（民商法学专业论文）集体土地所有权制度重构.pdf

中文摘要 摘要 土地是人类赖以生存的最重要资源，对农民而言更是与其息息相关，土地权 利可谓是农民财产权利的核心。我国目前构建和谐社会的基础在于农村的建设， 而农村建设的“政治文明核心在于农民的基本权利，农民土地权益的确立和保 护成为农村改革和建设的重点。如果不能很好地确立农民的基本权利，将不仅影 响到农村的经济发展，还会影响到城乡关系的协调与中国经济的长期稳定增长， 构建和谐社会的目标将遥不可及。 我国的集体土地所有权制度，植根于社会主义公有制体制之下，在一定历史 时期曾给中国农民带来空前的劳动热情，随着改革开放和经济体制改革，集体土 l 地所有权制度逐渐形成了自己独特的模式。时至今日，我国虽然已经确立了以集 体土地所有制为基础，承包责任制为主要内容的土地利用制度，但是这种土地制 度仍然存在理论和内容上的缺陷，在实践中也难以反映农民对土地权利的诉求。 中华人民共和国物权法虽然对集体土地所有权制度做了进一步的规定，但是 对理论界的核心争议仍未解决，仍不能满足集体土地所有权制度改造的需要。重 新审视集体土地所有权制度，是我们无法回避的问题，有必要对此问题做深入的 研究。它不仅关系着农民的生存权，更关系着中国经济的发展速率，是构建和谐 社会的基本要求。 本文追溯集体土地所有权制度形成的历史，对集体土地所有权制度的困境进 行剖析，挖掘其理论和现实缺陷的根源，比较分析各种改造方案的利弊，并在此 基础上提出用合有制改造集体土地所有权制度的方案。同时，在分析我国现有的 家庭联产承包责任制的弊端和困境的基础上，提出两种可行的运作模式合作 社制度和股份制。对我国已经有法律基础的合作社制度，本文分析了其利弊，并 借鉴国外的实践经验，提出完善意见。对尚在理论探讨中的股份制，本文提出了 具体的构建方案。 关键词：集体土地所有权；合有；重构 英文摘要 t h e r e s t r u c t u r i n go fc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e m a b s t r a c t h n di sm a n k i n d ss u r v i v a lo ft h em o s ti m p o r t a n tr e s o u r c e s ，f o rf a r m e r si st h ec a s e w i t ht h ec l o s e l yr e l a t e dt ol a n dr i g h t s t h er i g i l to fl a n dc a nb es a i dt ob et h ec o r eo ft h e f a r m e r s p r o p e r t yr i g h t s c h i n a sc u r r e n tb u i l d i n go fah a r m o n i o u ss o c i e t yl i e si nt h e b a s i so ft h ec o n s t r u c t i o no fr u r a la r e a s t h er u r a lc o n s t r u c t i o ni n t h e p o l i t i c a l c i v i l i z a t i o n ”l i e si nt h ef u n d a m e n t a lr i g h to ff a r m e r s t h ee s t a b l i s h m e n to fp e a s a n tl a n d r i g h t sa n dt h ep r o t e c t i o no fr u r a lr e f o r mb e c o m e t h ef o c u so ft h eb u i l d i n g i fn o tw e l l e s t a b l i s h e dt h eb a s i cr i g h t so ft h ef a r m e r s ，t h er u r a la r e a sw i l ln o to n l ya f f e c tt h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，b u ta l s oa f f e c tt h ec o o r d i n a t i o no ft h eu r b a n - r u r a lr e l a t i o n sa n d t h el o n g - t e r ms t a b i l i t yo fc h i n a se c o n o m i cg r o w t h t h eg o a lo fb u i l d i n gah a r m o n i o u s s o c i e t yw i l lb eb e y o n do u rr e a c h c h i n a ss y s t e mo fc o l l e c t i v el a n d o w n e r s h i p ，r o o t e d i nt h es o c i a l i s t p u b l i c o w n e r s h i ps y s t e m i n ac e r t a i nh i s t o r i c a l p e r i o d ，i t h a dg i v e nc h i n e s ef a r m e r s u n p r e c e d e n t e de n t h u s i a s mo ft h el a b o r w i t ht h eo p e n i n gu pa n de c o n o m i cr e f o r m ， c o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e mh a sg r a d u a l l yf o r m e di t so w nu n i q u em o d e l t o d a y , e v e nt h o u g hc h i n ah a se s t a b l i s h e dt h eb a s i so fc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i p ，t h ec o n t r a c t r e s p o n s i b i l i t ys y s t e mf o rt h em a i nc o n t e n t so ft h el a n du s es y s t e m ，b u tt h el a n ds y s t e m s t i l le x i s t so ft h es h o r t c o m i n g so nt h et h e o r ya n dc o n t e n t i np r a c t i c e ，i ti sd i f f i c u l tt o r e f l e c to nt h el a n df a r m e r sf i g h t sa s p i r a t i o n s a l t h o u g ht h e ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a p r o p e r t yl a w ”o f f e r sf u r t h e rp r o v i s i o n s ，b u tt h ec o r eo ft h et h e o r e t i c a lc i r c l ed i s p u t e r e m a i n su n r e s o l v e d ，a n ds t i l lc a nn o tm e e tt h en e e d so ft h et r a n s f o r m a t i o no nt h e c o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e m r e - e x a m i n et h es y s t e mo fc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i p , w h i c hw ec a nn o ta v o i d ，i ti sn e c e s s a r yt ot h i si s s u ei n - d e p t hs t u d y i ti sn o to n l yr e l a t e d t ot h ep e a s a n t s r i g h tt ol i f e ，e v e nr e l a t e dt oc h i n a se c o n o m i cd e v e l o p m e n tr a t e i ti sa b a s i cr e q u i r e m e n to fb u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y 英文摘要 t h i sp a p e rr e t r o a c tt ot h ef o r m a t i o no ft h eh i s t o r i c a lc o l l e c t i v el a n do w n e r s h i p s y s t e m ，a n a l y s e st h ep l i g h to ft h ec o l l e c t i v el a n do w n e r s h i ps y s t e m ，t a p st h er o o tc a u s e s o ft h e i rt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls h o r t c o m i n g s ，a n dc o m p a r e st h ep r o sa n dc o n so f v a r i o u sr e f o r mp r o j e c t s b a s e do nt h i s ，i tp r o p o s e so p t i o n s ，w h i c ht h er e s t r u c t u r i n gu s e s 0 f a tt h es a m et i m e i ta n a l y s e st h ee x i s t i n gc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e ma n dt h e p l i g h to ft h ed e f e c t so nt h eb a s i so ft h ef e a s i b i l i t yo fap r o p o s e dt w om o d e so fo p e r a t i o n t h ec o o p e r a t i v es y s t e ma n dt h es h a r e h o l d i n gs y s t e m c h i n aa l r e a d yh a sal a wa b o u tt h e c o o p e r a t i v es y s t e m t h ep a p e ra n a l y s e st h ep r o sa n dc o n so ft h ep r a c t i c ea n dl e a r n s f r o mf o r e i g ne x p e r i e n c et oi m p r o v et h ev i e w s s t i l li nt h et h e o r e t i c a ls t u d yo ft h e s h a r e h o l d i n gs y s t e m ，t h i sp a p e rp r e s e n t ss p e c i f i cb u i l d i n gp r o j e c t 2 k e yw o r d s ：c o l l e c t i v el a n do w n e r s h i p ：c o - o w n e r s h i p ；r e s t r u c t u r i n g 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 = = 篡佳垫逝直拯剑廑重捡：一。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方一标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未么1 = 发表 的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：枷鸯作月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文钓全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密矾请在以上方框内打“ ) 论文作者签名：槲导师 日期：莎洱 集体土地所有权制度重构 己l吉 ji仁j 土地作为人类的主要社会资源，是人类社会赖以生存和发展的自然基础，是 一切社会物质财富的基本源泉。土地作为人类可以支配利用的最大宗的物，日益 稀缺。人类关于物的支配利用制度就是围绕土地制度展开的。土地制度直接关系 到土地的有效利用和政治统治的稳定。自有人类社会以来，有关土地归属的制度 设置和运行，便始终与社会安宁和社会发展紧密相连。土地制度是一国的根本经 济制度，是一国政治制度的基础。我国是农业大国，一个农业人口占多数的农民 大国，农业是我国国民经济的基础，并由此衍生出庞大的经济体系；而土地制度 不仅关系农业的发展，还维系着农民的生产生活状况，关乎整个社会的稳定。 中国农村土地制度自建国以来几经变革，时至今日已经确定了以集体土地所 有为基础，土地承包责任制为主要内容的土地利用制度。但是，这种土地制度上 仍然保留了所有权上的模糊性，存在所有权主体虚位、农民权利虚化、农民与集 体关系模糊等问题，为各种侵害农民权利的行为留下了空隙。导致农民对土地经 营失去信心，同时，也带来土地权利的不稳定、权能的不完整、有欠公正的农地 征用土地惊人的锐减现象，刺激农民短期行为，造成土地掠夺性经营及资源的 浪费，限制了土地资源的正常合理的流转和高效利用。面对这种土地状况，重新 审视集体土地所有权制度如鲠在咽，是我们无法回避的问题。 我们要构建的社会主义和谐社会，是以人为本的和谐社会，解决好民生问题 是以人为本的必然要求。而农民土地权利的确立和维护，涉及农民的根本利益， 是农民的基本生存问题。维护好农民的土地利益，是我国社会主义新农村建设的 出发点和落脚点，是构建和谐社会的必然要求。所以，集体土地所有权制度改革 是解决农村民生问题的迫切要求，必须把集体土地所有权制度改革摆在突出位置。 本文从重新认识集体土地所有权的性质开始，逐步深入地剖析现有集体土地 所有权的权利结构。并在此基础上，对集体土地承包经营权( 农用地使用权) 重 构，探寻符合我国国情的土地利用制度。 第1 章集体土地所有权制度探源 第1 章集体土地所有权制度探源 1 1 集体土地所有权制度的历史考察 在解决集体土地所有权制度的问题之前，有必要对建国以来的土地改革的历 史进行简单回顾。中华人民共和国成立以后，我国农村土地制度的变革经历了三 个不同时期。 1 1 1 土地改革阶段 1 9 5 0 年6 月2 8 日中央人民政府通过了中华人民共和国土地改革法，这一 基本法律规定了“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。” 【1 l 土地改革废除了封建土地所有制，没收了地主及富农多余的土地，分给无地、 少地的农民，并颁发了土地证。除了确定属于国家的部分土地外，其余大部分土 地属于农民所有，只留极少数土地用于公益事业。这时的土地改革，建立了农民 土地私有制，农民不仅获得了土地，而且对土地有自由经营、买卖和出租的权利， 实现了农民“耕者有其田的夙愿。1 2 l 新中国的土地改革废除了封建地主私有的 土地制度，建立了农民土地私有制，极大地激发了农民的劳动积极性，农业获得 了飞速发展，国民经济迅速恢复，为我国实行全面而稳定的土地改革奠定了基础。 1 1 2 农业合作化阶段 土地改革完成后，发展社会主义工业化被提上日程。在农业社会的中国，要 实现社会主义工业化，只能从农业中积累资金支持工业建设。但是当时的孤立的、 分散的、落后的个体经济限制着农业生产力的发展，与社会主义工业化之间存在 很大的矛盾。1 3 】中国共产党根据马克思主义的合作制理论，结合当时中国的实际 情况，提出过渡时期的总路线，引导农民走合作化的道路，使土地农民私有向集 体所有、统一经营过渡。 1 9 4 9 年1 0 月至1 9 5 3 年是第一阶段，以办互助组为主，同时试办初级形式的 农业合作社。社员( 农民) 在保有所有权的前提下，以土地和其他生产资料入股， 1 1 l 参见张晋藩中国法制史北京：群众出版社。1 9 8 3 ：1 2 5 1 2 8 f 2 j 参见王景新中国农村土地制度的世纪变革北京：中国经济出版社，2 0 0 1 ：7 - 1 2 1 3 1 参见王卫国中国土地权利研究北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：9 2 2 集体十地所有权制度重构 集体统一经营耕种，所得收益统一分配。初级社在不触动土地私有的情况下，将 私人土地使用权变为集体共同使用，不能不说是土地制度的重大变革。“在初级农 业生产合作社中，社员虽然名义上仍然保留土地和其他生产资料的所有权，但由 于限制了其处分权，并由合作社对生产资料实行统一使用和经营，产品也归合作 社所有，在加上合作社生产的计划性，农民单独的、自主的土地使用权就完全被 架空。 1 4 l 尽管如此，但由于这一时期仍然承认农民对土地的私有权，农民可以得 到土地分红，并且农民留有少量自留地经营，所以农民的生产积极性依然高涨。 1 9 5 4 年至1 9 5 5 年上半年，是农业合作化运动的第二阶段，初级社在全国普遍 建立和发展。在高级农业生产合作化阶段，形成了集体统一所有、统一经营的土 地制度，把农村土地从个体农民私有转变成集体所有，土地已然从私有制转为公 有制。1 5 】高级社时期，取消了土地分红，农民丧失了土地权利，其身份也变成了 农业生产合作社的社员，农民通过向合作社提供劳动获得报酬，利益分配向国家 _ 方倾斜，农民的生产积极性受到打击。但是由于农民仍可保留少量菜地经营， 且规定社员有退社自由，这在一定程度上延续了农业生产力的增长势头。 从1 9 5 8 年开始，人民公社化运动迅速展开。公社是政社合一的，其强调“一 大二公，打破了农业生产合作社的小集体界限，土地为公社、大队、生产队三级 所有，农村土地所有权的主体是人民公社及其直接控制的生产大队和小队组织， 否定了农民集体成员在享有和行使集体所有权中的意志和利益，农民只是纯粹的、 被动的劳动者。公社化运动使得农民的土地所有权收归集体，农村集体土地所有 制经济建立起来。这种集体所有、集体使用经营的土地制度一直维持到1 9 7 8 年。 1 6 】人民公社的这种“三级所有，队为基础”的农村土地集体所有、统一经营的模 式不适合当时的中国国情，违反了农业生产的客观规律，严重挫伤了广大农民的 生产积极性，农村经济徘徊不前，最终造成了灾难性的后果。“在人民公社化的2 0 年中，农业生产年均增长率只有1 4 8 ，粮食产量平均增长率为2 1 3 ，人均粮 食占有水平大体相当于1 9 5 7 年的水平，近2 3 的生产队年人均口粮1 8 0 千克以下， 1 4 l 高富平土地使用权和用益物权一我国不动产物权体系研究北京：法律出版社。2 0 0 1 ：3 6 7 1 5 j 梁虹农村集体所有权制度对土地征用的影响研究( 硕士论文) 北京：中国农业大学2 0 0 4 ：1 0 1 4 1 6 】参见王琢，许滨中国农村土地产权制度论北京：经济管理出版社，1 9 9 6 ：1 2 1 1 4 2 3 第1 章集体土地所有权制度探源 即每人每日不足0 5 千克，全国仍然有1 亿多农民的温饱问题没有得到解决。同 时农业劳动生产率也下降了，每一劳动者提供的农业净产值从1 9 5 7 年的8 0 6 8 元 下降到1 9 7 8 年的5 0 8 2 元，下降了3 7 。农民收入水平低下，1 9 7 8 年农民人均从 集体分配到的年收入在5 0 元以下。全国平均每个生产大队的集体积累不到1 万元， 有些地方甚至不能维持简单再生产，集体经济己名存实亡。 i _ 7 j 追究公社化运动的原因，不能不考虑当时中国的国情。“新中国在成立之初， 处于一个强敌环伺的国际环境里，一个新生的、落后的国家要想站稳脚跟，唯一 的出路就是尽快工业化，以迅速发展本国经济。在中国，对工业化的大量投入只 能向农村、向农民索取。”【8 l 土地集体所有制实际上就是国家控制农村经济的一种 形式。另外，根据社会主义理论，杜绝资本主义道路就要使小生产绝种，因此必 须实行农业生产合作化和人民公社化。“中国的合作化，绕开了西方资本主义的手 工工厂阶段，依靠统一经营所形成的新生产力去动摇私有制基础。并且根据斯大 林对生产关系的定义，认为只要建立清一色的生产资料公有制并使之固守起来， 迅速发展生产力和按劳分配等问题便可迎刃而解。”1 9 】这些国情和意识形态方面的 状况，决定了当时的土地制度。虽然人民公社化违背了客观规律，导致了它的解 体，但是这一时期的土地政策并没有否定高级社运动确立的集体所有和集体耕作 的农村土地制度，也多少对工业化和城市化进程起到了推动作用。 1 1 3 家庭联产承包责任制阶段 由于公社制度的失败，在反思和农民实践的基础上，国家对公社土地制度进 行了改革。中国共产党的十一届三中全会的召开，成了以家庭承包经营为基础， 统分结合的双层经营体制的发端。农村在打破人民公社旧体制的基础上，开始了 新一轮的变革。【1 0 】变革的内容是以家庭为单位经营土地取代集体统一经营土地。 集体土地的产权分为集体所有权和农户承包权，集体通过与农户签订书面的土地 承包经营合同，保留土体的所有权，而将土地的经营权转给农户，农户不仅有了 1 7 1 李明秋，王宝山中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究北京：中国大地出版社，2 0 0 4 ：1 3 2 1 8 l 林毅夫，蔡防，李周中国的奇迹：发展战略与经济改革上海：三联书店，1 9 9 9 转引自魏清盛中国农村土 地集体所有制问题分析( 硕士论文) 四川：四川大学。2 0 0 5 ：1 2 1 9 1 杨一介中国农地权基本问题一中国集体农地权利体系的形成与扩展北京：中国海关出版社。2 0 0 3 ：8 9 o a 参见李学军，朱宏农村土地制度变迁与效率增进的思考理论学刊2 0 0 3 ，6 ：4 2 _ 4 6 4 集体土地所有权制度重构 生产资料的占有使用权，也有了农产品的收益分配权。1 9 8 3 年，国家又推出新的 政策j 在农户原有的承包期到期后，土地承包期可再延长3 0 年，在承包期内，农 户对土地的经营使用权可以在不改变使用方法的前提下实行自愿有偿转让，这种 承包经营方式一直稳定至今。1 9 8 2 年中华人民共和国宪法中华人民共和国民 法通则中华人民共和国土地管理法中华人民共和国土地承包法和中华 人民共和国农业法( 以下简称宪法民法通则( - t - _ 地管理法土地承包法 农业法) 都从不同层面对这一土地制度进行了确认，推进了家庭联产承包责任 制从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨。家庭联产承包责任制的推行并 没有改变农村土地集体所有制，城乡二元结构的基本框架也没有改变。这种土地 经营模式一直持续到现在，成为我国目前农村土地利用的基本模式。 1 2 集体土地所有权制度的现状 颁布施行不久的中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) ，对集体土 ，- 地所有权的客体范围和主题形态作了明确的规定，使现有的集体土地所有权制度 下存在的所有权行使主体不明晰的状况有所改善；将农民的土地承包经营权确定 为用益物权，可以更好地保护农民的合法权益；规定了土地承包期满，由土地承 包经营权人按照国家有关规定可继续承包，稳定了承包经营权，增强了农民对土 地使用权的安全感；首次规定了成员权制度，作为集体经济组织成员的农民可以 充分主张自己的民主管理权利。1 1 l 】尽管物权法对集体土地所有权的一些问题做出 了规定，但是对很多相关制度还是采取了回避的态度，所以物权法出台后集体土 地所有权制度出现的争议和相关实际问题仍然存在。 1 1 1 l 参见中华人民共和国物权法 第二编、第三编 5 第2 章集体土地所有权的制度困境 第2 章集体土地所有权的制度困境 2 1 集体土地所有权制度缺陷的根源 我国是社会主义国家，实行以公有制为主体的经济制度。公有权制度在产权 安排方面很多问题都难以与以私有权为基础的传统民法理论相契合。传统民法中 根本没有“公有 与“私有 这样的所有权分类，所有权是一个具体的权利，是 特定的民事主体对特定的财产享有的具体的权利，公民私人所有权、法人所有权 和共有权，也是所有权基本理论下所有权的不同实现方式。而我国物权法采用了 国家所有权、集体所有权和私人所有权的分类，集体土地所有权被规定为集体所 有权的一种。这种带有政治和经济色彩的所有权分类方式是公有制下旧的意识形 态的产物，“集体土地所有权”以抽象的公有权形式掩盖了其真实的内容。所有制 问题实际是经济学领域的范畴，指的是生产资料归谁所有，主要是对生产资料归 不同性质所有者的分类。在传统物权法律制度里不存在抽象的所有制，于是集体 土地所有权无法在传统物权法体系中找到理论基础，集体土地所有权制度更无法 在传统物权法体系中进行合理表示。同时，根据所有制性质划分所有权，并以此 作为权利实现和保护的依据，容易引发纷争，不利于各类所有权结构的稳定和平 等保护。所有权的根本问题无法解决，就进一步影响到以集体土地所有权为基础 的土地经营模式的运作。现实中存在的诸多农村土地制度和政策落实方面的问题 都由此根本问题引发。 2 2 集体土地所有权的现实问题 2 2 1 集体土地所有权性质模糊 随着改革开放的推进和土地政策的不断更新，原有的集体生产变成了包产到 户的个人生产，农村早已淘汰公社式的经营方式，而法律对集体土地的定性问题 表现出暧昧的态度，现实中的集体土地的性质从未在法律中明朗化，导致因集体 土地所有权而衍生出诸多难题。我国民法通则土地管理法和物权法， 都规定了农民集体的土地属于“农民集体所有 ，显然集体所有制作为我国公有制 的一种，其性质在政治上，或者说在经济上是明确的，但是集体土地所有权的所 6 集体士地所有权制度重构 有制属性并不能在根本上限定其法律上的所有权性质。目前我国法律对集体土地 所有权的定性就仅限于区别公有和私有，至于所有权主体、权利形式主体、内部 结构及实现形式等问题，则规定得极为概略，且并不科学。那么农民集体为何种 民事主体，农民集体所有权依据何种民事规则确立，又依据何种规则行使这种所 有权，令人颇为困惑。这种困惑不但表现在法学界一直以来对集体土地所有权性 质从未间断的争论和探讨；而且还表现在实践中往往出现集体土地权利受到公权 力侵害的现象，很多集体土地成为某些干部谋私利的工具，广大农民维护土地权 益的意识淡薄。 2 2 2 集体土地所有权权利主体虚位 我国物权法第条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、 荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：( 1 ) 属于村农民集体所有的，由村集 体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；( 2 ) 分别属于村内两个以上农 民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；( 3 ) 属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。舻从物权法 的规定来看，集体土地所有权的主体仍然保持原来的“村农民集体所有 、“村内 两个以上农民集体所有和。乡镇农民集体所有 的“三元制。1 1 2 l 法律似乎已 经明确了集体土地所有权的主体，但是如果进一步考察会发现，我国法律确认的 民事主体有只有自然人和法人，“农民集体 更多的是政治意义上的概念，不具有 权利主体地位，法律所规定的三个主体实际上形同虚设。农民集体不享有主体地 位决定了在进行农村集体土地的确权过程中，经常会遇到农民根本无法行使和保 护自身权利的情况。 2 2 3 集体土地所有权行使主体错位 集体土地所有权的实现，关键是权利的行使。农民集体的土地所有权由谁来 行使关系着农民权利能否顺利实现。物权法对集体土地所有权行使主体的规定维 持原来的规则，分别由村集体经济组织或者村民委员会、村内各该集体经济组织 或者村民小组和乡镇集体经济组织代表行使。事实上，法律的规定与现实情况出 1 1 2 】参见柳琳农村集体土地所有权主体问题探讨湖北民族学院学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 ，1 - 7 1 7 5 7 第2 章集体土地所有权的制度困境 现严重的错位。旧的经济体制废除之后，农村恢复乡、村和村民小组体制，农村 的乡镇集体经济组织大多已经不复存在，原来镇属的集体土地要么由镇办集体所 有制企业占有，要么由乡镇人民政府行使所有权。【1 3 l 不少乡镇还保留一定数量的 镇属集体土地，既不办国有土地证，事实上又不属于基本农田，名为集体所有， 实为政府所有；同时大量存在的现象是：“乡镇政府代表乡镇农民集体经济组织来 行使土地所有权，村委会替代村集体经济组织和村民小组行使集体土地所有权成 为普遍情形。【1 4 l 不仅如此，这样的制度安排在实践上也出现漏洞。村委会作为 农村自治组织具有行政职能，将其与村民小组和农村集体经济组织并列作为权利 行使的代表机关，在某种程度上导致行政行为和管理行为不分，又没有合理的矫 正制度，导致农民利益受损，且没有人或者任何机构能代表农民维护其利益。现 实中少数干部凭借集体土地所有权，任意摊派，加重农民负担，或者任意出让、 出租土地，以权谋私，造成耕地流失的现象是屡见不鲜。 2 2 4 集体土地所有权权能的缺陷 第一，在使用权能方面，使用方式单一。根据我国土地管理法的规定， 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是， 兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地 的，或者乡村公共设施和公益事业建设依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 农村集体公共设施、工业设施建设用地由县级以上政府批准；农村集体经济组织 的成员宅基地使用权由县级以上政府批准，集体经济组织没有批准权。【1 5 l 可见， 农村集体所有的土地一般只能用于农业生产或者农民宅基地和兴办乡镇企业等与 集体密切相关的建设中，集体土地所有权的使用权能范围和代表机构的权限均受 限制。 第二，在收益权能方面，农村集体受到土地用途管制，只能进行农业生产， 确实需要进入市场时，必须先转为国有后才可以出让，这使得本应属于集体所有 的土地收益变相流入国库。此外，“农民承包经营使用土地，一方面要向集体上交 1 1 3 1 参见丁关良农村集体土地所有权主体和行使主体的探讨中央政法管理干部学院学报2 0 0 0 , 4 ：1 6 f 1 4 】王亦白集体土地所有权行使主体的法学思考南方国土资源2 0 0 6 ，9 ；1 6 1 7 1 1 5 l 参见中华人民共和国土地管理法第五章 8 集体十地所有权制度重构 提留或承包费用，另一方面又要向国家低价交售产品和农业税。这实际上是国家 通过隐形方式从农村土地上抽取巨额地租。 【1 6 】 第三，在处分权能方面，我国法律规定，国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用。“土地征用制度是世界各国普遍的法律制度，本无可 厚非。强制征用土地应以公共利益为目的，由于公共目的的不确定性，为防止土 地征用权的滥用，各国对公共利益的解释均持谨慎态度，严格限制在国防、环 境保护、公共场所等方面； 1 1 刀我国的土地征用条件较其他国家要宽泛的多，甚 至包括很多商业性的开发。面对国家的这种强制征用政策的滥用，农民集体的处 分权实际是被剥夺了。此外土地管理法规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者 擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。集体所有的土地即使用于乡村 公益事业建设和宅基地建设，也需经县以上人民政府批准。1 1 8 j 这些规定都从不同 侧面限制了农民集体对其所有土地事实上的处分权能。 第四，集体土地所有权转移具有单向性。我国土地管理法规定：“任何单 位或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。0 o oo l 国家为了公共利益 的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”1 1 9 l 由此可见，集体土地所有权 只有国有化一个转移方式，这种单向转移的后果就是集体土地范围不断减少，农 地大面积流失，严重损害集体经济组织和农民的利益。 l l q 王泽辉我国农村及集体土地所有权变革的困境与出路( 硕士论文) 湘潭：湘潭大学，2 0 0 5 ：1 1 1 1 7 l 朱晔我国农村土地所有权制度反思中央政法管理干部学院学报1 9 9 8 ，l ：2 9 3 1 1 l s l 参见中华人民共和国土地管理法第四章。 1 1 9 l 参见中华人民共和国土地管理法第2 条。 9 第3 章集体士地所有权的改造方案 第3 章集体土地所有权的改造方案 我国的集体土地所有权制度，植根于社会主义公有制体制之下，在我国改革 开放和经济体制改革的大背景之下，公有制特别是集体土地所有制受到冲击。在 改革开放后的几十年里，虽然持续不断的土地改革使得集体土地所有制基本适应 市场经济的发展，但改良后的集体土地所有权无法在现有的民法理论中找到合适 的理论支撑。在法学界一直以来的争论中，不乏有放弃对集体土地定性的声音， 也有学者认为：“我们不能等到集体土地所有权问题解决后，再健全土地使用权制 度 ，即所谓的“淡化所有权，强化使用权 的思想。但我认为这些观点实际是讳 疾忌医，我们对其定性是弄清楚这种权利实然和应然的存在状态，以便进一步探 寻其合理的实现和运行模式。从认识事物的规律上说，我们讨论和构建任何一种 所有权制度，无论这种制度是传统的还是非传统的；也无论这种制度是符民法理 论的还是难以在民法理论上寻找根据的，首要解决的问题都是认清它的性质。对 于集体土地所有权制度的研究也是如此，放弃对其性质的认识而一味研究集体土 地所有权基础上的用益物权制度，无异于雾里看花。“改革开放以来，在集体土地 立法上，就存在管理权优先于所有权的现象，已经导致在一些地方以行政权排挤、 代替所有者的刁浪结果。若遵循先完善使用权的思路立法，同样会不可避免地出 现上述情况。”【刎所有权和使用权在地位上存在从属性，后者从属于前者，前者 决定后者。如果土地所有权方面存在的问题不解决，势必影响土地用益物权的进 一步发展，所以研究解决集体土地所有权制度问题的切入点和关键是确定集体土 地所有权的性质。 3 1 集体土地所有权性质的理论评析 3 1 1 不同的制度性构造方案 在集体土地所有权性质问题上，理论界一些学者提出大动作的变革，主要有 两种方案，即“国有化和“私有化方案。 1 “国有化 方案。持此种方案的学者认为，“( 1 ) 土地资源的多元所有主体 1 2 0 i 丁关良。集体土地所有权”性质之客观界定h t t p ：w w w s n z g c n a r t i c l c s h o w p h p ? i t e m i d 5 3 7 7 p a g e 1 h t m l 1 0 集体土地所有权制度重构 的存在，形成了客观上的整体性与法律上的单性的冲突，故避免均势的破坏，就 需要国家强力的介入。将集体土地所有权收归国有，就可以达到定分止争的目的。 ( 2 ) 国家在作为土地所有权主体时，其行为的理性决定了较单个的分散的集体土 地所有权主体，更能有利于资源的充分利用和优化配置。( 3 ) 有利于真正公平利 益分配机制的建立，减轻农民的负担，使农民与国家发生直接联系，不再受集体 的9 乏怀，从而形成农民只对国家负有义务的格局。【2 1 l 我认为，暂不说国有化带来的巨大社会成本，单是“国有化”方案所谓的优 点，正是值得深思的地方，其可行性有待深入证明，“国有化”方案不合适。 第一，“国有化 使得农民维权更为艰难。国家、集体和农户个人，这三者构 成的三角结构正是维护农民土地承包权的合理机制。国家对集体组织与农户之间 的冲突起到一定的监督和缓解的作用；农民集体对土地享有所有权( 尽管目前这 种所有权并不充分) ，这也可以限制集体组织侵害农户权益。“如果农村土地国有 化，国家的土地所有权不但有私权性质，还将部分与公权力相重合，政府征用土 地会更加理直气壮，农民的私法权益将直面临国家的土地政策。在这种情况下， 农民如果与国家发生土地纠纷，则只能通过上访或诉讼的途径解决【2 2 i ，农民维 护土地权益的路将更为漫长。 第二，“国有化改革困难重重。如国家作为唯一的土地所有者，其土地权利 行使机关如何确定；土地既为国有，农民管理国家土地的意思机关如何建立，这 些机制的设置都将变得棘手，随之带来的一系列问题会加重国家的管理负担。同 时国有化以后，国家拥有全国的土地，如果放宽对农民使用土地的限制，易造成 国家所有权的虚化；如果加强国家对土地的统一配置使用，则农民实际成为了国 家的“佃农 ，国有土地所有权很有可能导向两个完全相反的极端。 第三，“国有化”使得“极权 现象变本加厉。国家毕竟是一个抽象的主体， 其所有权的实现仍然须落实到具体的基层机关和具体人员，这与现行的集体土地 所有制的实际运行不会有太大的差异。相反的是，农民由于不具有了实实在在的 2 q 刘俊中国土地法理论研究北京：法律出版社，2 0 0 6 ：1 4 8 1 5 9 1 2 2 l 而我国目前上访的效果并不理想，即便情况得到反映，除非问题影响较大，上访机关一般都是态度暖昧， 推三阻四如走诉讼的途径，则对农民来讲，无论从经济上还是从法律意识、司法现状上都是极大的考验。 第3 章集体土地所有权的改造方案 管理权，更会加剧基层土地管理机关人员腐败的滋生。 2 “私有化 方案。持此种方案的学者认为，“取消农村土地集体所有制，将 农村现有的土地产权归农户，土地作为私人不动产，可以抵押、继承、赠送、转 让等，其转让价格由市场供求和买卖协商谈判决定。【2 3 j 土地私有化会鼓励 农民为保持和提高土地生产率进行投资；激活抵押制度在农村中的运用；便利农 村人口向城市移民；减少农业用地的流失。 我认为，“私有化”虽有适应商品经济发展的诸多优势，但无论从理论还是实 践上分析都不现实。 第一，“私有化与我国社会主义的意识形态相违背。土地是最基本的生产资 料，生产资料的所有制决定经济基础的性质，其私有化就是动摇了社会主义的经 济基础，就是国家性质的质变。所以这一方案丽临巨大的政治风险，从根本上说 就行不通。 第二，“私有化 代价巨大。土地在我国几千年来一直是农民的生存之本，土 地不但是一种财产，更具有社会保障的功能。一旦土地私有化必然加速土地的流 转和集中，土地权利的无限制流转可能造成土地兼并，大量失去土地的农民将无 所依靠，成为新的雇农或沦为无业游民涌入城市，这不但加重了城市的负担，更 大大了国家的社会保障费用，对于我国这样的农业人口占绝大多数的国家来说， 无疑意味着巨大的财政负担和社会动荡的危险。 第三，“私有化 并非益处多多。首先面l 窿的问题就是土地分配给农民是有 偿还是无偿。如果有偿必然遭到农民的反对，因为当年土地公有化时农民是无偿 交出的土地；如果无偿分配，则如何分配，分配执行者是谁? 这其中无论如何都 难免腐败和不公正的情况。再者，即使是土地私有，国家也不可能放弃对土地私 权的限制，在国家干预和农民自由支配土地的矛盾中，所有权的功能依然会被削 弱。 3 “中性化定位”方案集体土地所有权重新定位。上述两种方案，实际 都是从所有制的角度对集体土地所有权做硬性的“公有”或“私有 的定位。但 例周天勇农村土地制度改革的模式比较和方案选择山东经济战略研究2 0 0 4 ，1 0 ：1 0 1 2 1 2 集体士地所有权制度重构 是如上所分析，绝对的“公有化 或“私有化”构建都显得盲目和突兀，弊大于 利，不具有可行性。而且，划分“公有”与“私有 至今还没有明确的法律标准， 这样划分所有权主体和所有权似乎欠妥切，司法实践也证明，这种分类和定位容 易引发权利纷争，不利于稳定和平等保护。 可见，“国有化”和“私有化 方案都不可取。如果说在现有经济制度下，必 须从所有制层面，在法律上对“集体土地所有权 进行定位的话，那么我认为， 集体土地所有权仍应保持其原有的“集体所有疗的性质。但法律对社会关系的调 整和对权利机制的设计，应该更注重技术性构造，而非概念化的分类，所以我宁 愿从另一角度对集体土地所有权进行变通性诠释。 从法律本身而言，既然集体所有权与国家所有权、私人所有权一样成为物权 法调整的范围，那么应该承认集体所有权是私权的一种，同样可推出集体土地所 有权的实质是一种私有权。换言之，集体土地所有权，“本来就应当是物权法上的 其他所有权形式。只不过是，“我们不仅不承认这_ 所有权的真实权利本质，而 且用“集体所有权”这一虚化的公有权形式掩盖了真实的私有权的内容 。幽j 认识 集体土地所有权的重点不在于其政治或经济上的所有制属性，而在于调整和保护 这种所有权的法律的属性，或者说是其法律调整规范的属性。一直以来，我国集 体土地所有权主要是由民法和物权法等私法进行调整的，除了部分“公法 类的 限制外，对这种所有权的调整主要是着眼于私权利的保