（诉讼法学专业论文）被害人追诉权救济制度研究.pdf

i 摘 要 在民主社会里，诉权是公民享有的基本权利之一。在刑事诉讼中，被害人尽 管具有当事人的诉讼地位， 但是在公诉案件中， 追诉权主要由国家公诉机关行使， 被害人不享有完全的追诉权，而国家检察机关和被害人作为行使追诉权的两类不 同主体，其所代表的利益内容是不完全相同的。目前刑事诉讼法的救济程序功能 严重不足，使得国家公诉机关和被害人之间的矛盾显现出来，这时需要相应的救 济程序加以协调。 另外，由于提高诉讼效率的需要，加强公诉机关的自由裁量权也是刑事诉讼 立法和司法实践的一种趋势，但自由裁量权也需要监督和规制，否则便会导致权 力的滥用。被害人追诉权救济制度的建立和完善有利于解决公诉自由裁量权增强 和权利监督之间的矛盾。 本文围绕以上两对矛盾展开，就诉权、被害人追诉权和被害人追诉权救济制 度等问题进行了一般的论述，在此基础上，对被害人刑事追诉权的救济进行比较 研究。着重考察了英美法系的和大陆法系的几个有代表性的国家。其中德国刑事 诉讼中的强制起诉程序，日本的准起诉程序，以及法国关于被害人发动公诉程序 的制度对于我国的刑事诉讼立法有借鉴意义。 通过比较分析，以被害人对于刑事诉讼中国家公诉机关审查起诉阶段、一审 判决作出未生效之前和判决已生效三个不同阶段司法机关作出的决定或裁判的异 议进行分析，在借鉴其他国家的立法和司法实践经验基础上，提出了被害人追诉 权救济的具体制度方案。同时指出，救济本身也是一种权利，权利的行使不能毫 无限制，必须有一定的条件为前提，并且按照法定的程序行使。 关键词： 被害人；救济；追诉权；强制起诉；司法审查 ii abstract in a democratic society, the right to prosecute is a basic right enjoyed by citizens. in criminal litigation, the victim is a part. however, in public prosecuting case, he/she doesnt enjoy a complete right to prosecute, and the right is mainly executed by state institute. being different subjects which exert the right to prosecute, the state organs for legal supervision and the victim stand on different behalves. the function of the current relief procedure of criminal procedure law is so weak that the conflict between the state organ for legal supervision and the victim appears which need to be coordinated by relative relief procedure. besides, in order to advance the efficiency of litigation, to strengthen the discretion of the public prosecuting organ is also a trend in the legislation and judicial practice of criminal procedure. but the discretion also needs supervision and restriction in case of the abuse of power. the establishment and complement is helpful to resolve the contradiction between the strengthening of the discretion of public prosecution and the right to supervise. the former two contradictions are the main topic of this paper, and such issues as the right to prosecute, the victims right to prosecute and the relief system of the victims right to prosecute are also involved. on this basis, the comparative study on the relief system of the victims right to prosecute, which focused on several typical countries in continental law system and common law system, was conducted. among these, the procedure of compulsory prosecution in german criminal procedure, and the public prosecution started by the victim in france can be used for reference in the legislation of the criminal procedure law of china. through comparative analysis, which focused on the victims dissentient in the stage of censor prosecution, the stage when the decision of the first trial doesnt take effect and already took effect, and on the basis of using the legislative and judicial experiences of other countries, the plan of specific relief system on the victims right to prosecute was brought out. it has also been pointed out that the relief itself is a right, whose exertion must be limited, and takes some qualifications as precondition, and follows legal procedure. key words：victim; relief; right to prosecute ; compulsory prosecution; judicial review 1 绪 论 随着人权观念的深入，有关被告人的人权保护问题正逐步引起学术界和理论 界的重视。而被害人虽然在刑事诉讼中是非常重要的诉讼主体之一，但由于受国 家追诉主义诉讼模式的制约，其权利却是往往容易被忽视的对象。在司法实践中， 由于被害人诉权得不到满足和救济而导致的重复申诉、上访，不仅导致司法的公 信力受损，而且也给社会增添了不稳定因素。庆幸的是,近年来,有关被害人的权 利保护问题也逐渐为理论界所关注，被害人学作为一门新兴的学科得到了一定程 度的发展。正如西方法谚所声称的“有犯罪必有被害，有被害必有救济。 ”追诉权 是被害人的基本权利之一。但是行使追诉权追究犯罪的主体并不仅是被害人。就 现代各国对刑事犯罪的追诉方式而言，有的采取国家追诉主义，即检察官公诉垄 断主义，有的采取国家追诉和私人追诉相结合，但是不管采取何种方式，诉讼制 度发展的趋势是在充分保障被告人诉讼权利的同时也重视加强对被害人诉讼权利 的保护。特别是在二次世界大战以后，被害人权利的保护问题逐渐得到了关注， 并受到国际社会的重视。联合国在 1985 年 11 月 29 日经联大第 40/34 号决议通过 的为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言 ，首次对刑事犯罪中 的被害人权利问题作出了规定：1、被害人有诉讼的权利,第 4 条规定为“对待罪 行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严，他们有权向司法机关申诉并为所受损 失迅速获得国家法律规定的补救。 ”2、为被害人提供各类援助，包括物质、医疗、 心理和其他社会援助，要求司法人员及其他充分认识到这种需要，并确保被害人 适当迅速地得到援助；3、被害人有权得到赔偿或补偿。由此可见，诉权对于被害 人权利的保护作用是列于首位的。在我国，长期以来以追究犯罪作为刑事诉讼的 主要目的，对被害人的权利保护涉及得极少，尽管在刑事案件起诉权方面我国坚 持的是国家追诉主义和私人追诉相结合的原则，但是在公诉案件中，国家检察机 关独立行使对被告人起诉权，被害人在公诉案件中追究犯罪过程中起到的仅仅只 是辅助的作用。对于我国而言，被害人享有的追诉权与被害人在刑事诉讼中所拥 有的当事人的地位不相适应，不能实现对被害人利益和权利的保障。 本文认为，我国目前的刑事诉讼结构模式中，就追诉权的行使，存在两类矛 盾：一是我国除了自诉案件外，没有赋予被害人起诉的权利，而将追诉的权利赋 予了国家公诉机关，由公诉机关代表国家公诉机关和被害人进行公诉，但由于国 家利益和被害人利益并不是完全一致的，为了保护被害人利益，缓解国家利益与 被害人个人利益之间的冲突矛盾，有必要赋予被害人追诉权救济的权利，在被害 人认为公诉机关不足以代表其行使追诉权时候，由被害人依法定的追诉权救济程 2 序，维护自身的合法权益。第二类矛盾是检察机关公诉权扩大化与监督机制不完 善之间的矛盾。由于刑事犯罪数量的增多，提高司法效率成为刑事诉讼的程序设 计不得不考虑的问题，其中一项重要的举措就是扩大公诉机关的自由裁量权，将 相当一部分刑事案件于审判程序之外解决。学者提出的具体措施有暂缓起诉制度、 辩诉交易制度等等。但是，扩大公诉机关的自由裁量权必须要加强对公诉权的监 督。对此，也有学者提出了一些意见，比如澳大利亚的刑事诉讼法中规定了征求 被害人意见制度，即在刑事诉讼的不同阶段，是否保释被告人、是否监禁被告人、 是否起诉被告人、是否接受被告人的认罪，检察官都要征求被害人的意见，被害 人的意见要记录在案。 有学者主张我国借鉴这一制度以保护被害人的参与刑事诉 讼、制约公诉机关的权利。 笔者姑且不去讨论这一做法的合理性，但笔者有疑问 的是这一做法即使可以实施，所起到的作用有多大，被害人的这一权利要行使显 然要依赖检察机关的询问，那么被害人的意见能在多大程度上来制约检察机关的 决定呢？如果被害人对检察机关不采纳自己意见，追诉权不能得以实现时有没有 更为有效的救济途径？而且我国法律规定检察机关作为国家公诉机关独立行使检 察权，不受任何个人和团体的干涉，被害人在办案过程中参与影响公诉机关的决 定是否合法呢？正是带着这些疑问，本文的研究围绕以上两对矛盾展开，从分析 被害人追诉权的发展入手，试图从宪政理论、法理精神、人权保障等角度分析被 害人在刑事诉讼中应享有追诉权的具体内容。并以此为基础，着重分析被害人在 其追诉权不能得以实现时，所享有的救济途径，并对追诉权救济的方式、程序方 面进行了探讨。 贺振华： 澳大利亚刑事被害人权利保护制度对我国刑事司法改革的启示 ，载郑州大学学报2005 年 9 月第 5 期，第 98 页。 参见刘祥林： 完善被害人权益保护的构想 ，载人民检察2005 年 9 月刊，第 28 页。 3 第一章 被害人追诉权概述 1.1 被害人追诉权 诉权，按照我国目前诉权学说的通说，都认为诉权包括二种：一种是程序意 义上的诉权，是当事人得以通过诉讼要求实现自己利益的权利。具体内容包括追 诉权（民事案件中一般称为起诉权） 、应诉权、上诉权、申诉权等。一种是实体意 义上的诉权，从原被告双方当事人的角度来理解，是当事人根据实体法的规定， 向有权司法机关提出请求，使自身权益得以实现的权利。与民事案件不同的是， 在公诉案件中，由于作为追诉方的权利相当一部分权利由国家公诉机关行使，作 为被害人与被告人的诉讼权利是不完全对等的。比如目前我国的法律规定被告人 有独立的上诉权，而被害人就不享有这项权利。推广开来分析，被告人在刑事诉 讼中享有一整套完整的应诉答辩的权利，而被害人除在自诉案件中外，在公诉案 件中则不能享有完整的追诉权利，其对犯罪的追诉权大多数时候要依赖公诉机关 的行使。这个时候，被害人在其追诉权认为没有得到完全行使时，就会对公诉机 关的权能产生怀疑和不满，对追诉权救济的需要也就自然产生。在对被害人追诉 权行使不能时享有的程序方面的救济制度进行分析之前，我们有必要了解一下对 被害人含义和范围的理解。 我国学界对于被害人的概念和范围的理解经历了一个发展的过程，被害人是 指“正当或合法权益遭受犯罪行为或不法行为侵犯的人。在自诉程序上，被 害人是当事人，享有诉讼当事人享有的一切权利，在公诉程序上，检察官居于原 告地位，而被害人则处于证人地位，但又不是一般意义的证人，因而法律上对被 害人作出了不同于证人的一些特殊规定。 ” 这一定义和解释是根据我国 1979 年的 刑事诉讼法作出的。当时的被害人只具有一般诉讼参加人的地位，不能独立的行 使控诉职能。这一弊端在 1996 年修订后的刑事诉讼法中得到了修正，根据现行刑 事诉讼法第八十二条第二项的规定，刑事诉讼中的当事人有：被害人、自诉人、 犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。所谓当事人， “是指在刑 事诉讼中执行控诉职能或辩护职能，并且与案件结局有直接利害关系的诉讼参与 人。 ” 与旧的刑事诉讼法相比较，被害人由诉讼参与人变为当事人，并不同一般 的诉讼参与人，亦不是证人，而是当事人，同犯罪嫌疑人或被告人具有对等且独 立的诉讼地位。另外，根据国外关于被害人的通说认为： “只有刑法构成要件所保 法学词典上海辞书出版社 1980 年 6 月版，第 591 页。 刑事诉讼法学 ，陈光中、徐静村主编，中国政法大学出版社 2001 年 7 月第 2 版，第 74 页。 4 护之法益之所有人才得为被害人” 。 根据这一解释，公诉案件中的刑事被害人、 自诉案件中的自诉人、刑事附带民事诉讼中的原告都是广义上的被害人。由于在 自诉案件中的被害人和附带民事诉讼中的原告都享有完整的原告的权利，其程序 上的诉讼权利可以得到完整的行使，故本文只对公诉案件中被害人的追诉权救济 问题进行探讨。那么，作为被害人在刑事诉讼过程中应享有怎样的追诉权呢，在 公诉机关代表国家行使公诉权的刑事诉讼中，被害人的追诉权能否独立于国家公 诉而存在，如果不能实现时，应有怎样的救济措施？被害人的诉权救济制度建立 是否有其必要性？为了弄清楚被害人追诉权的问题，首先我们必须从认识刑事案 件的追诉权的概念和范围开始。 刑事追诉权不同于刑事起诉权，“刑事起诉权是法定的国家专门机关或公民 个人，依照法律规定向有管辖权的法院提出控告，并要求该法院通过审判揭露犯 罪，证实犯罪，惩罚犯罪人的一种权能。在诉讼理论上，认为起诉，不起诉，撤 销起诉，变更起诉等等，都属于起诉权不可分割的一部分，由此构成完整统一的 起诉权。” 刑事起诉权在刑事诉讼的概念中是对于审判前程序中的一项权利。本 文统一使用的追诉权这一概念，除包含审判前程序中刑事起诉权的内容外,还包括 在刑事诉讼中其他阶段对犯罪的追诉权利。上诉权、再审的启动权都可以属于追 诉权的范畴。从根本上说，刑事追诉不是目的，由于法院遵循的是“不诉不理” 的原则，刑事追诉权的基本意义在于启动审判程序，使法院对刑事案件具有审判 的权利，实现追究犯罪的目的。 被害人追诉权，是指受到犯罪侵害的被害人，向国家有关机关提出控告或申 请，要求启动刑事诉讼程序追究犯罪，补偿所受损害，以维护自身合法权利的权 利。被害人的追诉权行使有两种方式，一种是直接启动刑事诉讼程序追究犯罪， 一种是提出申请，请求国家司法机关审查，以启动刑事诉讼程序追诉犯罪。刑事 被害人追诉权不同于被害人的起诉权，被害人追诉权同被害人起诉权的关系是一 种包容关系，被害人追诉权包含被害人的起诉权，但又不限于起诉权，还包括申 请追诉权。另外，被害人起诉权仅在审判前阶段行使，而被害人追诉权可以在刑 事诉讼的各个阶段行使。即使在判决作出未生效阶段或判决已生效时，被害人仍 得以行使追诉权，要求继续进行刑事诉讼或者重新启动刑事诉讼程序追诉犯罪。 1.2 刑事追诉权的发展历史 刑事被害人的追诉权经历了一个历史的发展过程，在原始社会，由于没有凌 驾于个人之上的机构来行使公共权力，人与人之间的关系主要是根据原始习惯来 调整。对犯罪行为的惩罚只是通过血亲复仇的方式进行惩罚。 德 克劳思.罗科信著： 德国刑事诉讼法 ，吴丽琪译，法律出版社 2003 年 4 月版，第 371 页。 卞建林： 刑事起诉制度的理论与实践中国检察出版社，第 39 页。 5 奴隶社会初期，阶级和国家刚刚形成，机构设置和法律制度都不完善，犯罪 被认为只是侵害个人利益的行为，国家允许被害人依习惯法对加害人进行惩处。 这个时期，被害人的追诉权主要也是通过被害人自身或其亲属以血亲复仇、同态 复仇的方式直接实施。 到奴隶社会后期，阶级斗争开始激化，统治者逐渐认识到，犯罪行为侵害的 不仅是个人的利益，而且侵害了国家的利益，对统治也构成了威胁。于是国家开 始参与到惩罚犯罪的活动中来，并通过刑事诉讼来维护自身利益和阶级统治。但 这时国家并没有主动开始追究犯罪，而是实行原始的控告式诉讼模式，被害人处 于犯罪追诉者的地位，享有完全的追诉权，有权发动和主导刑事诉讼程序，在刑 事诉讼中的地位是原告，与民事诉讼的模式没有本质的区别。 进入到封建社会以后，阶级斗争日益尖锐化，原始控告式的刑事诉讼模式已 经适应不了统治阶级惩罚犯罪，维护统治的需要。被害人的追诉权逐渐收归国家， 国家开始由被动进行诉讼转变为主动追究刑事犯罪。从而产生了一种新的诉讼模 式，即纠问式诉讼模式，这种模式的特点在于对于犯罪的追诉活动，包括侦查、 起诉、审判都由国家机关主动进行，不再取决于被害人的意志。而被害人所提出 的控告犯罪的申请，只是作为国家机关追诉犯罪的材料来源之一，并不能对犯罪 行为的追诉产生决定性的影响。这个时候，被害人不再具有独立的追诉者的地位， 其追诉权完全由国家行使。 在资本主义社会，由于法治思潮的发展和传播，以及分权制衡思想对诉讼的 影响，诉讼模式也得到了前所未有的发展，审判机关集起诉和审判职能于一身的 情况得以改变，实现了控审分离，并且规定控诉职能由代表国家的公诉机关来行 使。形成了辩论式的诉讼模式。在资本主义国家的追诉犯罪的模式中，又有着不 同的分类。一类是起诉垄断主义；一类是公诉和自诉的结合。这两种模式的共同 点是在国家追诉犯罪的领域，被害人的追诉权都由国家公诉机关代为行使，被害 人不享有独立的追诉权，甚至仅仅只是证人的角色。只有在有限的自诉的范围内， 被害人才得以行使追诉权。 分析历史上被害人刑事追诉权的发展过程，我们不难发现，对刑事案件的追 诉权逐渐经历了一个由公诉取代自诉，自诉权处于萎缩或消亡的过程。这一模式 的形成不是偶然的，它是随着国家和阶级的发展并经历历史的选择形成的。一方 面，是国家权力的加强同犯罪活动侵害社会整体利益的矛盾发展的必然结果。统 治阶级在统治的过程中发现，犯罪活动不仅仅只是侵犯公民个人的利益，而且侵 害社会整体利益，甚至危害国家的统治。而国家作为公权力的代表，是社会契约 的产物，有责任维护社会的整体利益以维护国家和社会的稳定。因此，国家权力 带着这种观念进入到刑事诉讼领域时，便形成了国家公诉权。另一方面，刑事案 件的特点又决定刑事诉讼是一种国家行为，不同于个人报复行为。公诉权主要由 6 国家公诉机关行使，也是为了保证追究犯罪，更好保护被害人利益的需要。随着 社会的发展，犯罪的手段和隐蔽性有时很难为一般的公众所了解。国家作为强有 力的暴力机构，比被害人或者是公众个人更有能力去发现犯罪。如果放任被害人 自己去追诉犯罪，则被害人容易受复仇心理、追诉能力等方面的影响，往往不能 正确对等客观事实，甚至出现危害犯罪嫌疑人或者其他无辜公民权利的情况，使 被害人变成了加害人。不利于实现惩罚犯罪和保障人权的双重目的。 本文的论题是被害人追诉权的救济制度，就是为了赋予被害人以法律上的途 径区解决追诉权的行使问题，既然是救济，就应以侵害为前提，刑事被害人追诉 权的产生是以被害人的合法权利因犯罪行为而遭受侵害而产生的，而刑事被害人 追诉权的救济，又应当以其追诉权受到侵害为前提。综合以上的分析，作者认为： 公诉取代自诉有一个前提，即公诉方能够切实代表和体现国家利益的同时亦能代 表被害人的利益，而当这种假设不能成立时，或者被害人根据公诉机关的行为对 这种假设产生合理怀疑时，亦应提供相应的救济措施。被害人诉讼权利得不到实 现，或者认为国家机关没有合法有效得行使诉权，这样就使得被害人诉权受到了 侵害，这种侵害不以实际的侵害为前提，只要被害人意识到或者认为其追诉犯罪 的权利受到侵害就应赋予其相应的救济权利。正所谓“人之为人者，言也” ，表达 自己的意识是人最基本的需求。法律是严谨的，不依个体的意志而改变，正如每 个人可以发表意见，但意见不一定得到别人的认同；但是法律又是权利和自由的 保障，被害人诉权救济制度的建立正是为了更好的保障这种权利的行使。即使这 种权利仅限于程序上的。 1.3 被害人追诉权与国家公诉权的关系 如前文所提到的，刑事追诉权的分配在不同的国家有不同的分法，有的实行 完全的公诉，有的将公诉和自诉相结合。但可以肯定的是，这一权利的划分不是 任意的，必须结合整个刑事诉讼的过程来全盘加以考虑。不了解刑事起诉权划分 的理论基础就不能够理解为什么有的国家实行起诉的国家垄断主义，有的国家将 国家公诉与被害人自诉相结合。自诉权为什么可以由被害人行使，自诉权和公诉 权各适用于什么范围。全面理解刑事追诉权划分的理论基础，可以更加清楚地理 解追诉权在刑事立法、刑事司法体系的健全与完善中的作用，还可以以此为基础 对刑事诉讼构造、检察官起诉裁量权以及被害人在刑事诉讼中所拥有的诉讼权利 及诉权救济制度等问题进行深入的探讨。贝卡利亚认为，“衡量犯罪的真正标尺 是犯罪对社会的危害性。” 这上一标准能否作为划分追诉权的标准，即是否对社 会危害性较大的案件一律实行公诉，相反则应由被害人自行追诉？在理解这一问 贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，中国大百科全书出版社，1993 年 6 月版。 7 题之前，我们有必要结合公诉权和自诉权的概念了解国家公诉权和被害人追诉权 的关系。 所谓刑事公诉权，是指法定的专门机关为了维护公共利益和被害人的利益而 代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种 权力。 所谓刑事自诉权，是指遭受犯罪行为侵害的被害人及其法定代理人、近亲 属等依法享有的对法定的自诉范围的案件直接向人民法院提起刑事诉讼，请求追 究被告人刑事责任的权利。 与公诉权的特点相类似，自诉权也是追诉权的一种， 是一项请求权，其目的在于引起法院审判程序的启动，追究被告人的刑事责任， 维护自身的合法权益。根据公诉权与自诉权的定义及我国刑事诉讼法的规定，国 家公诉权与被害人追诉权在权利主体、权利来源、权利内容等方面存在着以下的 区别： 就权利行使主体而言，公诉权的主体是国家，我国是由专门的国家检察机关 行使，不受任何机关团体和个人的干涉。被害人追诉权的主体是遭受犯罪行为侵 害的被害人及特殊情形下的被害人的法定代理人、近亲属等。 从权利的性质和权能来看，公诉权属于国家公权利，是国家职能在刑事诉讼 中的体现。其之所以通过追究犯罪对被害人的人身、财产权利进行保护，主要是 为了维护国家和社会稳定的需要，其本质绝不仅仅是为维护被害人利益而存在的。 公诉权的性质决定其行使有国家强制力的保障，更能有效的追究刑事犯罪。被害 人追诉权则源于公民的基本权利诉权，从本质上讲是对直接受到损害的权利 所做出的直接、自然的反应，其目的在于维护个体的具体权利。在公诉案件中， 国家公诉机关主动追究犯罪，不以被害人的申请为前提，被害人的追诉权为国家 公诉权所替代。 就权利的内容来看，公诉权具有权利和职责的双重性质，对于公诉机关而言 既是权力也是义务。通过追究犯罪维护被害人权益固然是公诉机关义务范畴，但 是公诉机关并不以此项义务的完成作为完成其使命的必要条件。公诉机关享有公 诉的权力更多的是为维护国家的利益服务，通过维护统治阶级的利益来维护整个 社会的利益。被害人追诉权对被害人而言只是一种权利而非义务。因此被害人有 权在法定范围内自由处分自己的权利，除特殊情况外，国家无权干预。 从以上的分析可以看出，国家公诉权同被害人追诉权是有本质的区别的，在 不同的案件中权利行使方式也不同。在自诉的案件中，被害人的自诉权由其独立 行使，被害人享有的是完整的追诉权。但是在国家提起公诉的案件中，被害人不 能独立行使追诉权，其追诉犯罪的权利主要由国家公诉机关代为行使。在我国目 前的追诉模式中，这两种权利的结合构成了“公诉为主，自诉为辅”的混合式诉 刘建国主编刑事公诉的实践探索与制度构建 ，中国检察出版社，2003 年 6 月第一版，第 2 页。 陶建平试论公诉权和自诉权的冲突与调整载上海市政法管理干部学院学报 ，2001 年第 6 期。 8 讼模式。但是由于公诉权的行使范围，几乎涵盖了所有的刑法条文所确立的罪名， 而自诉权行使的范围相对狭小。即被害人的追诉权主要通过国家公诉机关对于公 诉权的行使得以实现。这样，公诉案件中被害人自身独立的利益就完全依赖于公 诉权的行使，当这种依赖出现信任的危机时，被害人追诉权的行使是否还由其他 的救济途径呢？这便是本文所要讨论的主要内容。 9 第二章 被害人追诉权救济制度建立的 理论基础和实践意义 2.1 追诉权救济制度建立的理论基础 基于以上对于诉权的分析，我们可以看出，公诉程序比自诉程序能更为有效 的追究犯罪。也需要更强的举证能力和强制力加以保障，这就是为什么“公诉转 自诉程序”不足以给予被害人足够的救济的缘故。这就需要我们重新审视和研究 被害人追诉权的救济制度。综合以上分析,被害人的追诉权救济可以定义为:被害 人对国家公诉机关、审判机关所作出的不利于自身权利实现的行为、决定或者裁 判，要求其上级机关或者其他机关予以审查并作出改变或撤销的权利。 当然，这些救济制度的设立不是偶然的，也不是任意的。被害人追诉权救济 制度建立必须建立在一定的理论基础之上。 2.1.1 刑事诉讼目的和功能的拓展被害人救济理论 刑事诉讼通过追诉和惩罚犯罪达到预防犯罪、保障人权的目的。如前文所分 析，对犯罪的追诉主要通过国家公诉权和被害人在自诉程序中行使自诉权而实现。 对于自诉程序，正如美国学者琼.雅各比指出的：“在自诉制度的缺点中，最显著 的一个是使许多犯罪行为没有受到惩罚，因为这些犯罪的被害人或者太软弱，或 者太贫穷，无力提起诉讼” 私人追究和惩罚犯罪常常缺乏公正性，追究犯罪的过 程缺乏程序公正的保障，极易导致实体的不公正。并且被害人缺乏侦破技能和手 段，通过自诉往往使一些犯罪无法得到追究,被害人通过自诉制度对于实现这一目 的和功能有其固有的缺陷。而国家公诉权由于有国家强制力的保障，追究犯罪的 功能比被害人自己行使追诉权更具有优势。“刑事诉讼谋求实现国家刑罚权，与 把私人利益作为基点的民事诉讼不同，应当将实现正义作为首要目标，因此，由 公正的不受报复感情及利害关系所左右的国家机关行使追诉权，是最恰当的”。 在国家追诉制度下，公诉人并非冲突当事人一方，他与任何具体的冲突者都无直 接利害关系，处于一个中立的地位，不仅在形式上给冲突各方及社会公众以公正 感，而且实际也往往能做到追究和惩罚的公正性。 在理论界，有学者将受犯罪侵害的被害人称为“双重原告”，所谓双重原告， 是指犯罪受害者不仅包括直接遭受损害的人，还包括遭受犯罪侵害的社会或国家。 但是，人们在评价犯罪性质时，仍是把全社会所遭受的损害看成是最大的损害， 美琼.雅各比： 美国检察官研究周叶谦等译，中国检察出版社 1990 版 10-11 页。 宋英辉译： 日本刑事诉讼法 ，中国政法大学出版社 2000 年版，前言第 11 页。 10 而被害人本人的损害则退之次要地位，有时甚至忽略不计。 这表明，公诉权行使 的首要目的在于维护国家利益。但是从根本上讲，公诉权作为一种国家权利，它 的行使和发展必须体现国家意志，适应国家的需要，它是国家统治的工具。但是 如果在公诉案件中国家公诉权不能有效的替代被害人追诉权的行使，则可能会导 致被害人自身固有的心理倾向和利益偏见被激发，不仅无益于矛盾纠纷的解决， 反而可能引起新的矛盾纠纷。特别是一些侵犯公民人身和财产权利的案件，如故 意伤害、故意杀人、强奸等，其首先侵害的客体是被害人本人，其次才是社会的 稳定。这时候，刑事诉讼的目的和功能不仅再是追究犯罪，还应具有抚慰被害人 心灵创伤，补偿被害人所受的精神和财产损失的功能。“被害人基于实现使被告 人受到合法的报应这一要求，具有积极主动的参加刑事诉讼的过程，影响裁判结 局的愿望。” 因此，维护被害人的权利，保障被害人的人权应属于现代刑事诉讼 目的和功能的应有之义。基于刑事诉讼中目的和功能的发展，公诉权也由公共利 益的主导附加了私益救济的义务，这一义务被违反时，便引出了被害人救济权理 论的发展：在国家公诉机关决定放弃公诉权或者停止公诉权的行使时，可以认为 国家利益已经得到实现，但是对于被害人而言，不等于已经完成了追诉犯罪的任 务。救济的需要由此产生：在公诉案件中，“被害人充分参与诉讼过程，是满足 其伸张正义的主渠道，通过参与诉讼，充分表达自己的情感与意愿，宣泄心中愤 懑，期望获得公正。” 所以在被害人认为公诉机关行使追诉权不足以体现其利益 时，应享有相应的救济途径。 2.1.2 赋予被害人相应的追诉权救济，是人权理论在刑事诉讼中发展 人权，是人作为人存在所应当具有的权利。保障人权是现代法治社会的主题 之一。在刑事诉讼中，保障被告人的人权已经由宪法中的原则性规定细化为刑事 诉讼相关法律规定中的具体权利。但是，人权的保障不仅仅包括被告人的人权保 障，也包括被害人的人权保障。因为在不同的社会模式下，人权的内容是不同的， 是发展变化的。法律所反映的正义的内容也是互易的。比利时哲学家沙伊姆.佩雷 斯曼曾引用比利时法律的规定来论证不同时期社会所反映的正当权利是变化的： 1889 年 11 月 11 日，比利时最高法院拒绝了一名妇女做律师的要求，尽管这名妇 女是一位法学博士，具备了法律规定的各项要求。当时的比利时宪法第六条规定 了比利时人在法律面前平等，但最高法院的理由是：“法律仅适用于男人是一条 明显得以至于不需要进行法律声明得公理。”在现在看来，这条公理已经变成了 谬论，1922 年，比利时法律允许妇女可以从事律师职业。 同样，被害人的追诉权 马贵翔刑事诉讼司法程序正义论中国检察出版社，2002 年 11 月第一版第 43 页。 陈光中主编： 刑事诉讼法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2002 年版，第 68 页。 彭伶： 刑事被害人保护机制研究 ，载诉讼法理论与实践 ，中国法学会年会论文集，2005 卷。 参见 chaim perelman, “justic re-examined”, in justic, law and argument, d, reidel publishing company, 1980, p92-93. 11 并不是一开始就是属于人权的范围。在阶级社会产生之前，主要靠血亲复仇以及 氏族组织提供的不具有强制力的“私力救济”解决因为犯罪引起的纠纷。这个时 候，在报复观念指引下得“以眼还眼，以牙还牙”野蛮又粗鲁的方式为当时社会 的个体以及集体的组织所接受，逐渐演变为了一项合情合理的权利，成为了一项 基本的人权。随着私有制的出现和阶级的产生，这种原始方式已经无法面对社会 中出现的复杂矛盾。国家这个凌驾于社会个体之上的机器产生，开始运用强制力 量来解决纠纷，维持社会秩序。并运用法律的手段规定相应的程序来解决犯罪带 来的纠纷。诉讼以及赋予当事人相关的诉讼权利便成了法律的主要内容之一。这 其中就包括了赋予直接受犯罪侵害的被害人以诉讼上的权利，保障社会个体得通 过民主社会的民主方式来解决纠纷。正如马克思论述的那样“法的历史表明，在 最早的和原始的时代，这些个人的实际的关系是以最粗鲁的形式表现出来的。随 着市民社会的发展，即随着个人利益之发展到阶级利益，法律关系改变了，他们 的表现方式也文明了。他们不再被看作是个人的关系，而被看作是一般的关系了， 与此同时，对彼此冲突着的个人利益的维护也由于分工而转入少数人手中，从而 法的野蛮形式方式也就消灭了。” 由此，可见，诉权对于人类而言，并不是一开 始就那么重要。但是，在现代民主社会，在法治社会，诉讼是解决纠纷的主要方 式之一，因此，诉权也就自然演变成了现代社会人权的内容之一。追诉权也就划 入了人权的范畴。 从犯罪学的角度来看，“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会”。 但是并不是所有的犯罪都适合由国家以全权代理的形式追究，而全然不顾及被害 人的利益和权利。首先国家之大使得其无法也不可能对犯罪全部进行公诉，何况 各个民族和各个地区有着不同风俗民情和文化传统，“举凡文明社会，都保有自 己独特的价值观念和处理问题的特殊方式”。 被害人是受犯罪行为直接侵害的 人，检察机关如果作出错误的不起诉决定，犯罪行为便得不到应有的法律制裁， 直接影响法律对被害人合法权益的有效保护。所以对被害人人权的保障自然也就 要求对被害人的追诉权加以保障。在民主社会中，不论是私人之间的纠纷还是国 家与私人之间的纠纷越来越倾向于通过司法的途径解决，在国际刑法协会第 15 届 代表大会通过的关于刑事诉讼中的人权问题的决议第 25 条规定： “声称自己 财产受毁损者，应当有机会充当控告方如属于公诉案件，受损方还有权影响 刑事追诉的进行。 ” 诉讼则是解决纠纷的主要方式，在刑事案件中被害人的追诉 权便属于保障人权的具体权利之一，但是权利的行使不是必然能够实现的，必须 马克思恩格斯全集 （第一卷） ，人民出版社 1961 年版，第 270 页，转引自杨正万： 论被害人诉讼地位的理 论基础 ，载中国法学2002 年第 4 期，第 174-175 页。 意贝卡里亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社，1993 年版，第 52 页，第 71 页。 梁治平编： 法律的文化解释增订本，三联书店 1998 年 5 月第二版第 418 页。 孙孝福著： 刑事诉讼人权保障的运行机制研究 ，法律出版社 2001 年 7 月版，第 151 页。 12 在法定的情况下才享有。只有通过法定的诉讼制度才能真正得以实现。正如西方 法谚所说的： “正义不仅要实现，更要以看得见的方式实现。 ”这些权利没有相应 的救济制度加以保障，被害人人权就只能是停留在纸上的一张空头支票。 2.2 被害人追诉权救济制度的意义 2.2.1 被害人追诉权救济制度的建立有利于将法治和宪政理论贯彻到刑 事诉讼中 在传统的刑事诉讼理论中，始终贯彻的是加强和防范阶级斗争的需要，将国 家权力的行使摆在首位。与之相对应的还有以义务为本位的价值观，过分强调国 家利益的绝对化，强调公民个人服从国家的义务。这种过分强调阶段斗争，无视 权利意识的思想又从宪政理论中分离出来，贯彻到法学的各个领域。刑事诉讼法 作为宪法的测震仪，所受到的影响无疑是明显的。长期以来，我国的刑事诉讼司 法实践中适用的传统的二元结构（被告人国家），不仅被告人的权利得不到保 障，被害人在刑事诉讼中往往只是协助公诉机关追诉被告人的辅助人角色，其诉 讼权利更是被排斥在刑事诉讼的权利范围之外，得不到充分的保障。国家已经代 替被害人行使了多数的诉讼权利，被害人个人的利益基本为国家代表机关所代表 的国家利益所包容。近年来，随着宪政理论的发展，宪法是“公民权利的保障书” 的观念得到了一致的认可，反映在宪法的立法实践中对公民个人权利保护的加强。 同时，公民权利的扩大及有效行使亦能构成对国家权力的有效制约和监督。为了 体现和贯彻权力制约理论，在刑事诉讼的制度设计中加强对被害人的诉讼权利保 障是一种必然的趋势。 被害人作为独立的诉讼主体参与刑事诉讼，监督国家公诉权的行使并不是毫 无意义的。对于刑事诉讼结构的程序功能而言，日本学者谷口安平认为：“与程 序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序 并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这 就是正当程序原则最基本的内容或者要求，也满足程序正义的最重要条件。” 被 害人作为与刑事案件处理结果有直接利害关系的当事人，在刑事诉讼中有其独立 的地位和利益价值观，其并不是完全附属于传统的二元结构中控方（国家）或辩 方（被告人）中的任何一方。一方面，被害人在公诉案件中可以协助公诉机关追 究犯罪，可以作为证人作证，以行使自己的追诉权。从这方面来说，被害人的利 益和追诉权的实现完全依赖与公诉权的行使。但是，在代表国家的公诉机关不能 体现其利益时，被害人得以提出异议，行使一定的救济权，对刑事诉讼施加直接 的影响，对国家检察机关提起公诉的自由裁量权进行制约，通过救济权的行使， 谷口安平著程序的正义与诉讼 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 12 页。 13 将被害人追诉权的正当性、国家公诉权行使的合法性都置于中立审判机关的司法 审查之下。这也是法治理论中司法终局性原则的体现。 2.2.2 被害人的追诉权救济制度体现了重视保障个体利益的价值取向， 有利于保护被害人的利益 在刑事诉讼过程中，受司法行为直接影响的利益主要有三种：一是以社会公 共安全和法律秩序的维护为内容的社会利益、国家利益；二是作为追诉对象进入 刑事诉讼过程的犯罪嫌疑人、被告人的合法利益；三是受犯罪行为直接损害的被 害人的利益。这种诉讼中多元利益的存在及其冲突，决定了立法者在构建刑事诉 讼的诉讼结构时必须进行选择和协调。一直以来，我国强调的是社会主义国家利 益至上的观念，认为国家利益、集体利益、个人利益都是统一的，即使在这些利 益发生冲突或者出现不致的情况时，也是应该毫不犹豫的保护国家利益，不惜牺 牲个人甚至集体利益。在这种观念影响下，我国的刑事诉讼结构模式一直对个体 利益重视和保护不够，过分强调打击犯罪、控制犯罪，甚至以牺牲个体的合法利 益为代价，使国家利益过度膨胀。其中，公诉案件中被害人的诉讼权利就反映了 这一倾向。从刑事诉讼全局来考虑，国家利益和被害人个人利益是协调一致的， 但两者并不完全等同。实际上，刑事诉讼中的国家公诉机关代表的是国家和整个 社会的利益，主要是从国家和社会全局角度来考虑诉讼的效果和目的，而被害人 利益侧重于个人名誉、健康、财产、人格，以及对犯罪嫌疑人的报复心理的满足 等方面。并不完全包容于国家利益中。我们认为，正确的刑事诉讼价值观应既强 调社会利益又不忽视个人利益。刑事诉讼中对个人利益的保护，则又以个人诉讼 权利的确认和行使为前提，确保当事人能够充分地参加到诉讼活动中来。因为保 证受诉讼结果直接影响的人能够参加诉讼过程的过程是正当程序的内在理念要 求。一种诉讼法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就不能体现程 序的公正。因此，从被害人作为当事人行使追诉权的角度而言，应该在程序上进 一步赋予被害人在公诉案件在追诉犯罪方面的救济制度，以维护被害人的利益， 保障被害人实体权利的实现。 2.2.3 被害人追诉权救济制度有利于监督制约公诉权的不当行使，加强 对不起诉的制约 孟德期鸠在论法的精神这一著作中有一句名言：“一切权力都有扩展性， 它一直扩展到有限制的地方为止。” 一方面，权力的行使可以满足公共利益的需 要，实现凭个人力量无法实现的目的；另一方面，权力又具有天然的扩张性和压 迫性，如果不对权力进行制约，则很可能会侵害个体的利益。防止滥用权力就必 孟德斯鸠： 论法的精神 （上册）商务印书馆，1961 年版，第 154 页。 14 须以权力制约权力。在我国刑事诉讼的司法实践中，公诉机关享有一定的起诉裁 量权不是偶然的，其是对与刑罚报应论所对应的绝对的起诉法定主义进行改造的 结果，是与刑罚预防犯罪的目的相对应的起诉便宜主义的具体贯彻。通过公诉权 的自由裁量，可以对部分危害不大，适合改造的犯罪嫌疑人给予其自新的机会， 特别是对于证据不足情况下作出不起诉决定对于贯彻无罪推定原则是有重要意义 的；并且检察机关对于不起诉的自由裁量，也是缓解司法公正与诉讼效率矛盾的 需要。在目前刑事案件数量增加，司法资源有限的司法背景下，加强公诉机关的 自由裁量权，提高诉讼效率是有积极意义的。但是，检察机关的自由裁量权仍是 主要从公共利益的角度去运行的，这一自由裁量权存在损害个体利益的倾向和可 能性，也为公诉机关滥用自由裁量权拓展了空间。对于公诉机关作出的不起诉决 定而言，权力的不作为同样会侵害到被害人的利益，因为在公诉理论上被害人的 追诉权已经大部分由国家公诉机关代行了。被害人要加强对公诉机关的监督，就 需要享有相应的救济权利。 我国的公诉案件的刑事追诉构成是以国家追诉为主要形式，个人追诉为补充 形式的双轨追诉机制。根据上文的分析，在自诉和“公诉转自诉”程序都不足以 实现被害人对公诉机关的自由裁量权的异议进行有效的救济，如果不赋予被害人 以相应的救济