . 2 我国的具体实践 至于我国的具体情况，关于内地与香港之间区际司法协助所包含的具体形式 和内容，还要从其法律依据着手进行分析。 首先是内地的民事诉讼法 （下称，民诉法） 。关于司法协助，民诉法在第 二十八章设专章进行了规定。其中第 260 条做出了总结性的规定，即： “根据中 华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院 13 李铁刚： “浅析司法协助的几种形式” ，黄进，黄风主编区际司法协助研究 ，1993 年 2 月第一版。 14 同上。 11 可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。 ”虽然香港回 归后其与内地之间不再适用那些具有主权因素的国际司法协助的相关规定，但是 不能因此而打破司法协助大的格局，只需根据具体的情况变化适当的调整实际的 做法。所以以上的司法协助形式同样适用于中国内地与香港之间的区际司法协 助。也就是说，两地当今的司法协助同样包括两地法院之间相互请求，代为送达 文书，调查取证以及生效法院判决和仲裁裁决的相互承认与执行，这也正是上文 所述广义司法协助的内容。 其次就是香港基本法。 正如本文第一部分 “两地民商事司法协助的法律依据” 中所述，根据基本法，内地与香港相继签订了关于内地与香港特别行政区相互 执行仲裁裁决的安排 、 关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司 法文书的安排和内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决 的安排 。这些都是依据民诉法和香港基本法的基本精神对两地区际司法协助内 容做出的具体和详细规定。以上这三个文件所囊括的司法协助形式，即仲裁裁决 的相互承认与执行、司法文书的送达、以及民商事案件判决的相互认可与执行， 这些是两地在进行司法协助时最常见的实践活动，但这并不说明两地法院的联系 与合作只限于此，其他的内容，包括代为调查取证、诉讼费用的交纳等，虽没有 特别的规定，但同样要使用和遵守适用于中国领域内所有地区的法律的总的规 定。 3.2 我国内地与香港两地民商事司法协助的法律现状 针对两地司法协助的需求， 两地政府经过长时间多轮次的协商，分别于 1998 年、1999 年、2006 年就两地民商事司法协助问题签订了双边协议性质的各项安 排，这便是最高法院做出的送达安排15、 仲裁安排16以及建议安排 ，上 述文件给两地在此领域的合作提供了有力的依据及法律后盾。 3 . 2 . 1 司法文书的送达两地送达安排 1. 送达所要遵循的原则 两地的区际送达除了要遵循一般的民商事送达均要遵循的程式合法原则、行 15 最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排 （1998 年 12 月 30 日最高人民法院审判委员会第 1038 次会议通过，法释19999 号） 。 16 最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排 （1999 年 6 月 18 日最高人民法院 审判委员会第 1069 次会议通过，法释20003 号） 。 12 为及时原则、以及准确性原则外，还要根据中国特殊的国情，遵循一国两制、平 等互利、促进和保障两地间民商事交往等在处理两地和谐关系的过程中特别要注 意的原则，这同时是维护一国之内两种制度长久和平并存所必需的。 2. 送达的主体 根据两地各自的司法机构就管辖权问题作出的分工，两地之间相互委托送达 司法文书均要通过高级人民法院和香港特区高等法院进行17，另外，最高人民法 院可直接委托香港最高法院送达。 3. 送达的途径 对于送达的途径，虽然没有在送达安排中予以明确写明，但是根据香港 回归后两地关系发生的政治上的变化可以得出，一些适用于两个主权国家之间的 司法协助途径便不适用于中国内地与香港特区之间，比如海牙送达公约及外交途 径。至于其他途径，如直接送达、公告送达等都在两地得以适用。而对于送达 安排中提到的“特定送达方式” ，实践中常见的主要有香港当地在当事人最后 住所地张贴司法文书的送达方式，以及两地都有发生的指定专人直接送达的方 式。这些特定方式并不常见，它主要是针对两地特有的不同的送达情况而灵活实 行的。 4. 适用范围 两地司法文书的送达，根据送达安排只适用于“相互委托和送达民商事 司法文书”18。这样便对适用范围做出了两方面的限制，第一就是将可送达的文 书限定于民商事性质， 第二就是以列举的方法予以明确规定了文书的种类， 即 “内 地包括起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、 决定书、通知书、证明书、送达回证；在香港包括起诉状副本、上诉状副本、传 票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明” 19。 在文书送达的理论与实践发展过程初期，必然要有十分确定和可行的法律规定作 为依据，然而在逐渐的磨合过程中，逐渐的要根据实际情况的需要对之前的法律 规定作出调整，一些僵化的条款便可以被变通或扩大适用。这也是在这一领域的 完善中值得思考的问题。 5. 适用的法律 送达安排明确规定， “送达司法文书，应当依照受委托方所在地法律规 17 送达安排第二条。 18 送达安排第一条。 19 送达安排第九条。 13 定的程序进行。 ”20对于这点，并不存在争议，也是国际上较为通行的做法。 6. 时限的要求 送达安排并没有规定委托方在多长的时限内向受托方提出代为送达的请 求，但是，无论司法文书中确定的出庭日期等期限是否过期，受委托方均应送达， 并且受委托方应自收到委托书之日起两月内执行送达21。我认为，从某种角度来 讲，这是对委托方提供的一种便利，这些规定大大满足了委托方要求送达的要求， 并且没有提出任何时间的限定。继而，为了保持双方权利义务的平衡， 送达安 排规定， “受委托方对委托方委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任” 22。这条规定可以理解为，如果受送达人以司法文书中的开庭日期已过为由拒绝 送达或拒绝出庭，其不能向受托方提出该等抗辩，也就是说，受托方只有受托送 达的义务，只要其将法律文书送达之受送达人，义务即告履行，而并没有审查该 文书内容的义务。 至于司法文书送达的其他问题，由于争议不大，本文再次不做一一论述。另 外，经过学者和专家对于送达安排和海牙送达公约条款所作的比较，其 中除了涉及主权问题的内容有所不同以外，两份文件的其他规定基本是相同的， 所以在内地与香港的往来实践中，也没有必要再做不必要的调整。 当然， 送达安排的规定还不尽完善，仍需在磨合中不断调整。本文将在 第三部分“两地民商事司法协助的发展趋势”中继续予以阐述。 3 . 2 . 2 仲裁裁决的相互承认与执行两地仲裁安排 1997 年香港回归以前，中国和英国都是承认与执行外国仲裁裁决的公约 即纽约公约的缔约国，中国大陆的仲裁裁决是根据纽约公约中两个不同主权国家 之间的协议在香港执行的，而在回归后，香港是中国的一部分，与大陆地区共存 于中国的统一主权之下，所以纽约公约就不能再在两地间适用了。在经历了一段 真空期之后，经最高人民法院于香港特别行政区政府协商，双方达成共同安排， 香港特区法院同意执行内地仲裁机构所作出的裁决，内地人民法院同意执行在香 港特区按香港特区仲裁条例所作出的裁决。 1. 适用范围 仲裁安排并没有明确规定两地相互承认和执行的仲裁裁决为民商事仲裁 20 送达安排第六条。 21 送达安排第四条。 22 送达安排第七条。 14 裁决，但是根据内地与香港的法律和实践，只有特定性质的争议才可以通过仲裁 的方式解决，而诸如香港仲裁条例中所规定的公司的终止、解散问题,以及宣 布离婚的裁定等属于法院专属管辖的事项，是不能通过仲裁方式解决的23。 中华 人民共和国仲裁法第2条也将可仲裁的事项明确规定为“平等主体的公民、法 人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷” 。由此可见，两地的仲 裁裁决大都是民商事性质的。 然而， 中华人民共和国劳动仲裁法即将实施，据此，劳动纠纷也可以通 过仲裁的方式解决，改种裁决能否作为内地与香港相互承认和执行的对象，正是 两地区及司法协助应当考虑的新问题，值得予以关注和讨论，本文也将在第四章 有所涉及。 2. 主体 地域管辖方面，仲裁裁决的一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申 请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行24。在级别管辖的划分上，上述 有关法院在内地是中级人民法院，在香港则为香港特区高等法院25。 3. 适用的法律 与送达安排相同，有关法院接到当事人的申请，对于该被申请执行的裁 决的处理，按照执行当地的法律进行26。对于时限的规定也是如此，依据执行当 地的法律规定进行处理27。 4. 不予执行的问题 仲裁安排以很大的篇幅列举了如果被申请人接到通知后，提出的证据经 审查核实，有关法院既可裁定不予执行的情形28。安排规定的七种情形无论是在 精神上还是在逻辑结构上都与纽约