（经济法学专业论文）知识产权反垄断豁免法律问题研究.pdf

摘 要 本文从我国对知识产权保护的现状出发，首先肯定了知识产权作为 一项合法垄断权的法律地位。其次结合各种现实因素，指出可能导致权 利滥用或权利行使不当的主要原因，即当前对知识产权采取的相关豁免 保护制度，无论在方式、力度、界限或是范围等各方面都没有形成一个 明确统一的标准。从而在司法实践中频繁出现过度保护和保护不足的极 端现象，给权利滥用留下可乘之机。本文以我国反垄断法的出台及 实施为背景，致力于建立并完善符合我国市场经济发展要求的知识产权 反垄断豁免制度。在此过程中，对于如何使反垄断法与其它相关法 律协调配合起来，共同对知识产权进行合理合法、全面有效的调整，以 及反垄断法执行机构应尽早制定出符合我国国情的、确凿的知识产权保 护标准等现实问题进行了粗浅的分析与探讨，并结合国际上的先进经验 和通行做法，试图为我国的知识产权反垄断豁免制度的建立与完善贡献 绵薄之力。 第一部分是对知识产权反垄断豁免相关问题的一般性分析和介绍。 以我国目前实行的反垄断法为起点，谈到了知识产权相关保护措施的执 行现状、存在的问题及其原因分析，了解知识产权作为一项合法的垄断 权利，其获得反垄断豁免保护是绝对必要的。可是，由于相关法律法规 的不健全以及执行不利等诸多现实因素，导致保护界限的不明确，或者 说相关法律法规过分强调保护，所引起的权利滥用现象频繁发生，成为 了司法实践中确实存在并亟待解决的难题。本文以引用、列举的方法摆 出了一些较为典型的涉及违反反垄断法的知识产权滥用的具体形式， 深入分析了知识产权与反垄断法的相互关系，力图通过多个角度着重强 调由反垄断法来调整知识产权的重要性、 必要性及其所具有的现实意义。 第二部分，通过对比欧美、日本等发达国家的反垄断法律制度，及 其对知识产权行使行为的保护与规制的相关措施，指出它们之间存在的 相似之处以及各自的突出特点，并结合上述国家在知识产权反垄断豁免 方面研究取得的最新法律成果，探讨发达国家在相关法律制度方面的先 进经验和成熟的立法技术，取其精华、去其糟泊，为我所用。 第三部分，详细分析了反垄断法与知识产权反垄断豁免制度的价值 追求和适用原则。为我国构建并完善更为合理、更利于操作的知识产权 反垄断豁免制度提出了一些建议和意见。 第四部分，首先评析了我国新出台的反垄断法中关于知识产权 保护与规制权利滥用的相关条款。从正反两方面指出它的利弊，结合了 一些这方面的学术专家的观点和看法，给出了一些关于理解和适用该条 款的拙见。其次，提出了在当今的市场经济条件下调整知识产权不能仅 仅依靠反垄断法单一的力量，而应该结合与之有关的所有法律法规，致 力于建立一个完整并相互协调的市场规制法律体系，以构建更为合理完 善的知识产权反垄断豁免制度。 关键词：知识产权；反垄断法；权利滥用；利益平衡；反垄断豁免 abstract the thesis starts from the aspects of potential power abuse which results from the excessive protection for the effective prevention of intellectual property right and it gives natural analysis and discussion on the establishment and perfect of intellectual property right exemption system in the field of current antimonopoly law in china. it also deals with how to conduct reasonable, legal, comprehensive and effective adjustment towards intellectual property right using relevant legal system and the issues of the assurance of the standard and the strength for the prevention of intellectual property right antimonopoly exemption. part one serves as a general analysis and introduction on the related issues of intellectual property right antimonopoly exemption. beginning from the antimonopoly law which is presently acted in china, it mentions the current situation of the implement of legal protection on intellectual property right as well as its existing problems and cause. it is stated that the intellectual property right is a kind of legal monopoly right thus it has the necessity to receive the protection of antimonopoly exemption. however, due to the distemperedness of laws and regulations, together with such practical reasons as the poor implement, the indefiniteness of the protection boundary exists, or what frequently happens is the abuse of power led by the over-emphasis on protection in some laws and regulations. in this paper, the author uses quotation and recitation to reveal some typical behavior of intellectual property right abuse that violates the antimonopoly law, and she further analyses the correlation between the intellectual property right and the antimonopoly law, attempting to put special emphasis on using the antimonopoly law to adjust the significance, necessity and the practical value of the intellectual property right form multiple angles. in part two, through contrasting the legal system of antimonopoly in some developed countries such as europe, america and japan and the related measure taken to protect and regulate the acting of the intellectual property right in these regions, the author first points out the similarities and the respective outstanding features of them. then, she explores the advanced experience and the mature legislation techniques of developed countries combing their latest achievement in the study of intellectual property right antimonopoly exemption. she notes that it is advisable to accept the good and reject the bad to make it available for china. part three gives a detailed analysis of the valued pursuit and the typically applicable principles of the antimonopoly law and the system of intellectual property right antimonopoly exemption, which provides precious advice and views for the establishment and perfect of a more reasonable and easily-operated intellectual property right antimonopoly exemption system of our nation. in part four, the author firstly evaluates the relevant clauses in the newly-enacted antimonopoly law in china which concern the protection of intellectual property right exemption and the abuse of regulation power. she later gives some of her own understanding and the opinion on the application of the clauses, based on the previous academic experts viewpoints and findings as well as the advantages and disadvantages she has drawn from both sides. afterwards, she proposed that under the condition of modern market economy, the adjustment of intellectual property right can not merely count on the sole strength of the antimonopoly law but to combine all the laws and regulations associated with it, committing to establish a perfect and well-coordinated system of market regulation and law so as to form a more reasonable and perfect system of intellectual property right antimonopoly exemption. keywords: intellectual property right; antimonopoly law; power abuse; the balance of benefit; antimonopoly exemption 承承 诺诺 书书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的 内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资 料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表 或撰写过的成果。 学位论文作者（签章） ： 200 年 月 日 引言 1 引言 在以知识经济为背景的现代社会中，知识产权作为无形资产已经在日益激烈的 市场竞争中显示出它的优势和重要性，也因此越来越受到人们的重视。随着我国市 场经济的发展，以及有“经济宪法”之称的反垄断法的出台，利用反垄断法来 调整知识产权成为了近年来国际国内的热点话题。根据知识产权的重要性和特殊性， 及其获得反垄断法等相关法律豁免的正当性来看，知识产权反垄断豁免制度作为各 国反垄断法保护和规制知识产权的特别制度，在我国的建立和完善也显得尤为迫切。 然而在具体实施中，各国各机构往往是利用反垄断豁免来加大对知识产权的保 护力度，却忽视了可能会带来的不利后果权利滥用。因此在研究知识产权的反 垄断豁免问题上，应该兼顾保护与规制这两个方面，完善相关制度和措施使其能够 更好地适应现代市场的需求，在保护正当合法的知识产权行使行为不受拘束的同时， 也要顾及保护的力度，避免出现因过度保护而伤害到市场有效竞争的现象。当前， 在此问题上，发达国家的研究是比较深入并且成熟的。以美国、欧盟、日本为代表 的这些发达国家和地区在长期摸索与实践中利用知识产权与反垄断法利益平衡机 制，制定具体的指南和规章，设置专门的执法机构，设计合理的执行程序，成功地 处理了很多相关的案件，成为我国今后可以借鉴的宝贵经验。 纵观我国新出台的反垄断法 ，其中虽然包含了部分有关豁免制度的规定， 但是内容过于简单，不利于实际操作，可以说我国目前在知识产权反垄断豁免方面 还是相当的薄弱。除上述立法中存在的技术问题与实施方面的困难以外，更为突出 的问题就是现有的豁免制度对于知识产权保护的力度过大，以及在防止权利滥用方 面的不足与缺陷。当前，建立并完善我国知识产权反垄断豁免制度的首要任务是寻 找适合我国国情的制度模式，并借鉴发达国家先进的有益经验，将保护与规制有机 的结合起来，明确双方的界限，制定统一的标准，使其功能得到充分、有效的发挥， 以期建立一整套符合我国市场经济发展水平的、高效合理的知识产权反垄断豁免制 度。 中华人民共和国反垄断法由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于 2007 年 8 月 30 日通过，并自 2008 年 8 月 1 日起施行。 具体指中华人民共和国反垄断法第 55 条关于涉及知识产权领域的规定 知识产权反垄断豁免法律问题研究 2 一 知识产权保护与反垄断豁免 在激烈的市场竞争中，随着知识产权重要性的日趋显现，无论是对于在知识产 权方面拥有优势的发达国家和企业，还是在这方面处于劣势的发展中国家及企业都 已经意识到，知识产权将成为他们在当今激烈的市场竞争中兴衰成败的关键。由于 知识产权自身具有的独占性特点，对其进行保护的根本目的也是在于推动科技进 步、鼓励实现创新，所以在各国知识产权一般都获得了反垄断法的豁免。这样的做 法既弥补了法律语言的拙劣性，使得反垄断法能够获得更加理想的实施效果，也解 决了法律的稳定性与灵活性之间的固有矛盾；同时有助于实现效率优先的法律执行 原则，同时又推动了经济的发展，促进创新。 (一)我国知识产权保护与反垄断豁免的现状 1.存在的问题 在经济全球化的条件下，与知识产权相关的法律制度无疑都是以权利保护为核 心的。因为只有做到充分有效的保护，才能将知识产权鼓励创新的激励机制的功能 发挥到最大。我国也同样需要适应这一科技和经济发展的新要求、新趋势，通过进 一步完善立法、严格执法来加强对知识产权的保护，这同时也是知识产权豁免制度 应承担的主要责任。就我国目前的经济发展水平而言，在建立和实施上述这些制度 和措施的过程中，存在着大量的问题和困难。 首先，在我国目前的司法实践中，利用相关的豁免制度对知识产权进行保护时 常常出现绝对化的情形。即要么保护力度过强，实行完全保护政策，必然无法克服 的出现权利滥用现象；要么过于谨慎小心，为避免权利滥用而导致本该受到豁免保 护的一些合法权利遭受不必要的侵害，打击权利人创新的积极性。这样情况的频繁 出现主要是由于，对于现阶段的中国而言，以反垄断豁免手段保护知识产权仍属于 较为新型的方式，学界及有关执行机构对其缺乏统一的标准，在保护方式和力度方 面也与本国的现实国情不相符合，这些都成为在实际执行过程中，影响和阻碍反垄 断法等一系列相关法律在知识产权领域发挥其功效的现实因素。 知识产权保护在本质上其实是一个利益的界定和调整的问题，它在国内层面涉 及知识产权人与公众之间的利益平衡以及公平与效率的协调，而在国际层面则涉及 到不同国家、地区之间的利益协调问题。特别应当明确的是，即使知识产权获得的 途径本身是合理合法的，也会在实际的行使中涉及到正当与否的问题 1。换言之，即 使是正当获得的知识产权也会存在不正当行使的问题，这也就是我们通常所说的权 一 知识产权保护与反垄断豁免 3 利滥用。这也是目前我国在市场经济条件下，对知识产权所作出的各项法律调整中， 存在的突出问题之一：在知识产权反垄断豁免中过于重视知识产权的保护方面，导 致与之相关的规制与约束机制的缺失，从而出现因保护力度不适当导致的权利滥用 现象。对于知识产权滥用的概念，目前学界还没有达成一致的看法。但是，通过司 法实践的宝贵经验及各种研究文献的记载，我们还是可以得出这样的初步界定：知 识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指权利人在行使自身权利 的时候，超出了法律所允许的范围，或者说超出了法律所赋予的正当界限，导致对 该权利的不正当行使，造成损害他人及社会公共利益的严重后果 2。 其次，值得注意的问题还有，随着经济全球化趋势的迅速发展，跨国公司如雨 后春笋般发展并壮大起来，它们利用自身所拥有的知识产权优势，不仅在国际市场 上达到了独占地位，以排挤或限制竞争，更成为了我国民族企业发展的严重阻碍。 在国际或国内这样的例子都屡见不鲜：2003年一度引起国人极大关注的美国思科公 司起诉中国华为公司 3侵犯其知识产权一案、 dvd专利权人联盟因专利收费引发的垄 断争议 、美国英特尔公司与我国东进公司之间、美国通用汽车公司与我国奇瑞汽 车公司之间 的知识产权争议的背后，也都存在着各大跨国企业涉嫌滥用其自身拥有 的先进知识产权限制竞争的深层次问题，以及我国知识产权反垄断豁免制度在执行 中的缺陷和漏洞 4。我国在深化改革开放，搞活市场经济的大背景下将建立知识产权 制度作为一项基本国策的初衷是要鼓励和促进创新。然而知识产权一旦被滥用，这 所有的一切都会落空，更会因此损害到市场的良性竞争，给创新发展平添障碍。因 此，对待跨国企业在我国市场，乃至国际市场上进行的知识产权滥用行为也要给予 密切关注和高度重视。 2.原因分析 如前所述，在我国建立知识产权反垄断豁免制度的进程中，造成诸多现实困难 的首要原因就是，相关的法律法规不完善，不健全，没有形成一个完整并相互配套 的体系可供知识产权豁免制度援引和使用。在我国没有出台反垄断法之前，已 有的一些法律法规中虽然也存在对垄断行为的禁止性规定，并且在当时的一定程度 上也曾起到了控制非法垄断，维护公平竞争的积极作用。但是这些规定大多较为零 散，法律效力层级较低，又过于抽象，所能起到作用极为有限，根本不能满足现代 资料主要来源于各种公开的媒体报道。 资料主要来源于各种公开的媒体报道。尤其是法制日报和中国知识产权报相关的连续报道。 资料主要来源于各种公开的媒体报道。尤其是法制日报和中国知识产权报相关的连续报道。 资料部分来源于各种公开的媒体报道。 知识产权反垄断豁免法律问题研究 4 市场发展的需要。伴随着我国反垄断法的出台和实施，原先散见于特别法和单 行法的相关规定变得更加系统化、专门化。新实行的反垄断法中确立的基本法 律原则和制度也同样可以适用于知识产权领域。特别是第55条 ，从保护和约束两个 方面做出了原则性的规定，使得今后我们在利用反垄断法规制市场竞争，保护知识 产权人的利益等方面变得更加全面和得心应手。然而我们在肯定反垄断法的同 时，也要清楚的认识到由于我国市场经济发展水平不高，反垄断法又处于摸索 前进的特殊时期，第55条也只是一个很笼统的原则性规定，在具体实践中的可操作 性不强，无论是依靠它建立反垄断法豁免制度，还是对知识产权滥用行为进行规制 都存在诸多难以克服的现实困难和问题。这些都给知识产权滥用行为留出了可乘之 机，埋下了危害知识产权和市场竞争的双重隐患。 知识产权的保护与规制是个复杂的问题，它涉及社会的各个方面，也需要与之 相关的各法律制度的积极配合，使之相互协调运作，共同构成有机的整体。同时在 世界经济一体化趋势加速发展的今天，面对知识产权在市场竞争中逐步显现的积极 作用，保护知识产权除了需要本国国内法律之间的相互配合，更需要国际社会的通 力合作。但是由于发达国家市场化程度高，反垄断法及其知识产权豁免制度起步较 早，至今已经形成了比较成熟的体系。故而，目前国际上通行的大多数国际公约都 是由西方国家所起草制定，往往更多反映的是发达国家的需求，这也为发展中国家 的知识产权反垄断豁免制度的发展进程设置了障碍。由此看来，无论是国际公约还 是国内法律，在知识产权保护和规制方面都存在着不同程度的冲突和断层，都为上 述谈到的保护有余而规制不足的情况，以及跨国公司在华滥用其知识产权优势，摄 取巨额经济利益的现象提供了滋长的温床。 （二）知识产权反垄法豁免的必要性 1.知识产权与反垄断法的关系 所谓知识产权，是指因智力成果而依法享有的专有权, 主要包括专利权、专有 技术、商标权和版权 5。它是指法律赋予知识产权人在一定期限内的排他性权利，从 而以经济利润的形式，补偿权利人为将其原创产品转化为现实生产力所投入的全部 或部分成本。由于知识产权本身属于一种典型的合法垄断，这也是经过法律 加以确 认的事实，那么知识产权的豁免政策当然就是基于相关特别法的直接规定。也就是 中华人民共和国反垄断法第 55 条：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为， 不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 所称的法律主要是指反垄断法 一 知识产权保护与反垄断豁免 5 我们通常所说的，授予知识产权就是赋予了权利人在该权利有效期内的合法的“垄 断权” 6。 竞争是商品经济的必然产物，反之，它又是推动商品经济进一步向前发展的核 心动力。这正体现了知识产权制度和反垄断法相辅相成、互相促进的双重属性。在 现代市场经济条件下，各利益主体都在想方设法追求市场利润的最大化。在这样的 动力驱使下，必然会产生个人私权利益与社会公共利益的冲突与矛盾。这就需要经 济法，特别是以规制市场竞争为主要任务的反垄断法来进行有效的协调。在市场失 灵的情况下，及时的限制个人利益的过度膨胀，平衡社会公共利益。纵观它们之间 的关系，可以说二者在本质上有着相同的法理基础 7和立法目标8：两者在鼓励实现 创新、促进市场竞争、保障消费者最大利益这三个方面是基本一致的，但是所使用 的方式却是大相径庭。具体而言，知识产权是通过利用自身的独占性特点，着重保 护知识产权人的专有权利，以达到激励人们在各自的领域内积极创新，取得竞争的 优势地位；反垄断法则是从反对垄断和反对限制竞争的角度出发，注重保护市场中 大多数人的利益，注重维护公平、公正的竞争环境，推动社会经济的快速发展。但 是，权利总是以相对形式存在的。在市场经济条件下，知识产权制度和反垄断法的 有机结合，使得知识产权除了拥有独占性特征以外，也显现出了一般财产权的特性。 因此它在获得反垄断法豁免的同时，也具备了限制竞争的潜在可能性。倘若还是只 对其一味的保护，不加以规制，那么任何人都有可能成为市场竞争中权利滥用的受 害者。目前，将知识产权作为反垄断法的适用除外规则俨然已经成为了各国通行的 做法。然而知识产权在本质上其实是私权 的一种，当权利人在行使权利时超出了法 律赋予的范围或正当界限，造成对权利的不正当行使，损害了他人和社会公共利益 时，就可以认定为已经构成对知识产权的滥用，当达到严重阻碍市场竞争的程度时 就必定要受到反垄断法的严厉制裁。经过上述的反复论证，我们可以明显地看出它 们二者在存在一致性的同时也存在着不一致的冲突性：一方面，知识产权保护制度 允许权利人通过其原创产品或服务，在市场竞争中取得优势甚至垄断的地位，并将 其作为合法权利予以确认；另一方面，反垄断法却不允许知识产权人依据其获得的 垄断地位及垄断权利，做出任意破坏、限制市场竞争，扰乱市场秩序的行为 9。 总之，知识产权制度与反垄断法是两种相互关联却又截然不同的法律制度，在 它们之间出现一致性和冲突性共存的现象则实属必然。想要对这两种法律制度善加 与贸易有关的知识产权协定在其序言中称“知识产权为私权” ，以私权的名义强调了知识产权私有的法律 形式。 知识产权反垄断豁免法律问题研究 6 利用，使其发挥最大的功效，就需要通过我们来寻找一种机制去进行协调与平衡。 目前很多国家通行的做法是, 权利人正当的知识产权行使行为不适用反垄断法, 即 建立知识产权反垄断豁免制度。但是超越合法范畴，滥用知识产权的行为就得依照 反垄断法的相关规定予以禁止。这仅仅是一个很初步的做法 10。鉴于知识产权与反 垄断法同样具有促进竞争、鼓励创新、拉动经济发展的根本目的，而创新与竞争又 是相辅相成，互为表里，所以知识产权与反垄断法在更多、更重要的方面并不是互 相冲突，而应该是互相补足的关系。从两者关系的更深层面上来看，知识产权制度 本身具有平衡权利人利益与社会公共利益的功能，加上知识产权的客体 即知识产品 所具有的社会公共属性，就意味着该制度不仅要关注知识产权人的个人利益，更要 关注社会公共利益，并且尽可能的使二者保持较为稳定的平衡。这种“平衡”又应 该是一种动态中的平衡，需要公权力的介入进行适当的调节。我国学者对知识产权 是一种私权即民事权利的认识是一致的 11。但近年来，知识产权的公权化趋势明显 加强，并集中体现在反垄断法从禁止非法垄断出发，动用国家公权力来纠正那些具 有损害他人及社会公共利益目的的权利滥用行为。当今，在市场经济条件下，试图 调节知识产权的众多公权力中，最适当的选择毫无疑问应当是非反垄断法莫属。通 过上述深入的分析可知，知识产权和反垄断法的协调是必要的，更是切实可行的。 我们应该运用利益平衡的方法，使反垄断法作为平衡各方利益的协调器，实现知识 产权反垄断豁免制度的利益最大化，即在满足社会公共利益的同时兼顾个人价值的 实现。尤其是当上述的两者在实际运行中发生冲突时，要坚持反垄断法优先适用的 原则。这也符合有着“经济宪法”之称的反垄断法所要达到的主要目标，即在市场 经济环境下，以自身优势弥补传统民商法在调整手段等方面的局限性与不足，快速 有效的解决市场竞争中产生的各种矛盾，促进经济健康、快速的发展。我们只有真 正认识和掌握知识产权与反垄断法之间的关系，才能更好的实现两者的平衡与协调， 使之相辅相成，发挥出它们各自应有的功能和作用。 2.知识产权滥用的主要形式 保护知识产权是反垄断豁免制度的重要内容之一，这是因为知识产权本身明显 的独占性，决定了其在市场经济中的滥用行为往往与限制竞争或者某些垄断行为相 联系。这就意味着，知识产权在获得反垄断法豁免保护的同时，也要因其不合理的 滥用行为或者权利行使方式的不当而必须受到反垄断法的分析和制裁。 知识产权的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。包括创造性智 力成果和工商业标记。 一 知识产权保护与反垄断豁免 7 目前，市场经济迅速发展，加之我国反垄断法等一系列相关法律制度的建 立并逐步完善，知识产权滥用构成违反反垄断法的行为主要表现为各种限制竞争行 为。这其中包括有，在知识产权行使中滥用市场支配地位；在知识产权许可中缔结 卡特尔或者垄断协议；以及在知识产权获得过程中从事不正当的、并购或交叉许可 等等。而在这些具体的滥用形式中又以滥用市场支配地位为首要，其典型表现可归 结为如下五种具体类型 12 （1）拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权拥有的排他性权利，拒绝授 予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他竞争对手，以巩固和加强自己的垄断 地位的行为。本来，由于知识产权所具有的专有性特点，知识产权人有权自行决定 是否许可他人利用其所拥有的知识产权及其相关权利。这也体现在美国和欧盟的反 垄断法中，并且在相关法律中都有具体的条文为其合法性做出支持。但是，在现实 的运作过程中，很多发达国家和先进企业滥用他们手中所掌握的许可权，打击竞争 对手，以获取高额的垄断利润。2003年美国思科公司与我国华为公司的知识产权纠 纷中就明显反映出思科公司不合理滥用其自身拥有的知识产权优势，涉嫌知识产权 拒绝许可。 （2）捆绑搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售， 以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。前一种产品为搭售 的产品 （tying product） ， 有的称之为“结卖品”， 后一种产品为被搭售的产品 （tied product），有的称之为“搭卖品”。这种情况在实际的过程中就是，倘若购买者不 愿意接受强行搭配的搭卖品，商家就很可能拒绝供应消费者所真正需要的结卖品， 或者消费者需要付出更多的代价才能得到自己想要购买的商品。由此看来，搭售在 概念上与拒绝许可和价格歧视等滥用方式有着某些重合的地方。尽管在某些特殊情 况下的搭售行为可能具有一定的合理因素，例如，确保产品质量、产生最佳的经济 技术效益和保障消费者切身安全等等。一般说来，能够从事搭售行为的企业在市场 上通常是具有绝对的支配地位，否则搭售行为是很难实行的。但具有的市场支配地 位的企业从事这样的行为，其产生的危害也是显而易见的：一方面它限制了消费者 的自由选择权；另一方面又不正当地排除了结卖品市场上的其他竞争者。例如在美 国微软垄断案中，对微软在其windows操作系统中捆绑销售ie浏览器的行为，美国司 法部和联邦地区法院均认为它构成搭售。而在欧盟微软垄断案中，欧盟委员会裁定 微软公司滥用其在操作系统软件领域的垄断地位，将自己的媒体播放器和windows操 作系统捆绑销售，妨碍了市场正常的竞争秩序。 知识产权反垄断豁免法律问题研究 8 实际上，微软在美国、欧盟所受到指控的行为在中国也同样存在，甚至有过之 而无不及。另据中国知识产权报2004年8月14日援引有关媒体的报道，微软有可 能在其“视窗”系统中捆绑销售其杀毒软件。如果这一消息属实，则对其他杀毒软 件开发企业构成不公平竞争，造成阻碍创新的严重后果，那么微软的这一举动涉嫌 滥用知识产权进行非法搭售。除此以外，一些公司签订的一揽子许可，即一方在一 项或一组相关的许可协议中，许可他方可同时使用其自身拥有的多项知识产权标的。 在此种情况种，如果出现一揽子许可协议的签订是强制性的，则视为搭售，使用与 其他的搭售行为相同的处理规则。 （3）价格歧视。价格歧视也称为歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服 务时，在不同的客户之间实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买完全相 同产品或服务的买方要求其支付不同的价格，或者买方向提供相同产品或服务的卖 方支付不同的价格。如果这种情况被认定是与成本无关的、且不正常的，就可能会 构成价格歧视。它也是知识产权滥用行为的一种常见形式。一般来说，在涉及知识 产权时，反垄断法关于禁止价格歧视的制度和原理是仍然继续适用的，只不过在特 殊情况下会出现特定的表现形式。价格歧视会造成提供或接受相同产品或服务的企 业的交易机会出现不均等的现象，尤其有损于中小企业获得公平竞争几率，并可能 会为制造商层次或零售商层次进入市场设置过高的门槛。 在中国，跨国公司中滥用知识产权从事价格歧视行为屡见不鲜。其中，大家最 为耳熟能详的就是微软在中国进行知识产权许可时的价格歧视行为：windows 98操 作系统在中国大陆市场零售价为1980元；在美国，合800多元人民币；在日本，合 6001200元人民币。office2000测试版在中国标价200元左右，在国外则为免费赠 送。微软给中国大厂商的windows98预装许可费为300元人民币左右，中小品牌pc厂 商则高达690元， 较大厂商的价格翻了一倍多。 而这在美国甚至可低至仅合人民币100 元左右。据保守估计，中国消费者因微软公司的价格差别，一年就要多支出10亿多 元，这已经严重的损害了中国及中国民众的合法利益，我国应及时出台相关政策措 施，保护自身利益与安全。 （4）掠夺性定价。是属于价格歧视的一种，在中国往往被称之为低价倾销，它 是反垄断法中所禁止的滥用市场支配地位行为中重要的、也是典型的一种表现形式。 在我国反垄断法出台之前，它是反不正当竞争法和价格法中明确规定 经营者禁止从事的不正当价格竞争行为之一。实施掠夺性定价行为通常都需要拥有 先进的知识产权优势作为支持、或者说先决条件。先进企业利用自身拥有的知识产 一 知识产权保护与反垄断豁免 9 权优势，取得相关市场的绝对支配地位，以低于成本的价格持续销售其商品，造成 竞争对手的经营额显著下降，给其生存带来严重困难，还可能会使消费者对其竞争 对手的商业信誉与商业道德产生误解。这样看来，虽然低价倾销会造成违法者短时 期的亏损，但从长远看，必然会给竞争对手带来经营上更大的危机，并可能会使自 己从中取得更为长久经济效益。尽管在此过程中因暂时大幅度的降价而可能会给消 费者带来暂时的利益，但是当优势企业达到了挤垮竞争对手、独占市场的目的之后， 商品价格就会上升，而此时消费者却没有了选择的余地。因此，掠夺性定价行为不 仅直接损害竞争对手的利益，造成对竞争秩序和环境的彻底破坏，从长远来看，也 必将最终损害消费者利益，应该由反垄断法及相关法律予以大力禁止并打击。 仍以美国微软垄断案为例，为了挤垮中国的竞争对手，微软公司在国产软件 wps97发布前夕，竟以97元的超低价格推出word97版本 13。这与微软在中国一贯表现 出的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比，具有明显排挤竞争对手的，打价格战 的目的。又如，美国诺顿杀毒软件在我国市场的每套价格是280元。这家公司为了迅 速占有市场，曾采用的促销手段是用户只要用其他公司任何品牌的杀毒软件，另加 59元就可换取最新的诺顿软件产品，对国内众多的杀毒软件企业产生了重大影响和 损害 。 （5）过高定价。是指企业在正常竞争的环境下所不可能获得的远远超出公平标 准的价格。换言之，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。索取垄 断性高价实际上是优势企业利用其市场支配地位对消费者进行剥削的行为。由于它 严重阻碍竞争，违反市场公平竞争秩序，因而成为各国及地区反垄断法所主要规制 的对象。虽然它的适用要考虑到知识产权人源于其独占权而获得公平报偿的特殊因 素，但反垄断法规制知识产权滥用行为的基本原理仍然是适用的。 3.知识产权反垄断豁免制度建立的现实意义 建立知识产权的反垄断豁免制度不仅仅是法律体系自身完善的内在要求，也符 合我国社会经济的发展现状，更是顺应我国加入wto之后的国际国内形势的必然需 求。当今社会中，知识产权反垄断豁免制度作为一种利益平衡机制，不仅涉及到国 内各主体之间的利益关系，也涉及到不同国家和地区之间的相互利益关系。我国作 为wto组织的正式成员，必然也要遵守trips协议 的章程，承担相应的义务。trips 协议强调保护知识产权，并允许成员国按照自己本国的现实情况自行立法，用以限 主要来源于经济日报2004 年 11 月 12 日 与贸易有关的知识产权协议的简称。这个文件已成为知识产权保护的国际标准。 知识产权反垄断豁免法律问题研究 10 制知识产权的滥用行为，同时允许利用知识产权在相关市场上对竞争产生一定范围 内的不利影响。这就为各国在制定适用于本国的知识产权战略及豁免保护机制中做 出了示范和先例。在这种情况下，全面客观的了解知识产权，深入认识建立知识产 权豁免制度的必要性就显得十分重要。这也有助于我们更好更全面的制定出符合我 国现实国情和社会发展需要的知识产权反垄断豁免制度。 （1）知识产权作为一项民事权利，其正当行使行为获得反垄断法的豁免，有利 于实现创新，维护公平正义。虽然学界至今对于知识产权仍然没有一个完全统一的 界定，但它的基本性质是属于民事权利，即私权，这一点已经成为了国内外学界的 基本共识，并且在trips协议的序言中予以明确强调。这是由于知识产权所反映和调 整的社会关系中包括有作为平等主体的公民、法人和其他组织之间的人身关系和财 产关系，因此就具备了明显的民事权利的最本质属性。具体而言，可以从如下三个 方面进行更为深入的理解：a.它是私人权利，即处于平等地位的民事法律关系主体 所享有的权利；b.它是私有权利，即为特定民事主体所享有的私人权利；c.它是私 益权利，即允许追求合法的个人利益的权利 14。然而市场经济的发展和各国反垄断 法的相继出台，使得公权力越来越多的介入到知识产权的保护制度中来。为了顺应 新形势的出现，在trips协议的各成员国国内，知识产权制度的建立也越来越多的反 映出保护社会公共利益的立法目的 。这也从另一个层面说明了知识产权与社会公共 利益之间存在着千丝万缕的联系，也使得知识产权与反垄断法获得了某些共同的法 理基础，为反垄断法调整知识产权以及构建知识产权反垄断豁免制度提供了重要的 依据。而反过来说，建立知识产权反垄断豁免制度也为实现知识产权的激励创新机 制提供了强有力的法律保证。 知识产权法明确赋予创造者对其原创的知识产品在一定期限内有条件的享有独 占权，达到以利益驱动机制刺激知识创造活动的持续进行、促进技术进步，推动经 济发展。知识产权反垄断豁免制度的运行也同样是依据此原理。它以权利的正当行 使为基础，依法在交易中获得利润，以此来弥补权利人在进行创新时所付出的智力 支出及其它形式的投资，从而为权利人专门设置某些符合法定条件的垄断权利。 除此之外，知识产权反垄断豁免制度还具有实现维护社会公正的重要现实意义。 其具体表现是，知识产权作为权利人对由其创造的知识产品拥有的合法垄断权利不 是绝对的、无限制的。即便是保护，在市场经济和竞争中也必须要有一定范围和条 件，从而实现反垄断法以及知识产权反垄断豁免制度所要达到的平衡个人利益与社 这其中包含有发展目的和技术目的。 一 知识产权保护与反垄断豁免 11 会整体利益。正如美国的经济学者所说：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生 产出来，但是也正是因为有了合法垄断，才导致不会有太多的信息被使用 15。这是 为知识产权反垄断豁免制度的实际执行制定切实可行的标准，以防止豁免制度对知 识产权的无限制保护，或者说是防止过度保护而造成现实的或潜在的权利滥用，以 实现调节社会个体与社会整体之间的利益平衡，维护并营造公平、公正的市场良性 竞争秩序和良好环境。 （2）知识产权作为一项有力的竞争工具，其正当的行使行为获得反垄断法的豁 免是企业获取自身优势，打击竞争对手的重要手段，同时也是完备我国法律体系的 重要环节。在知识经济时代，知识和信息的重要性比在以往任何时代都有了空前的 提高，知识产权也必然会被作为一项重要的无形资产为权利人拥有并加以实际利用。 郑成思教授就在多年前曾指出，自20世纪90年代以来，“知识产权的作用，在许多 情况下已经显得比设备、资金更加重要” 16。知识产权已经成为了企业竞争力的重 要源泉及核心要素。那么它就不再单纯是民事权利，而逐渐成为重要的市场竞争手 段之一。为了巩固和发展自身优势，打击竞争对手，抢占制高点，在知识产权中处 于优势地位的企业或跨国公司都十分重视自己拥有的知识产权，并且对其善加利用。 反垄断法作为市场经济条件下维护竞争最有力也最主要的法律制度，必然应该同时 涵盖对知识产权的保护与规制的双重内容。配套建立的知识产权反垄断豁免制度也 应该包含全方位的调整，即包括有知识产权的取得、利用以及诉讼、救济等各个环 节。在这些组成部分之中，关于引进知识产权的反垄断诉讼机制应该着重强调，同 时这部分也是目前我国相关制度中存在的薄弱环节。 知识产权反垄断诉讼，首先是企业合理利用自身拥有的知识产权的有效保障， 同时也越来越多的成为企业在相关市场占领制高点、打击竞争对手的重要手段。向 竞争对手发起侵权诉讼已经逐渐成为知识产权作为市场竞争手段最直接、也最明显 的体现。反垄断法从豁免的角度保护知识产权，使其正当的行使行为免受法律的追 究，不仅有利于促进企业积极加入市场竞争，更有利于促进我国市场经济的快速、 健康发展。但是在实际中审视我国多年的立法发展进程，最为深刻的感受就是重实 体，轻程序，这就成为了很多权利得不到有效救济的根源所在。在我国的反垄断政 策中也同样存在这样的问题，由于没有完备的诉讼机制及救济措施，我们都已经习 惯于用行政的手段去处理反垄断事务。政府公权力的过多干预，使得保护无从谈起， 对知识产权的豁免也更显得力不从心。而新近出台的反垄断法由于对知识产权 豁免方面只规定了原则性条款，没有具体详尽的实施细则，故而也并没有有效的改 知识产权反垄断豁免法律问题研究 12 善现状。这样的情况一再发展，必然导致行政权利过度膨胀，最终与“依法治国” 的原则相悖。我们应该在知识产权反垄断豁免制度的制定和实际的执法过程中，更 多的关注程序问题，逐步建立起较为完备的诉讼途径，为那些已经受到或可能受到 侵害的权利提供及时有效的司法救济。当我们真正实