（经济法学专业论文）国际投资法领域国民待遇原则问题研究.pdf

哈尔滨哺g 大学硕士学位论文 摘要 论文主要目的是论述国民待遇原则的理论及实践情况。论文的主要内容 包括国际投资和国际投资法近年的发展，国民待遇原则涵义、特征及其发展 过程：国民待遇原则之思想渊源，国民待遇原则实施标准，国民待遇标准的 法律价值与适用机制及其例外情形；最惠国待遇、公平、公正待遇与国民待 遇原则三者之关系。 文章重点分析我国外资国民待遇原则实施现状和存在的问题。从国内法 领域的实践和我国与其他国家签订的双边投资条约的实践两个方面来认识目 前我国国民待遇原则实施状况。并且指出中国对外商投资实行国民待遇的法 律障碍。目前在我国，国民待遇原则具体参照对象难以确定；实施国民待遇 原则的过程中出现了所谓“超国民待遇”和“低国民待遇”问题，这与市场 经济所追求的市场公平原则相背离；然而“超国民待遇”和“低国民待遇” 具体表现在哪些方面，学界还有不同认识。本文在“超国民待遇”与“低国 民待遇”的认定与范围两方面作出一定分析。 最后，笔者提出并阐述了今后我国国民待遇原则在与国际社会接轨过程 中应适用的机制“有条件、渐次推进”国民待遇原则。 关键词：国民待遇；国际投资：外资待遇 哈尔滨l ：稃人学硕士学悔论文 a b s t r a c t t h em a i np u r p o s eo ft h i se s s a yi st od i s c u s st h et h e o r i e sa n dp r a c t i c eo f n a t i o n a lt r e a t m e n t w i t ha l le y eo nr e c e n td e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t a n dr e l a t e di a w s ，t h ee s s a ya n a l y z e st h em e a n i n g ，c h a r a c t e r i s t i c s ，d e v e l o p m e n ta n d i d e o l o g yo r i g i no f t h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n ta sw e l la sl e g a lv a l u eo fi t s e n f o r c e m e n ts t a n d a r da n ds e v e r a le x c e p t i o n s i ta l s oi l l u s t r a t e st h er e l a t i o n s h i p a m o n gm o s t f a v o r e d - n a t i o nt r e a t m e n t ，f a i ra n dj u s tt r e a t m e n ta n dn a t i o n a l t r e a t m e n ta n dt a l k so v e rs o m ep r o b l e m sc h i n ah a sm e ti ne n f o r c e m e n to fn a t i o n a l t r e a t m e n tt of o r e i g ni n v e s t m e n tt ow h i c ht h ea t t t h o rg i v e sas a l v a t i o np l a n t h ea r t i c l ea n a l y s e se s p e c i a l l yt h a ti m p l e m e n t st h ec u r r e n ts i t u a t i o na n d e x i s t i n gp r o b l e mi np r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n to ff o r e i g nc a p i t a l so fo u r c o u n t r y k n o wt h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n to fo u rc o u n t r ya tp r e s e n tf r o m d o m e s t i cl a wp r a c t i c ea n db i l a t e r a lp r a c t i c et w oo fi n v e s t m e n tt r e a t yt h a to u r c o u n t r ys i g nw i t ho t h e rc o u n t r i e so ff i e l di m p l e m e n tt h es t a t e p o i n to u tc h i n a f o r e i g nt r a d em a k e st h ei n v e s t m e n ta n di m p l e m e n t st h el e g a lo b s t a c l eo fn a t i o n a l t r e a t m e n t i no u rc o u n t r ya tp r e s e n t ，i ti sd i f f i c u l tt of i xa c c o r d i n gt ot h et a r g e tt h a t t h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n ti s c o n c r e t e ；t h es o c a l l e d u l t r an a t i o n a l t r e a t m e n t ”a n d ”l o wn a t i o n a lt r e a t m e n t 。q u e s t i o nh a v ea p p e a r e di nt h ec o u r s eo f t h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n t ，t h i sd e v i a t e sf r o mf a i r p r i n c i p l eo fm a r k e t p u r s u e do fm a r k e te c o n o m y ；b u t ”u l t r an a t i o n a lt r e a t m e n t ”a n d ”l o wn a t i o n a l t r e a t m e n t ”c o n c r e t ei nw h i c hd o e si t d i s p l a y ，t h ee d u c a t i o n a lc i r c l e sh a v e d i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g t h i st e x ti si tm a k ec e r t a i na n a l y s i sw i t hr a n g et w ot o a s s e r tw i t h ”l o wn a t i o n a lt r e a t m e n t ”a n d u l t r an a t i o n a lt r e a t m e n t ”f i n a l l y ip u t f o r w a r da n de x p l a i n e dt h em e c h a n i s mt h a tt h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a lt r e a t m e n to f o u rc o u n t r ys h o u l db es u i t a b l ei nt h ec o u r s eo fi n t e g r a t i n gw i t ht h ei n t e r n a t i o n a l 哈尔滨工程大学硕十学位论文 c o m m u n i t yi nt h ef u t u r e 一一t h e r ei sp r i n c i p l eo f n a t i o n a lt r e a t m e n t ，a d v a n c e k e y w o r d s ： n a t i o n a lt r e a t m e n t ； i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ；t r e a t m e n t o f t h ef o r e i g nc a p i t a l s 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献等的 引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已经注明 引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已公开发 表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律 结果由本人承担。 作者。签字，：始 e l 期：”多年月o 目 哈尔滨j i 桦丈学硕十学位论文 1 1 选题背景 第1 章绪论 二十一世纪，是我国经济发展的新阶段，我们面临新的机遇与挑战。吸 引外资是我国经济增长的加速器，因此我们必须对国际投资与国际投资法给 予足够的重视。国际投资是当今世界引人注目的经济活动，国际间大量的投 资活动对世界经济的发展已经产生了重大影响，从发展态势来看，国际投资 活动对国际社会的作用会越来越重要。为调整国际投资关系，鼓励国际投资 活动，保护投资者的利益并加强对投资者的管理，各国在制定国内法的同时， 还缔结有关的条约用以协调国家之间的立场和关系，以保证国际投资活动在 符台各国利益的前提下顺利进行。国际投资活动的发展需要法律的调整，而 国民待遇原则是国际投资法之基石。 国际投资是种跨国的经济活动，是指外国的投资者以直接或间接的形 式将货币或其他形式的资产投入到他国的生产经营活动中，以求获得更大收 益的行为，投资者在从事国际投资活动时，面临着不同于在国肉投资时的新 的投资环境，也面f 临着东道国给予的待遇问题。 我国自实行改革开放政策以来，吸收和利用夕 国直接投资额增长迅速。 自1 9 9 2 年以来，我国一直是吸收外国直接投资最多的发展中国家，在全球范 围内仅少于美国，位居世界第二位。外国直接投资对加快我国的市场经济转 型步伐发挥了积极作用。我国市场经济导向型改革始于1 9 7 9 年，其主要内容 包括：市场导向型管理法规框架的建立，通过促进非公共企业发展而形成的 所有制结构多元化，打破国家垄断的竞争，公共企业的改革，金融、财政体 系的改革，通过贸易投资政策的逐步自由化将中国融入世界。事实已经证明， 在目前所进行的改革当中，外国直接投资可以为我国经济转型做出贡献。 哈尔浜i 。程大学硕七学位论文 l一- ii it宣ii 随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立和经济发展水平的不断提 高，我国吸收外国直接投资也将进入新阶段。面临同益激烈的竞争和不断推 进的国际直接投资自由化趋势，我国如伺确保吸收外国直接投资规模的持续 发展成为地亟待解决的问题。这问题对亚洲和所有发展中国家吸收外国直 接投资都具有重大的影响，对我国市场经济转型的进程和经济发展水平的提 高更具意义。而这一问题的解决与我国的外资立法和外资政策变化密切相关。 在外资政策发面，我国t f 在朝着国民待遇的方向发展，竭尽全力使国内 外企业的竞争条件一致。在1 9 9 3 年1 1 月中共中央关于建立社会主义市场 经济体制若干问题的决定中正式提出“创造条件，逐步对外商投资企业实 行国民待遇”。j 9 9 7 年9 月中国共产党第十五次全国代表大会的政治报告中 又明确提出“依法保护外商投资企业的权益，实行国民待遇，加强引导和监 管。”1 9 9 4 年以来的政策措旄主要是取消外国投资者享有的、导致市场扭曲 和对国内企业不利的优惠。可以预见，我国外资政策和外资立法将进入调整 时期，对外国投资者实行国民待遇和如何实行国民待遇将成为这一时期的关 键，以此推动我国的外国直接投资自由化进程为高效率地吸收外国直接投 资创造更为有利的环境。 1 2 课题目前研究状况 国际投资待遇是指东道国对外国投资者和外国投资给予的法律上的待遇 标准。众所周知，国际投资是国际贸易发展的结果，是国际贸易的延伸。因 此，适用于国际贸易的原则亦大多移植适用于国际投资。关于国际投资的待 遇原则亦不例外。涉及国际投资待遇的原则主要包括不歧视、公平公正、最 惠国待遇和国民待遇等。最惠固待遇和国民待遇将不歧视原则具体化。我国 学者一般认为最惠国待遇原则与国民待遇原则是相对待遇标准，而公平、公 正待遇原则是绝对标准。我国亦有些学者认为在国民待遇原则方面，还有“超 哈尔滨1 科人学硕士学位论文 国民待遇”与“次国民待遇”，近一段时期关于“超国民待遇”的争论成为热 点研究问题。此外，西方发达国家亦有入主张国际最低标准待遇。但何谓国 际最低标准待遇历来颇有争议。目前通说认为国民待遇原则涉及国际投资的 各个阶段和各个方面，包括外资的进入、外商投资企业的经营、资本和投资 利润的汇出等。在各项原则中，最惠国待遇和国民待遇原则对国际投资有直 接和重要影响，两者中又以后者为最为重要。目前，国民待遇原则被许多国 家国内法、双边投资条约及多边投资条约采纳。 1 3 写作思路 论文按照基本知识介绍、提出问题、分析问题及解决问题的思路进行了 总体框架安排。前后围绕着国民待遇原则的理论与实践这一主线展开。 论文第二章开始介绍国民待遇原则的基础内容：首先，国民待遇的概念， 国民待遇的历史发展，国民待遇原则与主权原则之间的关系，国民待遇原则 最近的新发展。其次，介绍了国民待遇的思想渊源，实施标准以及国民待遇 标准的法律价值与适用机制。最后，针对国民待遇的例外情形作了简要介绍。 第三章首先论述最惠国待遇原则的历史起源、涵义、适用机制及其适用 对象；其次，论述公平、公正待遇原则的涵义及其在国际投资条约中的实践。 是后，论述了国民待遇原则与最惠国待遇原则之问蛉关系，以及国民待遇原 则与公平、公正原则之间的关系。 通过第二章与第三章的论述，第四章我们引出论文讨论的重点内容 国民待遇原则在我国的实践问题与解决问题的对策。在投资待遇制度的机制 取向方面，我们应浚“有条件和渐次推进”国民待遇原则；在国民待遇的参 照对象问题方面，我们应该规定的清晰明确；在国民待遇的内容方面我们 应该在企业组织形式、企业设立程序、出资方式、购买土地使用权及管理经 营五个方面给予外国投资以国民待遇。 哈尔滨i 程人学硕十学位论文 1 4 创新之处 本文是通过研究国民待遇原则的理论及在中国的实践情况基础上，提出 和解决我们现实面临的问题：什么是国民待遇，什么是“超国民待遇”，所谓 “超国民待遇”与国民待遇原则之问的关系；在国民待遇原则进展方面，我 们应以一种什么样的念度束推行国民待遇原则：在外资立法的具体操作方面， 是否应该确定国民待遇原则的参照对象，是否统一我国目前分立的外资企业 法，又在哪些方面统一外资企业法中的国民待遇提出了自己的观点。本文在 以上方面具有一定的创新。 哈尔滨l ：程人学硕十学位论文 第2 章现代国际投资法中的国民待遇原则 2 1 国际投资待遇的重点研究对象国民待遇原则 2 1 1 国民待遇的历史发展 作为国际贸易的原则，国民待遇原则的始作俑者为美国。第二次世界大 战之前，国际贸易和投资主要是在殖民地和宗主国之间进行；来自于宗主国 的货物、资本和投资者享有很多特权、享有充分的保护。无论是双边的、多 边的条约还是国际法的规范对国际贸易和投资的直接影响都相当有限。因此， 国民待遇作为国际经济交往的原则并在实践中发挥重要作用，是其被纳入第 二次世界大战后建立的关贸总协定。综观关贸总协定近五十年的历史，各成 员问的许多争议均与国民待遇义务相关。国民待遇成为国际投资法的一项重 要原则主要是在第二次世界大战以后，是国际经济关系发展的结果。战后的 非殖民化运动、国际间相互依赖关系的加强以及区域性经济合作组织的发展 等因素是使国民待遇原则成为国际投资法原则的直接成因。可以说，如果没 有欧洲共同体、经济合作与发展国际组织的推动，作为国际经济法的一项原 则，国民待遇也许至今还限定在国际贸易方面。因此，国民待遇原则与国际 贸易和包括区域性组织在内的国际组织童接相关。 2 1 2 主权原则与国民待遇 与其他国际法和国际经济法原则一样，国民待遇原则亦是基于国际经济 法主要主体主权国家的认可，事实上，没有主权国家的明示同意或授权， 国际社会将无法将国民待遇义务强加于任何成员。这一方面是国际法和国际 经济法的性质使然，另一方面亦因为国民待遇原则主要是保护货物及资本输 哈尔滨l 群人学硕十学位论文 出国家的利益。虽然几乎所有的双边和多边条约都无例外地规定国民待遇的 提供以互惠原则为基础，但不可否认的事实是每个表面平等的条约都暗含着 不平等。因此，国民待遇作为包括国际投资法在内的国际经济法原则必须得 到相关国家的明示同意。 主权国家的意思表示对外国人的待遇起直接作用。从国际法的角度看， 一般认为外国人应受到国际法规定的待遇。布赖尔利认为“国家没有法律义 务允许外国人进入其领土，然而，一旦进入，便应给予外国人适当的待遇”。 尽管何为适当的待遇是颇有争议的问题，但主权国家准予或不准予外国人 包括外国资本进入其领土则是国际法上公认的权力。虽然东道国采取的某些 投资措施要受多边投资公约制约，但其管理外国投资的一般权利一般不受多 边投资公约的限制。早在1 9 8 2 年的美国诉加拿大的“外国投资审查法”案中， g a t t 的专家小组就表达了上述看法。该争端所涉及的主要事实是：加拿大 外国投资审查法规定，外国投资只有对加拿大具有“重大利益”才能获 得批准。该法案没有规定具体的与贸易有关的投资措施，但外国公司要使其 投资获得加拿大政府批准，就必须和加拿大政府谈判。美国一些公司在同加 拿大政府经过长达一年的谈判后，获得许可在加拿大设立经营机构，但这些 公司必须履行一系列购买承诺、生产承诺和出口承诺。美国向g a t t 专家小 组提交了申诉，认为加拿大政府的上述做法违背了g a t t 的相关条款。专家 小组在界定其管辖的范围时认为：“考虑到关贸总协定并不禁止加拿大在调整 外商直接投资方面行使其主权，因此，专家小组仅仅针对加拿大在总协定体 制下所应承担的贸易义务，审查投资者所作的购买和出口承诺。”由此，我们 不难得出结论，这种审查不是对一个主权国家在其领土内以法律或政策的方 式调整外商直接投资的权力的审查，而是仅仅审查这种东道国法律或政策调 整是否影响到东道国在总协定体制下所应当承担的义务。不仅g a t t 认为投 资东道国的主权应受尊重，而且联合国跨国公司行为守则也规定主权国家有 哈尔滨j ：程大学硕士学位论文 权规范跨国公司在其境内的投资，即市场准入，以及规范跨国公司的行为， 包括对当地经济发展的作用。不吉而喻，主权国家亦有权限制外国资本可以 进入的经济领域。 诚然作为主权权力的自然延伸。禁止外资进入和驱逐外国人等并非新的 国际投资法原则。有的学者基于国际社会各成员相互进行经济交往的必要性， 主张应允许任何人在任何地方从事商业活动，包括投资。但实践中即使是以 市场全方位开放、对外资没有任何限制自诩的美国亦以法律形式授权总统基 于国家安全理由对外国投资活动加以限制。 以主权国家有权允许和禁止外国资本进入的理论为基础，投资东道国便 有权规范外资进入的形式、外国投资者应遵守的法律和政策。而且国家有权 制定法律和政策吸引外资的流入、引导外资的进入方向等。因此，从国际法 的角度看，任何关于市场准入、外资待遇，包括最惠国待遇和国民待遇等原 则，都是以国际条约和协定为基础，都需相关的国家明示认可。 晚近各主权国家对国际投资的态度发生转变。一般来看，二十世纪七十 年代，各国对外国投资一般采取限制的立场，比如日本国和美洲诸国。安第 斯条约国的第2 4 号决议是限制性措施的典型。进7 - - 十世纪八十年代后，中 国大陆、中国香港、马来西亚、泰国、新加坡、韩国等东南亚国家在吸g l j t - 资方面成功的经验使得人们开始重新考虑外国投资在国家经济发展中的作用 与意义。在这一时期，发达国家由于对其科学技术优势和相对良好法制环境 的信赖，而开始对外资的进入持较为开放的态度。这可从发达国家与其他国 家签订的双边协议中确认。大多数双边条约都规定外资的进入应依照投资东 道国的法律进行。这当然是承认东道国主权的具体表现，同时也说明各国都 将依法管理外资，即最大程度上限制行政机关的自由酌情权，作为改善国际 投资环境的手段。同时，绝大多数双边条约都规定东道国给予外资国民待遇 或最惠国待遇和国民待遇中的较高者。此外，国际投资中外商最为关心的问 7 哈尔滨i 群人学硕士学位论文 题之一是投资所得是否可以自山汇出东道国。经济合作与开发组织等发达国 家历来强调外国投资者应有自由转移和汇出投资利得的权利。虽然有发展中 国家参与的国际文件如联合国大会决议等均主张投资利得的汇出应受投资东 道国法律的管辖。但无论是发达国家还是发展中国家都对外商承诺允许其将 投资利润汇出东道国。实践中，各国亦做出对外商有利的承诺。0 1 我国政府 亦不例外，2 0 0 4 年中国国家外汇管理局规定允许符合条件的跨国公司境内成 员公司之间采取境内委托外汇放款方式，集合境内外汇资金，调剂境内外汇 余缺；允许符合条件的跨国公司境内成员公司向境外成员公司放款，集合或 调剂区域、全球外汇资金，优化外汇资源配置，提高外汇使用效益。 2 2 国民待遇原则概述 国民待遇是指给予外国人与本国人相同的待遇。”1 国民待遇制度，是有 涉外因素民商事法律关系中较古老的一项制度，是国家属地优越权所派生出 来确定外国人地位的一种待遇准则。早在1 8 0 4 年的法国民法典中就规定 了外国人的国民待遇，其后欧洲大陆国家纷纷效仿，1 8 2 6 年荷兰民法典、 1 8 6 8 年葡萄牙民法典及1 8 8 9 年西班牙民法典都有同样类似的规定。 目前许多国家都通过国内法或国际条约规定在互惠的条件下，相互给予其境 内的对方投资者国民待遇。国民待遇原则让资本输出国国民与投资东道国国 民享有平等的民事权利和法律保护。 2 2 1 国民待遇原则的涵义 国民待遇基本涵义是，外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享 有同等的法律地位。即东道国通过国内立法授予或签订国际条约承担义务承 诺给予外国人所享有的民商事权利，不得低于本国国民所享有的同等权利。 哈尔滨1 样人学硕士学位论文 ”1 这一制度已为世界各国普遍认可。在国际投资法方面，国民待遇原则主要 是针对投资东道国政府的法律、行政规章和其他措施。简而言之，根据国民 待遇原则，东道国有义务保证其法律、法规及其执行对本国人和外国人一视 同仁，而不论相关的法律、法规属于何种性质或涉及的是何经济领域。 2 2 2 国民待遇的特征 第一，国民待遇实施大多依据互惠原则，不存在无条件的国民待遇。需 要指出有些学者认为独立存在一种“互惠待遇”，如邵津教授认为“互惠待遇 是一国给予外国人某种权利、利益或优惠以该外国人的国籍国给予该圈在其 境内的国民同等优惠、权利或利益为前提”。”1 笔者并不认同此种观点，因 为在当代任何一项条约当中，无论是双边条约还是多边条约都不存在片面的 国民待遇，即东道国单方面承诺给予某外国人与东道国国民所享有的同样的 民商事权利，而不要求该外国人之国籍国给予东道国国民享有其本国国民所 享有的民商事权利。这是与当代国际法主权平等原则是背道而驰的，当代国 际关系中不存在这种不平等情况。而且国民待遇原则对外国人发生效力的前 提也是在互惠的基础之上的，没有互惠的基础就不会有相互给予的国民待遇。 此外，互惠本身并非是一种权利，而是一项国际法原则，它不能单独使用， 必须要与其他特定的权利或制度结合起来，才能发挥其法律效果。因此，笔 者认为没有必要单独存在互惠待遇。 由于国民待遇原则的确立有助于各国家之间的经济互补。互惠的国民待 遇原则在各国确立是各国国内利益的需要。中国有一句古语“要想取之，必 先与之”，为了避免本国人在外国遭受到歧视，而不歧视在本国的外国人。f 是基于外国人和本国国民的此种需要，各国达成共识国民待遇原则普遍 确立。 第二，由于国民待遇原则还不是一项国际习惯规则，因此目前各国多采 哈尔滨j ：程人学硕十学位论文 用条约的形式肯定国民待遇。双边条约方面，较为突出的是友好通商航海条 约( f r i e n d s h i p ，c o m m e r c e a n d n a v i g a t i o n 简称f c n ) 、双边投资协定。多 边条约方面较为突出的有保护工业产权的巴黎公约、保护文学艺术作品 的伯尔尼公约、世界版权公约和关税与贸易总协定及其后续的1 9 9 4 关税与贸易总协定等。其中1 9 9 4 关税与贸易总协定涉及的范围广泛， 其所建立的国民待遇原则适用于国际经济关系所有主要领域，包括国际贸易、 国际投资、国际金融和国际税收等。另外，还有国际社会所尝试但失败的多 边投资条约草案( am u l t i l a t e r a la g r e e m e n to ni n v e s t m e n t ，简称m a i ) 。国民待 遇制度由于国际条约对其的认可和确立，一方面扩展了它的适用范围，如双 边投资协定中的国民待遇条款，就将国民待遇制度扩展到外国投资者在东道 国的投资资产及其投资活动；另一方面，确立了国民待遇制度的国际化，使 国民待遇的授予多边化、自动化、全球化。 第三，任何一个主权国家在授予他国国民待遇时，均有限定的范围，在 设立条件与设立范围上都有着不同程度的限制。在外国投资者的市场准入方 面，特别是在投资设立范围上，各国基本上尚未实行完全的国民待遇。各国 之所以采取一系列的限制措施，主要是基于国家安全与公共利益的考虑。同 时，也是出于对市场的宏观调控的需要。需要明确的是，国民待遇所确立的 是本国人与外国人同等的权利，而不是同样的权利。从国际实践方面看，各 国在确立国民待遇制度的同时，总是要从本国自身利益出发规定某些限制。 例如在第二次世界大战以前，世界各国通常以保护公民的诉权和保障其人身 权为其主要对象。后来尽管各国逐渐扩大了国民待遇的适用范围，扩大到社 会保险、财产保护、赢利活动、工业产权、税收征管及金融证券的转移等方 面。但是，国际法仍允许各国对国民待遇的适用范围享有定的裁量权， 即意味着主权国家根据本国特定利益的需要，自行决定在何领域适用该项待 遇。而且各国在已适用国民待遇制度的领域内，仍可依据浚国具体风俗习惯 哈尔滨i 科人学硕 一学位论文 及经济利益规定若干使用国民待遇的例外。公共秩序和国家基本安全是公认 2 3 现代国际投资中国民待遇原则的新突破 纵览当代国际投资法律文件，国民待遇原则无可争议的仍为对各国国内 法律制度及具体法律规范最具直接影响的原则，并加深了与其他国际经济法 领域的关系。此种影响具体表现在协调各国国内法、将该原则与国内法律透 明度挂钩和投资与贸易相互挂钩等方面。二十世纪九十年代以来，国际投资 法律制度的发展事实上推动了国民待遇原则的发展。”1 2 3 1 国民待遇原则要满足实质性要求 在新的国际法律环境下，国民待遇原则已从原来的形式要求发展到实质 要求。我们用知识产权的国际保护规范来证明这一发展。巴黎公约规定，一 缔约国的国民在其他缔约国就工业产权的保护享有与当地国民同等的待遇。 并且，国民待遇的适用不受法律更改的影响。根据巴黎公约的规定，任何缔 约国的国民都可在其他缔约国享有国民待遇。各缔约国实体法的制定、改进 办进一步加强了国民待遇原则的适用。这是巴黎公约的积极意义。但巴黎公 约的国民待遇事实上并非基于实体法上的相互让与。这种国民待遇仅是形式 上的相互性而不是实质上的相互性。鉴于巴黎公约是开放型公约，其生效后 不断有国家加入。那么就出现了这样的情况，来自于保护标准较低的国家之 国民到较高的国家注册工业产权，其亦可受到比其母国更高程度的保护，而 那些保护程度较低的东道国国家却无义务在其国内给予那些保护程度更高国 家之国民高于东道国之保护。巴黎公约认可每一缔约国有完全的制定、执行 知识产权法律、政策的权力，因此，巴黎公约不具有事实上协调或规范国内 法的作用。 哈尔滨一1 程大学硕士学位论文 而t r i p s 协议的规定却有了新的发展。它规定各缔约国应遵守并执行与 贸易有关的知识产权协定的规定，包括国民待遇。这一规定的主要作用是使 巴黎公约形式上的相互原则变得具有实质意义。t r i p s 为工业产权的取得和 保护，规定了最低标准。例如注册商标的内容、商标的效力、所有人的权利 和商业使用等。另外，缔约方必须提供行政、司法保护的义务，还有缔约方 应通过立法使得权利人可以向海关申请停止进口侵权产品。缔约方并应将侵 犯知识产权行为定为刑事犯罪。综观上述t r i p s 之规定，我们发现t r i p s 所 规定的国民待遇具有实质上的相互性，即每个缔约方必须达到与贸易有关的 知识产权协定的最低标准，换句话说该最低标准即是t r i p s 推行的强制标准， 对任缔约国来说，上述条约义务是成为缔约国的实质条件。由于以上规定， 巴黎公约中形式上的相互性被很大程度上克服了。国民待遇原则已从原来的 形式要求阶段开始向实质要求的阶段发展。 2 3 2 国民待遇原则与法律透明度要求挂钩 目前，国民待遇原则与法律透明度的要求同时适用。例如多边投资协议 关于缔约方指定、批准、保留垄断性企业及国家公司、批准专营权等方面应 保证相关法律和程序的透明度。例如，有关外资申请批准的程序，应该在专 门官方通告的期刊上登载，以便投资者及时了解情况；如果拒绝批准，经当 事人请求，相关机构应说明拒绝批准的理由；而且有关通告发布应给予申请 人足够的准备时间。东道国通过上述方式满足投资者的事实上和程序上的知 情权，实现了外国投资人保护自身权益的要求。另外，法律透明度要求还有 一项重大意义，在于控制同是吸引外资的国家出现恶性竞争的情势出现。目 前几乎所有的发展中国家都以优惠政策鼓励外商投资本国( 被一些学者称为 “超国民待遇”) ，这些优惠措施实质上可能扭曲了资本和投资的自然流动， 违反了市场经济规律。例如，很多发展中国家为了吸引外资降低环保的标准 哈尔滨1 程人学硕士学位论文 或职工的待遇标准，那么外资的利润空间不合理的增长，认为扭曲了资本的 投向。那么多边投资协议要求各缔约方公布优惠措施，其实质上赋予任 何缔约方挑战其他缔约方实施这种影响国际投资正常秩序的优惠措施的权 利，包括向w t 0 组织申请仲裁”1 。如果多边投资协议成功，可能已经不 能再笼统地称东道国实施优惠措施依然属于国内法范畴了。 2 3 3 国民待遇原则适用范围方面的新突破 较为突出的例子是包括美国、欧盟国家等许多国家签订的能源宪章条约 ( e n e r g yc h a r t e rt r e a t y 简称e c t ) 。能源宪章条约吸收许多西方国家极力推 广的条款。例如非歧视、公平与公正待遇、国有化赔偿的标准、缔约前责任 以及关于投资的定义等。通过比较我们不难发现能源宪章条约下，实际投资 之定义包括成立新的投资项目、购买业已存在之投资项目的全部或部分以及 转换投资领域的活动。显然，能源宪章对投资的定义远远超过了传统的国际 投资的含义。一般来说，几乎全部与商业与金融活动相关的资产、权益不属 于“投资”。那么基于能源宪章给予外国投资者国民待遇，国民待遇的适用范 围就扩大到上述领域。 另外一个多边协议多边投资协议( m a d 扩大国民待遇的适用方法 为将此项义务实体化、具体化。主要是要求各缔约方的法律和法律制度要有 较高的透明度。这样本国投资者和外国投资者便处于同样的地位。由于考虑 到经济增长的因素，许多国家主要是发展中国家普遍采用优惠措施引导外资 的流向和运作方式。东道国政府经常将外商投资是否利用高新技术、是否承 诺将其专利和非专利技术转让给东道国的合作伙伴、是否外销产品和是否含 有当地成分作为给予优惠的条件。考虑到这些情况，m a i 规定各缔约方应取 消上述限制和要求“。以绩效要求为例，多边投资协议规定：缔约方对来自 于他缔约方或非缔约方的投资者在其领土上设立、获取、扩大、运营、管理、 哈尔滨1 程大学硕十学位沦文 维持、享用、销售及以其他方式处置资产不得施加、执行或保留下述要求或 强制执行已作出的承诺： l 、出口一定水平或比例的产品或服务； 2 、产品含一定水平或比例的当地成分； 3 、购买、使用、优先采用当地产品或服务或从当地人处购买产品和服务： 4 、以任何方式使进口和出口的数量和价值挂钩或使投资与外汇的流入相 联系； 5 、通过将外资的出口数量或价值或外汇收入与在当地销售产品或提供服 务挂钩，限制外资企业在当地出售其产品； 6 、向东道国的法人或自然人转让技术、生产流程及其他技能，除非此类 转让系根据法院、行政或竞争机构关于违反竞争法的判决或裁决或此类转让 系在不违反世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定的情况下进行； 7 、将公司总部设在东道国以针对特定的区域或国际市场： 8 、从东道因只向特定的区域或国际市场销售或提供一种或数种产品； 9 、在东道国进行的科研与开发达到一定水平： 1 0 、雇佣一定水平的东道国国民； l l 、建立有当地人参加的合资企业： 1 2 、当地人应持有的最低股权水平，为满足法定的董事或成立公司而需 要当地人持有的名义股份不在此限； m a i 不仅要求国民待遇原则在适用范围上扩大( 广度方面) ，而且试图使 外国投资所享受的待遇在实质上与东道国本国的投资平等( 深度方面) 1 。 但由于缔约国之间差距较大，i v i a ! 谈判最终破产。 2 ，3 ，4 国际投资与国际贸易在国民待遇方面联系日趋紧密 当代国民待遇原则体现了投资与贸易问题相互挂钩的特点。有明显表现 哈尔滨一r 程人学硕士学位论文 的是，投资领域国民待遇例外的前提是其亦为传统的贸易例外，即一般只有 在获得各国普遍认可的贸易领域中的例外，才会被各国在国际投资领域内承 认为例外。笔者认为f 是国际贸易领域的实践和理论的发展给国际投资领域 中国民待遇原则例外带来了经验方面的指导。例如，能源宪章条约( e c t ) 的国民待遇例外便是能源原料和产品的短缺，而这正是传统的贸易领域国民 待遇原则例外的条件。根据能源宪章条约( e c t ) 的上述规定，缔约固可对 取得、销售此类原料和产品进行限制。“2 1 m a i ( 多边投资协议) 对国民待遇原则例外的规定与e c t 的情形相似。 其特点是较e c t 更加详细、具体。根据关贸总协定的模式，多边投资协议规 定临时保障措施为国民待遇原则的例外。当遇有国际收支或外部金融出现困 难或困难威胁，或者在特殊情况下资本的流动或威胁流动导致宏观调控出现 困难，缔约方可采取与国民待遇原则不符的措施。” 2 4 国民待遇原则的渊源 2 4 1 平等是国民待遇原则的首要基础 “在同类的人们所组成的社会中，大家就应享有平等的权利。”这是平 等思想的起源，反映了人们的一种本能的愿望。“一切人，作为人来说，都有 某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的。”我们认为国民 待遇原则的提出与国际社会对其认可的理论基础是“人人平等”。平等是人的 尊严平等，地位平等，权利平等。平等反对任何形式的等级制度以及与之相 伴随的身份特权、财产特权和精神特权等各种特权。那么平等能否在国际范 围内普遍适用呢? 一个国家能否将其另一国家之国民视为本国国民来看待。 有些人可能认为，平等是基于国籍这“共同点”，不同国籍的国民不具备此 共同点，因此上述假设不能成立。笔者认为，我们应该准确的理解“共同点” 哈尔滨i 程人学硕1 j 学位论文 的内涵。不同国家的国民国籍不同，确实在此方面无“共同点”，那么在此“点” ( 国籍) 所及的范围内，不同国家之国民确实不平等，如中国人没有被选举 为美国总统的权利，美国人也没有选举中国国家主席的权利。但是中国人和 美国人就没有其他共同点吗? 诚然答案是肯定的。中国人和美国人都有生存 之权利，也有发展之权利，生存、发展权是人之存在以及还将继续存在之根 本保障。在国际社会大家庭中，成员之间经济往来是普遍存在的，而且有着 悠久的历史。成员之间的贸易与投资等民事权利萨是生存权利与发展权利的 实现之具体形式。那么我们认为在生存权与发展权这一人类“共同点”所及 之范围内，在中国的美国人和中国人应是平等的，在美国的中国人与美国人 也应是平等的。如今，国际社会大家庭的联系r 益紧密，在民事领域中相互 让步以便减少摩擦是各国经济发展的必要条件。经济的国民待遇原则成为国 际经济往来的基本原则之一，其实质是满足了国际社会物质生活条件发展的 需爱。 2 ，4 2 自由是国民待遇原则的思想基石 “自由，就是有权行动”。“”这种自由开始体现在自然人迁徙方面。一国 国民有权在本国境内自由迁徙，也有到他国进行活动的权利( 有限制) 。虽然 国家无准许外国人入境的义务，但是，一旦外国人入境，那么东道国应给予 外国人充分的保护，例如免受人身、财产方面的非法侵害。这是主权国家公 认的国际法准则。那么东道国准许他国国民入境后，就必须给予其活动的必 要自由。这种自由随着社会的发展逐步扩展到经贸领域以至目前的跨国投资 领域( 有限制) 。但许多国家在国际贸易和国际投资方面发现，如果对其他国 家的国民的贸易、投资活动进行定的限制或歧视，那么本国的经济可能会 由此受益。诚然证据表明( 如g d p 数据) ，东道国国家从歧视性待遇暂时获 得好处，但从长远看，这种行为弊大于利。首先，东道国推行针对外国国民 哈尔滨1 一程大学硕士学位论文 的歧视性待遇，通过这种歧视待遇保护本国的经济。事实上，东道国的许多 问题多是由于自身劣势造成的，那么用歧视性待遇保护本国国民，实质上是 在保护落后，其后果是落后的愈加落后。其次，任何形式的歧视都必将导致 更加严重的歧视，国家间相互报复，相互限制，以致造成国际经贸关系甚至 是国际政治关系的紧张。最严重的后果是相互限制，相互歧视。如果没有 种较为理想的自由竞争的状态出现，那么整个社会向前进行的车轮将会受到 阻碍的。这不是任何理智的人想要得到的结果。因此，在国际经济贸易领域 与国际投资领域各主权国家应相互给予他国国民一定程度的自由。这种自由 的实现方式，即国民待遇原则。 2 5 国民待遇的实施标准 拉丁美洲长期占统治地位的一种国民待遇观念，即外国人在东道国充其 量能够享受与本国国民同等的待遇，但是却不能按照国际法的最低要求获得 比本国人更优越的地位。“”按照这种理论，不论是条约规定还是国内立法， 只要东道国是同等的对待本国国民与外国国民，东道国就已经履行了自身的 义务。但是西方国家及其学者提出，东道国给予外国国民与本国国民同样的 地位并不意味着东道国完全履行了国民待遇原则。他们认为如果东道国的政 治环境( 行政效率低) 、法治环境( 法律不透明、法律不能贯彻执行) 达不到 西方国家认为的最低标准时，那么即使授予# l q 垂1 人“国民待遇”，外国投资者 可能依然不能实现他们追求的经济利益的目标。因此，西方学者提出了最低 国际待遇标准。 2 5 1 最低国际待遇标准 最低国际待遇标准目前是饱受学者争议的一个待遇标准。有些国际案例 支持了这个标准的存在。著名的罗伯特求偿案中，美国墨西哥共同求偿委员 1 7 哈尔滨i 。程人学硕士学位论文 会主张：“罗伯特被给予了与所有其他人相同的待遇关于外国人与国民平 等待遇的事实，在决定申诉对外国人不公正的是非曲直过程中可能是重要的。 但是，根据国际法，平等并不是对外国政府行为属性的检验。从广义上讲， 最终的检验是外国人受到待遇是否符合普遍的文明标准。”此案提出检验国民 待遇的方式是国家的行为“是否符合普遍的文明标准”。笔者认为西方社会推 行此“标准”的初衷是要在不发达国家获得发达国家的相对完善的政治环境 和法治环境。有什么样的经济基础就会有什么样的上层建筑与之相适应，在 发展中国家本身经济落后的情况下，要求其有完善的政治环境和法治环境， 这是根本不现实的，进一步说，这对发展中国家是不公正的。笔者认为主权 国家实施国民待遇，一般来说仅限于给予外国人与本国人相同的待遇。因为， 根据国际条约，主权国家有义务像对待本国人一样对待外国人，同时主权国 家更有义务像对待外国人一样对待本国人，因为外国人超过本国人所享有之 权利( 有学者称超国民待遇，后文详述) 。实质上构成对本国国民的歧视。这 同样违反了国民待遇原则设立的初衷平等之思想。 2 5 2 国际最低待遇标准的现实意义 前文所述一般情况，但笔者也承认国际最低待遇标准在某些情况是存在 的。如若主权国家确实存在严重侵犯人权、漠视人权的情况出现，以至违背 人类一般的价值、公平、正义原则。例如某国在宪法中没有保护本国国民的 合法财产的条款，该国随意征收国外投资者的合法财产，并以其本国宪法无 保护国民财产之义务为由，认为此征收行为并没有违背国民待遇原则而拒不 承担责任。那么，笔者认为不妨适用国际最低待遇标准，因为在这种情况下， 国际最低待遇标准是必要的，它能够使该国家承担其应该承担之责任。笔者 甚至认为，各主权国家应该制定多边国际公约来确定此标准的具体实旌范围， 以便最大限度地发挥此标准的积极意义，而且为了保证它的实现，此公约应 哈尔滨1 稃人学硕十学位论文 是国际强行法。 笔者认为从另一个角度看，国际最低待遇标准的存在的另一个意义在于 对发展中国家施加的无形压力，这种无形压力对发展中国家是外因，对其本 身的进步和发展有一种外部刺激与推进的作用，从历史的角度来看，任何一 个后进国家的发展无不是体现了这样的规律。 2 6 国民待遇标准的法律价值与适用机制 2 6 1 国民待遇标准的法律价值 国民待遇标准属于国际法上确定外国人法律地位的一项标准，将国民待 遇标准具体适用于国际投资领域，就是投资东道国应向在其境内进行投资的 且具有外国人身份的投资者提供与本国国民相同之待遇。这种进行国际间投 资的且具有外国人身份的投资者就是投资东道国所指的“外国投资