法律社会学的学理与运用讲义.doc

法律社会学的学理与运用在自己多年从事法学教育与科研中，法律社会学是我偏爱和关注的一门学科，这门学科对于研究者来说不算新鲜，然而，对很多法律人来说，它还是一个值得接受、了解和学习的新东西。本书以深入浅出的方式，总结西方法律社会学的基本学理，分析法律社会学在中国本土的运用与实践，以实例、个案和突出的社会现象探讨法律与社会问题。本书写作的目的之一是希冀能对法律人进行必要的关于法律社会学方面的知识介绍，促进我们在法学研究方法上和法律思考中的一些反思和训练，让我们学着从多元的角度审视法律，瓦解和颠覆我们曾经坚信的法律常识，从中添加一些对法律的“另类”思考，培养法律人提出问题和挑战问题的能力与素质。本书写作的另一目的是寄盼于中国能出现众多的法学流派，呼唤一切坐惯了冷板凳的法学家、法学研究者们能从容走出书斋，走入社会，从概念法学和注释法学中解放出来，研究社会中存在和出现的“真问题”，同时也寄盼于从事实际工作的法律人能在社会变迁和依法治国的道路上，在面临着法律知识重新升级和改版的挑战中，努力提升自己从一般感性认识向理性思维的嬗变。序 言 依中国传统，为人作序本应德高望重者居之。同窗学友成有嘱我为其近作法律社会学的学理与运用作序，恐怕是出于“选择性的亲近”之缘故吧。虽力有不逮，但为了这份中国式的友情，也只好承命言说。 田君治学，中西会通，余虽与其求法言道经年，但又岂敢妄言贯此博彼。遥想成有当年，风发意气，论法治学，言传身教，育人、学术两不相误，且著作迭出，不觉间已洋洋洒洒近百万言，知者欣然。 田君成有，出生乡土，不曾想此情节竟与田君学术追求相始相终。朱子曰：“公法行于上，私义申于下。”先从法律，后讲人情习惯，情理兼顾，斟酌尽善，方为圆满。 借用苏力先生的话说：“你我都深深嵌在这个世界之中”。想写的不一定写得出，写出的并非一定是想写的，理一分殊，求异趋同，以义达理，以理致道，勿以飞鸟啄腐鼠，不逐功利，方显功力。 学术如要有大成，首在打破偏见。法律社会学自孟德斯鸠以来，在泰西人才辈出，现足以与任何法学派别鼎立。中国社会之精辟分析，本导自吴文藻、费孝通等社会先贤，已蔚然成风；借助此深厚传统，精熟西方法律社会学理论的当代法律学人再从中国乡土起步，他们目光深远，脚踏实地，累积厚重，理论精到；一言以敝之，法律社会学在当代中国已成显学。 田君身陷边陲，却心系学术，一介书生，知天命而奋笔疾书，激情人生，谋定后动，以一人之力执著梳理西域法律社会学之学理，并竭力为中国法治之实践寻一条理论进路，凭此两者，可喜可贺。是故，诚以尼采之言说共勉： In the mountains of truth, you will never climb in vain： either you will get up higher today or you will exercise your strength so as to be able to get up higher tomorrow.（攀真理之巅，将永无止境：或小有新获，或勤学不辍，厚积薄发。）是为序。 原江 目录第一部分：西方法律社会学的基本学理与方法. 8一、西方法律社会学产生的背景分析. 9二、西方法律社会学的研究理路. 11（一）完整意义上的法学研究与社会法学研究的区别. 11（二）社会法学派与其他法学派的差别与比较. 11三、西方法律社会学的研究基调. 16四、西方法律社会学的研究内容与范围. 18五、法律社会学的研究方法. 20六、法律社会学研究的基本方法. 24七、法律社会学的地位、性质与关系. 26八、法律社会学研究的意义. 30九、西方社会法学派主要观点简介. 32十、现代西方法社会学关于法的概念. 46十一、法律多元主义的多元提法. 51十二、法律多元论的意义. 55第二部分、法律社会学在中国本土的实践与运用. 57一、法律社会学在中国兴起、发展与命运. 57二、法律社会学方法论对中国法治建设的启示. 61三、 法律的起源-从禁忌、习惯到法律的运动. 63（一）禁忌：原始社会最早的法律- 法律的源头. 63（二）习惯：原始社会基本的法-现代法律的前身和盟芽. 67四、从法社会学的角度看民间法. 72（一）民间法引起关注的原因. 72（二）民间法的界定与特征. 74（三）民间法存在的价值与范围限定. 77（四）国家法与民间法的冲突与对峙. 81（五）民间法的缺陷与整合. 85五、民间法的作用与基层法官解决纠纷的策略. 92（一）乡土社会的民间法对基层法院的影响. 93（二）基层法官在依法之治与解决纠纷中的困惑与选择. 94（三）乡土社会民间法的实现与反思. 98六、法官的作用： 一个法社会学的分析. 102七、法官自由裁量权与严格依法办事. 105（一）法官自由裁量权与严格依法办事的学术争议. 105（二）法官自由裁量权的价值. 106（三）防范法官自由裁量权的滥用. 108八、立法：转型期的挑战. 110（一）立法与社会脱节加剧. 110（二）立法与民众的亲合力缺乏. 112（三）立法与法的可操作性低劣. 113（四）立法与立法者的素质困扰. 114九、 转型期的司法公正与执法人的素质. 116（一）崇法执法人的精神和信念. 117（二）知法执法人的本领和职责. 119（三）守法-执法人的品格和德行. 120（四）护法-执法人的胆识与使命. 121十、社会变迁中法律变革与权威. 123十、老调重弹：法治的西化与本土. 129十二、歧义与沟通：法律的语境与多元. 133（一）西化的法律与中国固有法律的语境转化. 133（二）时间和空间维度下的法律语境差异. 137（三）观察者与实践者的法律语境分化. 141十三、以苏力为例：法学家研究法律的方法、贡献与争议. 146（一）苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献. 146（二）评说苏力法学研究的缺失与问题商榷. 154后记第一部分：西方法律社会学的基本学理与方法19世纪末20世纪初，迅速工业化的西方资本主义国家，发生了一场以整个社会为背景来看待和研究法律的运动。在这场运动的冲击下，“法律毕竟是法律”（“the law is the law”）的“金科玉律”被打得粉碎，法律制度不再被认为是完全脱离政治、经济和社会生活而独立存在的和不可更改的“纯碎的东西”，法律研究也不再是法律专业人员的专擅领域。这场运动在学术上的表现就是名之为“法律社会学”（Sociology of Law）的这一专门性学科的兴起。在西方国家20世纪前，分析法学一直占据着统治地位。分析法学家们所信奉的是一种“法律信条主义”，在当时的法律专家、法官和学者们看来，“法律是一种设备齐备的系统，它通过规则进行逻辑推敲就可以制作得更为系统化，在法庭上奉行的是严格依法办事”。就这样，法律专家、法官、学者们一代又一代地固守在律师楼、法庭和图书馆里“闭门造车”，“远离尘世”而又自鸣得意地作着“逻辑演泽”的“专业技术工作”。随着社会的变迁和经济的变革，在参与法律制度的那些人中引发了一种迫切变革现有法律的意识。在那些喜欢对法律制度进行变革的人们中，出现了一种从社会学角度来看待和研究法律的倾向。这种态度与他们关心法律的社会利害关系和结构相符合，这种倾向在美国非常明显，力图打破法律传统主义的思想，推动法律有新的认识和作为。从19世纪末20世纪初诞生至今一个世纪的时间里，有很多学者都曾对法律社会学的发展作出贡献。在他们中间，有些人是孜孜以求地想要建立起法律社会学的理论系统，而另一些人则是在实际生活中，以社会学的知识为指导，观察法律的运行和在社会中实际是怎么回事。这些人多来自社会学阵营，他们凭借敏锐的理论直觉将法律置于社会中进行研究，这种推动和努力使当代的法律社会学受益匪浅，以至于他们提出的关于法律和社会的一些问题仍然是当前我们法律社会学家所要解决的问题，甚至他们所创造的理论研究方法，仍然是当前西方法律社会学理论研究中所使用的主要的研究方法。法律是如此重要的社会现象，因而人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征，法律与其他社会现象关系的复杂性；也不可能理解法律是生活的一部分，而不只是专业性业务的一门技术的这种实在性。- 英科特威尔一、西方法律社会学产生的背景分析 1：从19世纪未开始，西方主要资本主义社会经历了由自由资本主义到帝国主义的阶段。垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免；这些社会问题都需要法律进行回应与解决。法学家和社会学家感到用17、18世纪形成的传统思想已不可能解释日益变化着的社会需要，必须冲破传统的概念法学、分析法学的束缚。通过调整法学的结构，创立新的理论，如果法学与社会脱节，仍然在传统的思维空间和法律范畴内工作，仍然只是注释现有的法律，不为国家的立法和司法服务，不为政府解决蜂涌而至的社会问题出谋划策，不去考察法律的实践效果，法律就没有多大用处。 2：资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主法治理想之间产生的空距越来越大，工业革命所带来的社会问题日益严重，在这种情况下，资本主义国家不得不关注以往法律没有涉及的领域，如劳动、福利、教育、经济等方面的问题，于是劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来，“法律的社会化”成为时代的潮流。“法律的社会化”的主要内涵是：古代和中世纪的法律精神是义务，强调人民服从国家的权力。从17、18世纪“天赋人权”的观念流行以来，法律精神转向强调个人的权利和自由。进入20世纪后，资产阶级要求充分利用国家权力和各种法律手段来加强国家对经济生活的干预和对社会公共事务的管理，法律不仅要注意保护个人利益，而且更应强调保护社会利益，因此用“社会化的法律”代替强调个人权利、自由的法律。法律社会化的结果产生了大量的社会立法，如劳工法、最低工资法、环境保护法、住房法等，这是20世纪初席卷西欧、北美的法律制度的重大改革。这些社会化问题和法律实践当然要求对法学理论作出调整，如果法学研究依然与现实生活脱节，象分析法学那样局限于现有法律制度的要素和结构分析，进行纯粹的法律探讨，机械地注释成文法和判例法，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。社会法学就是在这种强烈的和积极的社会推动下，并借助于社会学家提供的新观念和方法应运而生的。3：在西方法律思想史上，一贯主张把法放在社会关系中进行理解。从柏拉图的理想国到亚里斯多德的社会观念，从中世纪的阿奎那到启蒙学者对人和社会本质的看法，都包含着丰富的社会学因子。自17-18世纪开始就有不少学者认识到应在法与社会的关系中或在法的社会背景下研究法律。如英国哲学家休谟在人性论一书中就认为，法是不断变化的社会制度，它起源于社会常例，而不是人性。法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠一直试图探讨社会环境对法的影响，强调地理、气候、国土和人口等自然条件对法律制度的影响，注意在社会现实中研究法与其他社会的相互关系，并把法的精神解释为“法律同各种政制、风俗、气候、宗教、商业等等应有的关系”。正因为如此，孟德斯鸠被奉为法社会学的先驱。德国法学家萨维尼和英国法学家梅因等历史法学家也很重视探讨法的发展动力，强调法与社会环境和在社会环境与社会历史中发现法的真谛，当然，休谟、孟德斯鸠和历史法学家们的论述只是预示着社会法学，还不能把他们的学说冠以“社会法学”之名。4、法律社会学的理论和方法论基础，来源于孔德的实证主义哲学和社会学。他们认为确保知识内容可靠或科学的唯一途径，是将知识建立于观察经验的基础之上，哲学不应以抽象推理而应以“社会学”为根据,知识的进步只能通过观察和实验。社会学的目的论和方法论启发了一大批学者运用社会学的原理与方法观察和研究法与和法律制度。问题：# 法律社会学产生的背景与条件是什么？# 中国是否具有产生法律社会学的传统与土壤？# 法律社会学的产生对中国法学意味着什么？无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。-德马克思二、西方法律社会学的研究理路*在西方三大法学流派中，尽管法律社会学派的出现与自然法学和分析法学比要晚一些，但其对西方法学的发展却具有非常重要的意义。首先，从研究方法来看，它吸收了19世纪以来一系列科学进步的成果，把社会学、心理学、生物学、数学、计算机科学和系统论、信息论、工程论研究方法引入到法学领域，开拓了法学研究的新思路和新视野。其次，从研究对象来看，社会法学使法学研究从静态走向动态，从书本上的法律走向行动中的法律，在继续探讨法律“应该是什么”的同时，更加注重法律的功能及其实际效果，因此使法学研究的范围不断扩大，对象更加广泛，内容更加深刻。 （一）完整意义上的法学研究与社会法学研究的区别 完整意义上的法律研究应当包括三个方面的内容：第一，对法的必然性的研究，即揭示法产生、发展和未来走向的一般规律、条件、过程和途径。第二，对法的应然性研究，即主要研究法的价值，揭示出法的价值取向、价值目标、评判法的价值标准，为改革和完善法律制度提供指导原则和理想模式。第三，对法的实然性研究，对法的实然性研究又包括两个方面：一是法律规定的实然性(法律的静态)，二是法律运行的实然性(法律的动态)。如果说完整意义上法学研究应是三个方面的有机统一、不可缺少。那么，社会法学派的理论贡献和认知兴趣就在于认识法的实际运行、实际作用和实际效果，即在于法学研究中的第三部分。（二）社会法学派与其他法学派的差别与比较在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言：（1）、自然法学派的主要内容是：其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映 。 其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。其四，法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。（2）分析实证主义法学的主要观点是：其一，着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，而不是什么自然法，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值得研究。其二，实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。其三，法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”。其四，一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动，使西方在其后的几十年里，法律规则迅速发展，成为一个庞大的规则体系，几乎涉及了人的一切生存领域。但是，这种法律观只注意到法与国家密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性。（3）、社会法学派的主要观点社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。其一，法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。其二，法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时侯和地方也存在着法律。其三，法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策 多种复杂的要素构成，法律的本身必不是单纯的一种规则。其四，法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。社会法学派的观点，表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益。而且，他们还把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。应当说，法律社会学有利于对法的内涵的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。在美国，社会法学派的创始人庞德曾把社会法学家与其他学派的法学家相比，指出他们之间的差别在于：第一，社会学家注重法的作用，而不是它的抽象内容；第二，他们认为法律是一种社会制度，是社会控制的一种手段，人们既通过经验发现它们，又有意识地创造它们；认为法律既是由理性所发展了的经验，又是由经验所证明了的理性，法律通过人的智慧和努力是可以改善的，法学的目的就在于促使我们进行这种努力。第三、法学家的职责就在于发现能够促进社会目的，而不在于制裁。传统法学中的分析法学派强调以国家武力作为制裁，历史法学派强调以法律规则背后的民族精神作为力量，哲理法学派则强调法律规则的道德基础。社会法学派认为法律规则的最终权威来自它所保障的社会利益。第四，社会法学家主张法律规则应被认为是达到社会公正结果的指针，而不是固定不变的模式，无论是把制定法看作法的规范，还是把习惯看作法的典范，都不是关键的，关键的是研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序。第五，社会法学家的哲学基础是多种多样的，他们有的是实用主义者，有的则是各种社会哲理派，激进的经验主义者等等。但他们使用的方法基本都是实用主义，强调要对社会中的法律运行过程进行客观的实证分析，把法律研究建立在通过观察、实验和统计所获得的经验材料的基础之上。美国学者艾尔文认为，社会学家和法学家在分析法律方面的差别：以往正统和传统意义上的法学家其特点在于：(1)要把法律研究作为自己的职业，受过专门的法律训练，具有自己职业方面的知识和经验，包括对法律术语和法律推理意义的理解；(2) 其目的在于寻找法律结构的逻辑一致性，确定什么是已创制的法，实体法是否清楚，如果不清楚，应对它作什么解释，其中是否有漏洞；(3) 法学家对法律有时也持批判或变革的态度，但这不是由于法律不适应社会需要，而是由于法律自身内部相互矛盾，使其不能有效地发挥功能。与此相反，社会学家研究法律制度的特点在于：(1)他们没有受过专门的法律训练，也不懂得法律的专门术语和概念，而是从社会的、过去和现在的、历史的、传统的、哲学的、社会学的、文化的、政治的和经济的观点出发，运用社会学的理论和方法进行研究；(2) 社会学家关心的不是书本上的法，而是法的创制者的行为，创制法的原因，法的解释、适用、执行及其原因，即由于法的创制、解释、适用和执行而在社会中实际发生的行为；(3) 他们所关心的不是现行法律结构的逻辑一致性，而是他们所研究的行为理论上的统一性，是否能有现有的理论解释这些行为，还是创造一种新的理论进行解释；(4) 社会学家对法律的批判和变革的态度，不是由于法律内部缺乏一致性，而是由于法不适应社会需要。英国伦敦大学的劳埃德教授将法律社会学的特点归纳为：(1) 不承认法律的独一无二性，法律不过是社会控制的一种手段；(2) 反对将法律看作是一种封闭的逻辑体系的概念法学；(3)对书本上的规则持怀疑态度，关心研究实际上发生的法律，即“行动中的法律”；(4)拥护相对论， 不承认可以发现最终价值学说的自然主义，现实生活是社会地形成的，不存在可以解决许多矛盾的天然指引；(5)应利用各门社会科学的技术以及社会学的知识，以建立更有效的法律科学；(6)关心社会正义，尽管对什么是社会正义以及如何实现各有看法。美国哈佛大学教授布莱克在1989 年出版的司法社会学一书中把法学家研究法律现象的区别归于两个模式(法学模式和社会学模式)和六个方面:(1)从研究中心看，在法学模式中，中心是规则问题，在正常情况下法律解释是用一个或多个规则评价所确认的事实，而社会学模式的中心是在一个案件的社会结构上即谁参与到案件中，以及这种参与对判决的影响。而在法学模式中，案件的社会结构是完全不相干的，每个案件都可以在社会真空中进行分析，如果参与人的社会性影响了案件的处理，则是不正确的，是违法。(2)从研究的对象、过程看，法学模式把法看作是一个逻辑过程， 每个案件的事实都可从所适用的规则的观点评价，逻辑决定了结果。而社会学模式则假定法不是逻辑的，而是人们实际怎么行为。(3)从对法的态度、范围看， 法学模式假定从一个案件到另一个案件法是不变的，同样的事实会产生同样判决，法是普遍的，以同一方式适用到所有案件中。而社会学模式却假设法是可变的，它随着不同案件中参加者的社会性的不同而变化。(4)从研究的视角看，法学模式出自参加者的视角，法官和律师从法律规则如何在逻辑上适用到事实中如何作出决定的视角进行研究，对于案件参与人的社会性则根本不加考虑。而社会学模式出自观察者的视角，它注意案件参与者的社会性。(5)从研究的意图看，法学模式是实践的，讲述案件应该怎样判决。社会学模式是科学的，讲述案件实际怎样判决。(6)从它们所要过到的目标看，法学模式目的在于作出判决，而社会学模式在于作出解释。布莱克用下图来表示法学模式和社会学模式在上述六个方的差别：法的两个模式 法 学 模 式 社 会 学 模 式 中 心 规则 社会结构 过 程 逻 辑 行为 范 围 普 遍 的 可变的 视 角 参与者 观察者 意 图 实践的 科学的 目 标 决定 解释 问题：# 西方三大法学流派的各自不同的研究特点、内容和方法是什么？# 法律社会学的研究理路是什么？# 中国法学不能形成众多流派或不同观点的原因是什么？法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人恣意横行。现在我手里拿着的这本拿破仑法典并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样。-德马克思三、西方法律社会学的研究基调*1、历史主义的回溯法社会学家认为，法不是独立于社会的一个规则体系，它深嵌在社会母体之中，是社会和文化的一个组成部分，其社会内容和对社会秩序的意义是不断变化的。因而，它强调在研究法律时，要追溯法律观念、法律和法律制度的历史根源，考察社会变迁对法律的影响，通过法律的社会变迁，确认法律进化的模式。因此，要从历史的视角开展法律研究。“历史主义”有两个目的：其一，通过考察法律的社会史，发现时代错误，一旦这些错误被揭示出来，某些现有规则的权威性，特别是其背后的理由，就会削弱或消失，其二，通过对法律进化模式的分析，有助于确认主要的法律潮流，特别是预示反映社会变迁的潮流、必然出现的潮流或正在出现的潮流，从而为法律制度的改革和法律观念的更新提供历史依据。 2、强烈的工具主义向度工具主义往往把法作为实现一定社会目的工具，这个工具有多方面的功能。例如，维护公共秩序、和平和安宁；解决个人之间的争端和冲突的社会利益；维护个人期待的适应的安全；促进自愿的交换和安排；授予政府合法权威；提高教育和促进公民参与；帮助确定和限定社会愿望；根据社会功利主义原则和以社会为本位的价值准则分配和再分配权利和义务；引导社会变迁或为社会变迁开辟道路。工具主义向度的主要意义在于引起人们注意社会知识（social knowledge)在法律中的作用，支持立法机构把社会知识吸收到法律之中，允许按照不断变化的情况对法律进行解释和修改。3、反形式主义的姿态法社会学批判传统法理学对法律规则和法律概念的“非现实主义”态度，强调法并不只是一套纯粹形式的、孤立的规则体系，重要的是：法是由活生生的制度中的活生生的人所进行的一种活动，法律秩序是一种组织和决定的方式。因此，必须研究“行动中的法”，即研究法是如何被制定、适用、遵守、违反或实施的，法是怎样影响人类行为的；研究律师、法官、警察、行政官员的实际活动，他们的个性和社会性；研究抽象的、一般的法律原则和规则与其贯彻实施之间的差距；研究法律的实际社会效果。反形式主义的气质突出地体现在埃利希的著作中，也体现在其他法社会学家对概念法学和机械法学的批判，以及对“纸上的法”和“实际的法”、“国法”和“活法”、“大概的法”和“实际的法”等的分类中。4、多元主义的格调法律多元主义意味着法不仅独与国家相连(不独出自国家)，国家法只是社会法律秩序的一部分，而且，国家法并不必然是最重要的部分。法社会学家认为法律是多元的，法有多个面，只要是由权威机关国家、教会、公司、学校或其他社会团体确认并保障实施的规则就是法律。法律多元主义突出地体现在埃利希的“活法论”、坎特诺维茨“活法论”、坎特诺维茨“自由法论”和韦伯的“国家外法论”等理论中。问题：# 法律社会学能给中国法学研究带来那些启示？# 如何看待法律的工具论、多元论？# 如何从历史与社会的角度把握法律？社会或国家的每项个别法律命令，只在它不“纯粹停留在纸上”时才能被视为“有效的”法律。此外，即使法律或许也由于违法行为例外地被打断，它仍会成为一种生活规则。只有这种法律，同时也包括一切由有法律设置资格的意志所设置和执行的法律，方是有效的法律。 德拉德布鲁赫 四、西方法律社会学的研究内容与范围* 在牛津法律指南中对“法社会学”解释如下：法社会学是社会学的一个分科。它把法律制度、法律规则、法律惯例、法律程序和法律个人作为构成社会的整体要素中的某些要素来对待，研究它们在特定社会中的功能、影响和效果。这种研究的重点是社会，而法是社会之一现象。对这种研究来说，必须对法扩大理解，而不能仅仅狭义地理解为国家权威制定和实施的规则。 从西方法社会学的文献看，法社会学的内容可分为两大类：理论研究或一般研究和应用研究或具体研究。 西方法社会学的一般理论研究包括这样一些论题：社会学的法律概念，法和法律制度的社会根源和文化基础，法的功能(尤其是统合功能和意识形态功能)，法的限度或局限，法的价值，法律效力的社会标准，法律效能的社会条件和限制，法律文化，法律文化与社会发展，法律机制，人类互动和法，法社会化，法的国际化，法律行为的社会基础、道德基础和心理基础，法与社会变迁( 社会变迁中的法律变迁，通过法律的社会变迁，社会变迁与法律改革，法对社会变迁的障碍)， 法与社会冲突，法与社会秩序，法治(合法性、权威性)及其社会政治、经济基础和心理基础，法律推理，法律与国家，法律与其他社会控制形式(道德、习俗、宗教、团体纪律等)，立法政策，法律流动，社会冲突的功能，政治制度或法律制度中的危机，尊重和遵守法律的社会心理学研究，法律观念和法律制度的社会史，法的起源，法的未来等。 法社会学的具体的应用研究涉及到法与社会的任何方面，其中被人们不断提起并加以调查研究的问题有：社会利益、需要、愿望与社会立法，契约自由的兴衰，立法的社会功能，具体法规之社会根源，社会保障法，法律的传播，离轨与社会控制，死刑的心理反应，罪犯的权利和监狱条件，公害与法，精神病与法律控制，自杀，白领犯罪，无害犯罪，吸毒，贫因，法律制裁的副作用，种族主义，性别一法律，离婚，流产的法律和宗教问题，借腹产子的伦理和法律问题，法律职业( 法律职业的利益和价值，法律职业的社会背景，法律职业的影响及在政治中的作用，法律职业的法律意识，社会理想，法律职业的分层，法律职业的道德)， 律师活动中的当事人利益和公共利益，法院与法律程序，法院审判的政治化及其社会影响，对法院的政治压力，法院的政治功能和社会功能，法院解决冲突的能力，法院与社会化，法官权威的基础，法官独立，法官的价值准则和态度行政官员的自由裁量，警察的功能，警察的法律文化，警察的职业化，警察的习惯，警察对法律的态度，警察的法律控制，警察的越权行为，警察腐化，警察与公民，纠纷的社会心理学，被害人的法律保护，法律服务，社会舆论和法律的实施，证据法中的价值冲突，行政改革，国会改革，法社会化的战略和过程，法律教育，等等。 问题： # 法律社会学研究的主要内容与范围有哪些？ # 从法律社会学研究的倾向中，法律社会学有什么特点与规律？面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。-德拉德布鲁赫五、法律社会学的研究方法*（一）传统的法学研究方法这里所说的传统的法学研究方法，是指在法律社会学研究方法出现以前被运用于法学领域中的其他法学研究方法，一般把法律社会学研究方法出现以前存在于法学领域中的研究方法归纳为以下几大类：（1）哲理的方法。这是法学史上最为古老而持续时间又最长的法学研究方法。它主要考察法律制度及其学说的哲学、道德基础和基本原则，并根据自身所确立的理想和目标来评价法律。由于这种方法主要是从一定的价值判断出发，着重研究应然之法律，所以人们往往又从法学认识的角度出发而称之为规范的方法。各种自然法学派、哲理学派和社会哲理学派是运用这种方法进行法学研究的典型。它们都是先设定一个主观的、抽象的概念，如理性、正义、公平、自然法、绝对理念等等，作为评判实在法律规范的理想标准，由此展开其关于应然的“理想法”或“正义法”的抽象而玄虚的理论。（2）历史的方法。这种方法通过考察法律制度及其学说的起源与发展变化来发现法律的精神和基本原则。历史的方法是19世纪随着历史法学派的兴起而出现在法学研究领域中的。历史法学派认为，法律像语言、风俗、政治一样，具有民族特性，是“民族精神”的体现，是由历史传统形成的；法律随着历史的发展而自发地产生和发展，法律的渊源首先是习惯而不是立法；所以法学家应当历史地研究法律，探讨法律的发展动力，强调法律与社会环境和社会历史的关系，试图从塑造着“民族精神”或法律的“观念”的社会历史、社会变迁和社会环境中找到法的“真谛”。（3）比较的方法。这种方法通过对法律体系、制度、结构和概念等因素在不同法系之可比阶段的发展、范围和应用进行比较来考察法律现象。比较法学研究主要是运用这种方法来展开的，它通过在几种不同的法律制度之间进行对比研究，辨别其优劣与异同，发现法律的共通性，借以阐明法律的本质。（4）分析的方法。这种方法强调考察实在法的渊源、结构、概念和规则，着重从逻辑上分析实在法律的规则体系，所以又被称为逻辑实证方法。它是在19世纪资产阶级立法广泛发展的背景下出现的，这种方法的运用促进了法律作为一门独立学科的形成，分析实证主义法学就因以这一方法进行研究而得名。这种方法要求在法学研究中严格划分“实然的法律”和“应然的法律”，并认为法学只研究“实然的法律”亦即国家所颁布的法律，否认法律和道德之间有必须联系，主张“恶法亦法”，注重从逻辑上分析各种成熟的法律制度的共同原则、概念和特征，强调法律作为既成程序的结构稳定和逻辑合理。早期的法律社会学认为法律是一种社会现象，主张用社会学的观点和方法来研究之，而现代的法律社会学则在此基础上突出强调法律的社会目的、社会功能和社会效果，形成这一差别的原因就在于，后起的实用主义哲学思想渗入到法律社会学中去了。实用主义是20世纪初美国哲学家詹姆士（18421910）等人所创立的一个重要的现代资产阶级哲学流派。这种哲学将主观臆想的“纯粹经验”当作世界上最根本的东西，坚持一切知识都起于经验，并以经验为限度、为标准，而实践则是个人被动地应付环境的活动，实践的标准是所谓的“况现价值”和“效用”；宣扬“有用即真理”、“真理就是效用”，认为知识不是对客观世界的反映，而是行动的工具，判断真理的标准不是看它是否与客观现实相符合，而是看它在应付环境的行动中是否有效；认为知识和真理都不是绝对的目的，而只是在行动中获得成功的手段，认识活动的任务从掌握真理变为在行动中取得最大功效。常受实用主义哲学的强烈影响，西方法律社会学带有强烈的工具主义倾向，把法律视为实现一定社会目的的工具和手段，要求根据法律制度的实际有效性来对它进行评价，认为法律重要的并不是它的内容或形式，而是它的效果。目前，西方法律社会学研究中常用的方法论主要有：功能主义、现象学、结构主义、系统论、冲突论、进化论。（1）功能主义功能主义是社会学中十分重要的一派理论观点。它认为，社会整体作为一个系统是由相互联系的各个部分有机地组成的，社会整体为了延续下去就产生了一些基本需要也就是它的功能先决条件，各个社会组成部分就是为了满足一定的功能先决条件而存在的，它们在这方面所作出的贡献就是它们对维系社会整体所具在的功能，各个组成部分并非孤立地、而是在与其他组成部分的相互作用中发挥其功能的，所以其功能的发挥程度不仅与其自身运用的完善性有关，而且还取决于其与其他部分的协调关系。功能主义理论的根本点就是要求研究者从功能的角度出发并运用系统的观点去考察各种社会现象。法律作为阶级社会中统治者赖以组织和调节社会生活的一种必不可少的手段，必然具有重要的社会功能。所以，从功能的角度来对法律加以考察早已是一个古老的法学命题。进入现代社会以后，随着社会生活的日益复杂化以及随之而来的传统秩序对内逐渐失灵，法律与社会接触面不断延展。法律的功能也因之得到了极大的扩张，日益在社会生活的各个主要方面发挥着越来越重要的作用。法律已经不仅仅是一般意义上的社会调整器，而被视为一种可用于创造新型社会的工具。在这种情况下，法律的功能及其效果尤其受到人们的关注，对法律的功能分析也就成为一种日益重要的法学研究方法。（2）现象学现象学要求突出人的主观能动性，认为人是有意识的，如思想、感情和行为的意义、目的以及对于存在的认识，所以人不是机械地对外只是刺激（如一条求他如何行为的法律规则）作出反应，人的行为都是有意义的。他在社会交往过程中，不断地确定各种情境（即自己当时所处的是一个什么样的环境），并对有关的各种环境要素如各种规范、预期、他人的行为等从自我的角度出发进行体验、理解，然后赋予一定的意义（如某一规范或某一行为对自我机时意味着什么）。在此基础上不断地建立或重构一个针对外在世界的综合意义体系，再以此为依据来观察、解释外在世界并对来自这一世界的各种刺激作出反应。根据这种观点，现象学不是简单地把行为的原因仅仅归诸外界因素的刺激，而是把人的行为跟他的动机、目的、预期等内在因素密切联系起来。它要求从人的自身来寻找其行为的真正起因并对这一行为所包含的意义作出解释，强调了解一定的外界因素的刺激如何经过主体的理解、体验并赋予意义后转化为其内在意图、动机和目的。按照这种方法，它要求把法律规则同作为主体的活生生的人结合起来进行考察，反对把法律视为一个与人的意识领域无关、不受人的内心世界及思想情感影响的纯粹的外在规则体系，强调个人关于法律的主观体验和理解，把法律视为各种法律主体所赋予和建立的意义的构成物；认为规范性文件中的规则并不是现实法律制度的核心，法主要存在于人们态度和感觉的照应与交换之中，存在于社会互动之中，因为正是通过这些过程，人们达成了对法律的理解和体验。基于以上这些观点，现象学方法论在解释一定的法行为（不管是守法行为正是违法行为）的时候，就要求解释者不能单纯从法律规则的角度出发，而必须与行为者对这一法律规则的主观体验和理解亦即他的法意识联系起来进行解释。也就是说，现象学方法论要求研究者不仅仅着眼于作为外在规则体系的法律条文，而更要看到其在人们关脑（意识）中的反映，即现行法律规范是如何被人们所理解并接受的。（3）结构主义结构主义是20世纪中期西方流行的一种以结构分析方法为核心的社会思潮。结构主义认为，人们所要认识的社会现象是杂乱的、没有秩序的，要达到一个有秩序的认识就要掌握现象的结构。所谓结构，是指事物之间及事物内部诸要素之间的相互关系的总和。它揭示了事物的组织体系和主要特性，找到了事物的结构，也就认识了这一事物。在法律社会学的研究中，结构主义方法论主要被用来解释一系列法律现象，如法律规范的结构、法律制度的结构、法律文化的结构以及法律在社会生活中的运行结构等等。（4）系统论系统论作为一种方法，主要是通过分析作为对象的系统的内部结构、机制及其与外部系统（环境）的关系。法学研究中的系统论主要是通过宏观的、动态的观察和描述来对法律的社会效果。由于系统论方法借助“系统”、“分系统”、“适应系统”、“开式系统”、“闭式系统”、“最优（化）控制”、“输入”、“输出”、“反馈”、“前馈”等一系列独特的概念、范畴和理论来说明作为社会分系统之一的法律的运行功能，因而可望排除法学研究中由于使用普通语言所造成的混乱和误解，使纷纭复杂的社会法律现象得到清晰、全面、准确的概括和分析；同时，系统论方法又注重通过定量分析等手段来对法律运行过程进行精密描述和预测，因而还能够在输入、变换和输出三个政策环节上实现法律的最优选择，提高法律制度的实际有效性。基于以上这些优点，系统论方法在西方法学研究中受到了比较普遍的重视，并已得到日益广泛的运用。但是，法律作为一个社会分系统，毕竟不同于一般的技术工程系统，它的复杂性使运用系统方法对之进行分析时，将面临一些技术性难题。这些难题在现阶段使系统论方法在西方法学领域中的实质性运用，主要仍局限于实证操作方面，尚难以获得更高层次的发展。（5）冲突论冲突论认为，稳定和一致只是人们的一种不切实际的假设，而以暴力、斗争、战争等形式表现出来的冲突，才是一种必然的现象。冲突论用来指导法律社会的研究，则把法律描述成一种解决或预防争端（冲突的一种表现形式）的手段，因此，法律社会学研究的设想目标就是测定法律概念、制度和程序在防止、减少或解决冲突中如何发挥作用，法律机构如何出现或创制，它们同作为补充的非法律机构的关系如何以及怎样使它们更有效等等。（6）进化论西方法律社会研究中的进化论方法体现了西方法律社会学研究的历史主义基调。这种理论认为，法律不是一人独立存在的体系，而是一个共同体的社会生活的组成部分，当社会的语言、文化、政治制度和经济结构进化时，法律也随之发生变化，所以，法律随时都处于“正在进化”这样一种状态之中。基于此，进化论认为，法律社会学研究的一大任务就是要找到并分析影响法律进化的社会诸因素和文化因素，以发现法律中潜在的历史动向，进而为法律制度的改革和法律观念的更新提供历史动向，进而为法律制度的改革和法律观念的更新提供依据。（7）行为主义行为主义理论反对把法律当作有效的规则或有约束力的律令，而认为法律是法官、检察官、警察和律师等各种法律主体的行为，强调“法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中”。由于行为主义把法律理解为法律主体的行为进而把法律体系理解为法律行为体系，所以在它看来，法律社会学的任务就是研究法律行为，亦即观察测定和评价。问题：# 法律社会学有些什么研究方法？起研究方法的意义是什么？# 您推崇何种研究方法？为什么？社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。 英梅因六、法律社会学研究的基本方法* 法社会学的基本方法是对法进行社会学研究时具体运用的特殊的分析方式和观察视角。 1、角色分析：法社会学的角色分析焦点对准“法律地位”，即执行法律制度复现职能的各类人员。在文明的社会中，这些法律地位包括法官、律师、立法者、行政官、警察、检察官、陪审员等，占据一定法律地位的人扮演一个法律角色。每个法律角色都有社会和国家规定的模式或规范。对法律角色进行观察、分析和评价是法社会学分析一个国家的法律状态的重要线索。2、组织分析： 每个法律制度都依靠一定组织结构立法机关、司法机关、行政机关，强制执行机关等执行其职能，这是很明显的。对法律组织进行法社会学分析，有助于确定正在出现的法律规范的性质、法律规范的效力、法律规范之解释和执行的类型、法律规范对民众行为的影响，认识各种法律组织结构与法律体系是否适应，以便科学地配置或调整法律组织。 3、规范分析：法社会学的规范分析不是法学家对法律原则、规则