（法学专业论文）我国农村土地承包经营权流转法律制度研究.pdf

本人 究所取得 或集体已 体，均已 学位 本人 根据郑州 门或机构 大学可以 缩印或者 位论文或 州大学。 学位 摘要 摘要 农村土地作为农村的稀缺资源，它的合理利用直接关系到我国农村经济是 否能够突破现有的发展瓶颈进入下一阶段的高速发展。从2 1 世纪的伊始，我国 就从法律层面肯定了农村土地承包经营权的可流转性。但是，随着这十几年中 国经济和农村社会的发展，土地承包经营权流转无论是在法律制度层面还是实 践层面都出现了一系列的问题。当前我国农村土地承包经营权流转存在着无法 可依、法律规定不明确等问题，实践过程中存在有法难依，流转规模小，流转 受限多，流转市场发育迟缓，相关配套制度滞后等诸多不足之处。这些问题直 接制约了我国农村土地的高效使用和农村土地的最优化生产，我国农业现代化 的进程也受到了阻碍。 具体来说，本文先从农村土地承包经营权流转的概念和法律性质入手，结 合我国当前的立法现状，提出了当前我国在农村土地承包经营权流转方面出现 的问题，并给出了自己对这些问题的看法和完善建议。本文的第一章为前言； 第二章论述了农村土地承包经营权流转的一般理论；第三章对我国历史上的永 佃权制度和国外的农村土地制度进行了分析，并从中总结出对我国农村土地承 包经营权流转的经验启示：第四章则从制度和实践两个方面提出了我国当前所 存在的各种问题。在创新方面，本文最后一部分首先提出了三种新型的土地承 包经营权流转方式，建议相关的法律法规能够采纳和予以肯定。其次对我国当 前的“土地信托制度”进行了分析，并提出了完善的建议和制度安排，希望能 够为我国农村土地信托制度的形成贡献绵薄之力。再次，本文提出了推广普及 农村土地股份合作社以促进农村土地承包经营权流转的新颖观点，“土地股份合 作社 在近年来已经在一些相对发达的地区出现并且生产经营状况良好，因此 本文在对土地股份合作社制度进行了详细的研究和论证之后，大胆建议这一制 度在全国农村地区推广和普及，进而打破当前农村经济发展缓慢的僵局。最后 本文又对土地承包经营权流转配套制度的完善提出了一些建议。望这样的理论 研究能够在今后为我国农村土地承包经营权的流转提供有益的借鉴。 关键词：农村土地承包经营权流转法律制度 a b s t r a c t a b s t r a c t r u r a ll a m la sas c a r c er e s o u r c e ，i sak e yf a c t o rf o rt h er e f o r ma n dh i g h - s p e e d e c o n o m yd e v e l o p m e n to fr u r a la r e a s e v e rs i n c e2 0 0 0 ，c h i n ah a sa f f i r m e dt h e t r a n s f e r e n c eo fr u r a ll a n dc o n t r a c ta n do p e r a t i o nr i g h tb yl a w y e tu pu n t i ln o w , a l t h o u g hc h i n ah a sm a d em u c hi m p r o v e m e n tm a n ya s p e c t s ，t h e r e r es t i l lm a n y p r o b l e m sl e f ti nt h er e n t a ll a n dm a r k e t o fr u r a ll a n dc o n t r a c t e dm a n a g e m e n t f r o mt h e l e g a la s p e c t ，w ed o n 。th a v er u l et of o l l o wd u et ot h el e g a la m b i g u o u sp r o v i s i o n i n p r a c t i c e ，t h e r ea l ep r o b l e m sl i k e ，n o ts t r i c t l yf o l l o w i n gt h er u l e s ，s m a l ls i z e ，t o om a n y r e s t r i c t i o n s ，l a c ko fa u x i l i a r ys y s t e m ，a n ds oo n a sar e s u l to ft h et o u g hs t a t u s ，t h e u s er a t i oo fr u r a ll a n di sv e r yl o wa n dt h em o d e r n i z a t i o no fa g r i c u l t u r ei ss e v e r e l y a f f e c t e d s p e c i f i c a l l y , i nt h i se s s a y , if i r s t l yi n t r o d u c et h eb a s i ct h e o r ya n dl e g a ln a t u r eo f t r a n s f e ro fm a n a g e m e n tr i g h to fl a n dc o n t r a c t c o m b i n e dw i t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o n a b s t r a c t e df r o mv i s i t sa n dp a p e rr e s e a r c h ，if i n do u tm a n yd e f e c t sa n do f f e rm yo w n v i e w p o i n ta n ds u g g e s t i o n s t ob es p e c i f i c ，t h ef i r s tc h a p t e ro f t h i sp a p e ri saf o r e w o r d ， i nt h es e c o n dc h a p t e r , ia n a l y s e st h eb a s i ct h e o r yo nt h i si s s u e i nc h a p t e rt h r e e ，i a n a l y s e st h ee m p h y t e u s i si na n c i e n tc h i n aa n dr u r a ll a n ds y s t e ma b o a r di no r d e rt o f i n ds u c c e s s f u le x p e r i e n c e sf o rt h ep e r f e c t i o no fc h i n a sr u r a ll a n ds y s t e m i nt h el a s t c h a p t e ro ft h i sp a p e r , is t a t eb r i e f l yt h ee x i s t i n gp r o b l e m si n c u r r e n ts y s t e ma n d p r a c t i c e i ni n n o v a t i o n ，i nt h el a s tp a r to ft h i sp a p e ri ，f o rt h ef i r s tt i m e ，i n t r o d u c e t h r e en e wt y p e so ft r a n s f e ro fm a n a g e m e n tr i g h to fl a n dc o n t r a c tt ol a w m a k e r s s e c o n d l y , ia n a l y s e st h el a n dt r u s ts y s t e mi nc h i n a ia l s og i v es u g g e s t i o n st op e r f e c t t h ec u r r e n ts y s t e m w h a t sm o r e ，it m i l kl a n dj o i n ts t o c ks y s t e mc o o p e r a t i v es o c i e t yi s ag o o dw a yt oc h a n g et h et i d ed u r i n gc u r r e n ty e a r s s o ，a f t e rr e s e a r c his t r o n g l y r e c o m m e n dt h i ss y s t e mt ob ep o p u l a r i z e d f i n a l l y , ig i v es u g g e s t i o n st ot h eb u i l du p i i a b s t r a c t s u i t a b l ea u x i l i a r ys y s t e m ih o p em yr e s e a r c ha n ds u g g e s t i o nw i l lg i v ed os o m eh e l p t oc h i n a sr e f o t i ni nt h i sf i e l d k e yw o r d ：r u r a ll a n d c o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t t r a n s f e r l e g a ls y s t e m i i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i v l 引言1 1 1 选题的背景1 1 2 问题的提出1 1 3 研究的目的和意义2 1 4 文献综述2 1 5 研究方法2 1 6 论文结构安排3 2 农村土地承包经营权流转一般理论4 2 1 农村土地承包经营权的概念和法律性质4 2 1 1 农村土地承包经营权的概念4 2 1 2 农村土地承包经营权的法律性质5 2 2 农村土地承包经营权流转的概念和法律性质6 2 2 1 农村土地承包经营权流转的概念6 2 2 2 农村土地承包经营权流转的法律性质8 2 3 农村土地承包经营权流转的理论基础9 2 3 1 法学基础9 2 3 2 经济学基础1 0 2 3 3 社会学基础1 1 2 4 我国农村土地承包经营权流转的法定方式1 2 2 4 1 转包1 2 i v 目录 2 4 2 2 4 3 2 4 4 2 4 5 2 4 6 2 4 7 2 4 8 2 4 9 3 农村土地经营权流转的历史经验和比较借鉴1 7 3 1 我国历史上的永佃权制度1 7 3 1 1 永佃权制度概述1 7 3 1 2 永佃权流转制度对当前土地承包经营权流转的启示1 8 3 2 国外农村土地经营权流转制度及借鉴1 9 3 2 1日本农村土地使用权流转法律制度1 9 3 2 2 法国农村土地用益权流转法律制度2 0 3 2 3 越南农村土地经营权流转法律制度2 0 3 2 4 英国农村土地使用权流转法律制度2 l 3 2 5 美国农村土地使用权流转法律制度2 2 3 2 6 国外农村土地经营权流转制度对我国的启示2 2 4 我国当前农村土地承包经营权流转存在的问题2 5 4 1 农村土地承包经营权流转制度上存在的问题2 5 4 1 1 “土地承包经营权流转”的概念内涵法律未界定2 5 4 1 2 关于“土地承包经营权流转”的法律条文结构不科学2 5 4 1 3 土地承包经营权法定流转方式种类不明确2 6 4 1 4 土地承包经营权法定流转方式概念内涵法律未界定2 6 4 2 农村土地承包经营权流转实践中存在的问题2 7 4 2 1 流转程序不合法律规范2 7 n 3 3 4 4 5 5 6 6 l l l l 1 1 1 1 i 租换让耕股押承用出互转代入抵继征 目录 4 2 2 流转市场缺乏完善的中介服务组织2 8 4 2 3 流转市场缺乏完善的价格评估机制2 8 4 2 4 流转配套制度滞后2 9 5 完善我国农村土地承包经营权流转法律制度3 0 5 1 完善农村土地承包经营权流转方式3 0 5 1 1 遗赠3 0 5 1 2 赠与3 1 5 。1 3 准占用3 1 5 2 审慎建立和完善农村土地信托制度3 2 5 2 1 推行农村土地信托制度的理论基础3 2 5 2 2 我国农村土地信托的现状和存在的问题3 4 5 2 3 完善我国农村土地信托的具体制度安排3 5 5 3 推广土地股份合作社促进我国农村土地承包经营权的流转3 6 5 3 1 土地股份合作社概述3 6 5 3 2 土地股份合作社制度安排3 7 5 3 3 推广土地股份合作社的意义3 8 5 4 完善我国农村土地承包经营权流转配套制度3 9 5 4 1 完善农村土地承包经营权流转市场体系3 9 5 4 2 完善农村土地承包经营权流转纠纷法律救济制度4 0 5 4 3 完善我国农村社会保障体系4 1 6 结论4 2 参考文献4 3 个人简历在学期间发表的学术论文与研究成果4 5 致谢4 6 v i 1 引言 1引言 1 1 选题的背景 我国从2 0 世纪7 0 年代末8 0 年代初进行的农村改革，农村土地的经营权就 随着家庭联产承包责任制的建立而进入千家万户。我国的制度和法律明确了集 体和农户对于农村土地的责权利关系，赋予了农民独立的经营权，激发了农民 生产的积极性，农村经济在改革开放的前期也有了连续快速的发展。随着改革 开放的深入，从2 0 世纪9 0 年代后期开始，农民的收入增长特别缓慢，远不能 跟得上中国整体经济尤其是城市经济的发展速度，政府和学者都把农村土地承 包经营权的流转看做农村问题中十分重要的一个维度。在这些诸多的问题中， 农村土地的抛荒问题更是引发了国内各界的讨论和热议。为了进一步提高农村 土地的利用效率，加快农村经济的发展，对农村土地产权制度的改革问题被提 上了日程，促进农村土地承包经营权的流转成为解决“三农”问题的重要一环。 1 2 问题的提出 中华人民共和国农村土地承包法第二章第五节用了十多条法律条文对 农村土地承包经营权的流转做了原则性的规定。2 0 0 5 年农业部的农村土地承 包经营权流转管理办法( 以下简称管理办法) 比较全面的规定了我国农村 土地承包经营权流转的相关问题。2 0 0 8 年通过的中共中央关于推进农村改革 发展若干重大问题的决定( 以下简称若干重大问题的决定) 中提出我国农 村下一阶段改革的一个重要方向就是加强农村土地承包经营权的流转和服务。 紧接着，国务院关于2 0 0 9 年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见中 提出要“建立健全土地承包经营权流转市场”。 应当看到，经过近年的发展变化，当前我国农村土地承包经营权流转仍然 存在着无法可依、法律规定不明确等问题，实践过程中存在着有法难依，流转 规模小、受限多，流转市场发育迟缓，相关配套制度滞后等诸多不足之处。这 些问题直接制约了我国农村土地的最优化利用和生产，我国农业现代化的进程 也受到了阻碍。因此，本文从农村土地承包经营权流转的立法现状和实践过程 入手，在进行理论文献研究和实地走访的基础上，提出了当前我国在该方面地 理论和实践中出现的问题，并提出了自己对这些问题的看法和完善建议。 1 l 引言 1 3 研究的目的和意义 农村土地作为农村稀缺的生产资源，它的合理利用直接关系到我国农村经 济是否能够突破现有的经济瓶颈，进入下一轮的高速发展。对我国当前的农村 土地承包经营权流转法律制度进行研究，目的在于规范和引导广大农民对合理 合法的流转自己所享有的土地承包经营权，提高我国农村土地的利用效率，促 进农业的大规模化的经营，保障农村人口在改革开放的现代化浪潮中得到最大 的利益。构建和完善与我国农村土地相关的法律制度，对我国社会主义法律体 系的形成和完善有着重大的历史、法治意义；对我国社会主义市场经济的完善、 新农村的建设尤其是农村经济中出现的棘手问题的解决也有重要的参考价值； 同时还能够进一步解放和发展农村的生产力，促进农村经济的长远发展。因此， 本文所进行的相关研究有着很高的理论价值和深远的实践意义。 1 4 文献综述 本文是在进行了大量的文献研究的基础上，形成了自己的理论观点和制度 完善方面的建议。总的来看，本文参考了中外学术著作十几本，名校硕士论文 十几篇，学术期刊论文三十多篇，同时还有我国相关的土地立法、物权法等 法律文本。其中学者张红霄的农村土地承包经营权流转制度的政策与法律研 究一书从多角度全面的探讨了土地承包经营权流转的问题，其在比较法方面 的研究尤其是国外土地信托制度的研究为我提供了很大的帮助。还有浙江大学 的丁关良教授，他在已经出版的著作土地承包经营权流转法律制度研究中 对土地承包经营权的流转进行了较为详细的研究和论证，尤其是关于农村土 地承包经营权流转条例条文设计的建议稿对本文相关法律概念的形成提供了 很多参考，也激发了我的理论创新意识。还有任丹丽学者的集体土地物权行 使制度研究一书也给了我很多的启迪和帮助。 1 5 研究方法 在研究方法上，本文采用了文献研究、历史研究和比较法的研究等多种研 究方法。笔者先对近十年来关于农村土地承包经营权流转的理论在研究和著作 进行了分析和整理，尤其是对近三年来相关问题的研究成果进行了详细的总结 和研究，明确的界定了我国农村土地承包经营权流转的法律性质，并对各种流 2二 1 引言 转方式进行了详细的分析，提出并阐述了三种新的土地承包经营权流转方式t 同时比较法的借鉴也促进了本文观点的形成；最后本文对完善“农村土地信托 制度”提出了诸多建议，又对“土地股份合作社 制度进行了深入的分析，希 望土地信托制度的建立和土地股份合作社的普及能够有效地推动农村地承包 经营权的流转，提高农村土地的利用效率并促使农村实现中国特色的规模化农 2 生产经营。 1 6 论文结构安排 本文分为六章。第一章为引言，包括选题背景、问题的提出、研究的目的 和意义、文献综述和研究方法等问题。 第二章为一般理论。首先对农村土地承包经营权流转的概念进行界定，对 法律规定的两种不同类型的土地承包经营权流转的法律性质进行了详细的论 述。然后又从法学、经济学、社会学等角度阐述了农村土地承包经营权流转的 理论基础。最后又对我国当前法律认可的九种流转方式进行了言简意赅的论述。 第三章为历史经验和比较法的借鉴。本章分别对我国历史上的永佃权制度 和国外的农用地流转制度进行了分析，并从中总结出对我国现阶段土地承包经 营权流转的经验启示。 第四章为我国当前农村土地承包经营权流转存在的问题。本章分别从制度 上和实践中提出了我国当前所存在的问题，并进行了深入剖析。 第五章为完善的建议。本章先提出了三种新型的土地承包经营权流转方式， 建议相关的法律能够采纳和予以肯定。进而对我国当前的“土地信托制度”进 行了分析，并提出了诸多完善的建议和制度安排。然后又对土地股份合作社制 度进行了深入的理论分析，提出了推广和普及土地股份合作社以促进农村土地 承包经营权流转的观点。最后又提出了一些建议和措旅用以完善土地承包经营 权流转的配套制度。 第六章为结论。本章对全文观点进行了总的归纳和概括，并再次强调了本 文的核心观点和理论成果。 3 2 农村土地承包经营权流转一般理论 2 农村土地承包经营权流转一般理论 在对农村土地承包经营权的流转问题进行系统的研究之前，毋庸置疑我们应 当先对“土地承包经营权的概念和法律属性进行理论上的规范和界定，进而 再对“土地承包经营权流转 的概念和法律性质进行科学论述。接着，本章从 法学、经济学和社会学等多个学科对农村土地承包经营权流转的理论基础进行 了阐述，并进而明确了九种法律明文规定的土地承包经营权流转方式。这都为 进一步研究、改革和完善我国相关的法律制度奠定了坚实的理论基础。 本文中使用的“农村土地承包经营权中的“农村土地 仅指中华人民共 和国土地管理法中规定的“农用地”，亦即农村土地承包法中规定的“农 村地”。 2 1 农村土地承包经营权的概念和法律性质 2 1 1农村土地承包经营权的概念 要想研究农村土地承包经营权的流转并完善相关法律制度，首先应当明确 界定农村土地承包经营权及其流转的概念和内涵，因为概念和内涵问题是所有 理论研究的起始点。正如学者e 博登海默所说，概念是我们进行理论研究的基 础，没有概念理论研究的结果就无法通过语言的形式准确地传达给别人，对于 法律学者而言更是如此。【l 】对于土地承包经营权的概念和内涵，自上个世纪末期 至今，理论界的大量学者给出了多种不同的解释，这些定义和探讨都为我们进 一步的研究提供了有益的参考。 如王利明教授认为，“农村土地承包经营权是农村集体经济组织的农户以及 其他的单位或者个人对农村土地享有的占有、使用、与收益的权利。 【2 j 再如学 者熊焘认为，“农村土地承包经营权，是指由公民或集体组织对集体所有的土地、 山岭、滩涂等依据合同的规定而享有、使用、收益的权利。p j 综上所述，我们 发现不同的学者对农村土地承包经营权的概念都有不同的表述，但是细细看来 在实质上并没有大的冲突。关于农村土地承包经营权的概念学界基本上形成了 农村土地承包法第2 条规定，农村土地是指农村集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、 林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。而土地管理法中规定的“农用地”与前句所述的“农村 土地”实质内涵是一样的，但是在表述上不如前句完善。 4 2 农村土地承包经营权流转一般理论 这样的共识，即该权利是我国特有的一种用益物权，承包经营经营的对象只能 是农村土地。 为了形成统一的意见，笔者认为应当从相关的法律条文入手，因为法律条 文是解释相关名词内涵和外延的最为权威的来源，学者的意见和见解则有重要 的参考价值。农村土地承包法第3 条将农村土地承包分为家庭承包和其他形 式的承包两种土地承包形式。家庭承包经营的权利来源主要基于农村集体成员 权；其他形式的承包主要是针对农村不宜进行家庭承包的“四荒 地，通过招 标、拍卖、公开协商等方式进行的承包，该承包方式不限于本集体经济组织内 的成员。 结合以上理论学术成果和相关法律规定，笔者认为农村土地承包经营权的 概念应当表述为：农村土地承包经营权，是指权利人按照法律规定直接支配其 承包的由国家所有或者农民集体所有的农村土地，并对该土地享有占有、使用 和收益的权利。 2 1 2 农村土地承包经营权的法律性质 虽然土地承包经营权是我国物权法明文规定的一项用益物权，它当然 也具有用益物权的一般属性，但是至今理论界关于农村土地承包经营权的法律 属性仍然争论不休。总的来看分为两类观点：物权说和债权说。笔者认为要想 准确界定土地承包经营权是属于何种性质，应当对法律规定的两种不同形式的 土地承包经营权分别进行研究，下文将分别界定两者的法律性质。 家庭承包的土地承包经营权。根据2 0 0 7 年的物权法修正案，家庭承包 的土地承包经营权是用益物权的观点已是板上钉钉，没有任何理由可以怀疑的 了。从制度的发展过程来看，家庭承包经营制度是从最早的家庭联产承包责任 制发展而来，农民最早获得的土地承包经营权只是一种政策产权，并未有法律 的明确规定，直至2 0 0 7 年物权法的明确规定，家庭承包经营制度的法律属 性共经历了三次的立法完善。 总而言之，物权法关于农村土地的所有权和用益物权的产权设置是对家 庭承包经营制度不断改革和完善的成果。当然，家庭承包这一方式又有自己的 一些特征：第一，该类型的土地承包绎营只限于本集体经济组织的成员进行承 。土地管理法第1 4 条和第1 5 条分别规定了“农民集体所有土地承包经营权”和“国有土地承包经营 权”，本文的研究对象是农村土地中用于农业生产的土地，城市土地和农村土地中用于建设的宅基地不在 本文的研究范围之内。 5 2 农村土地承包经营权流转一般理论 包；第二，承包是以户为单位，所有成员不分条件人人有份；第三，该承包地 承载了社会保障的功能，因此是无偿的，具有农村福利的性质。 其他方式承包的土地承包经营权。该种类型的土地承包经营权是物权属性 抑或债权属性，至今在学界未形成一致见解，总结起来主要有三种观点。第一 种观点认为，其他方式土地承包经营权也属于物权无疑。如缪宁就在文章中写 到，“物权法把这两类土地承包经营权都规定列于用益物权之下，标明立法 者就是把两类土地承包经营权都作为物权性质的权利对待。【4 】另一种观点认为， 其他方式土地承包经营权是典型的债权。第三种观点却认为，其他方式土地承 包经营权法律属性有二元性，既有属于物权的部分，也有属于债权的部分。持 这种观点的学者占大多数，这里笔者也详细分析一下这种二元化的观点。 根据农村土地承包法第4 9 条的规定，我们其实很容易区分出“办理登 记”和“未办理登记的区别，即其他方式承包的土地承包经营权如果办理的 登记则属物权，未办理登记则属债权。如丘国中认为，“农村土地承包经营权不 能全部通称为物权财产，最初由家庭承包方式取得的农村土地承包经营权的产 权属性是物权无疑，其他方式取得的土地承包经营权进行登记的具有物权属性， 未办理登记则属债权。1 5 j ，进而我们可以得到这样的结论，“我国法律对其他方 式的土地承包经营权主要实行债权保护 6 1 ，但如果进行了登记并取得了土地承 包经营权证书，那么该权利就有了物权的属性。总之，由于登记与未登记的区 别，其他方式承包的土地承包经营权就有了物权或者债权两种属性，而且土 地承包法明文规定，只有经依法登记取得相关证书的，其土地承包经营权才 可以以法定方式进行流转。 2 2 农村土地承包经营权流转的概念和法律性质 2 2 1农村土地承包经营权流转的概念 2 0 0 2 年农村土地承包法出台之后，学界就开始了对农村土地承包经营 权流转热情广泛的研究。2 0 0 8 年若干重大问题的决定中规定允许以多种形 式流转农村土地承包经营权，这一中央权威政策文件的发表，标志着农村土地 承包经营权的流转成为深化我国农村改革发展的主要任务之一，并再次引起了 法学、经济学、社会学等众多学科研究者对土地承包经营权流转的关注和研究 热情。 7 1 6 2 农村土地承包经营权流转一般理论 笔者经过对大量法律文本的查阅，发现“流转 一词并不是一个标准的法 律概念，它只是形象地概括某一事物流通转移的日常用语。但是“流转一词 在形容“土地承包经营权 的流通转移时，在我国的物权法、农村土地承 包法等法律条文中大量约定俗成的使用，因此法律界的学者就将“土地承包 经营权的流转视为一个法律概念进行规范。滞】而针对“土地承包经营权流转 一词的内涵外延的阐述却在理论界引起了很大的的争议，这一中国特色的用益 物权的流转可谓前无古人后无来者，学界也莫衷一是。 大体上看，可以概括为三种典型观点：第一类以梁慧星教授的观点为代表， 土地承包经营权可以分离出多种不同的权利，对其进行“流转 就是针对分离 出来的“使用权进行的流转。另一种观点认为，土地承包经营权流转就是“土 地承包经营权”这一有价商品进入市场流通领域，通过一定的运作方式在不同 主体之间流动，并以此实现农村土地经营效益最大化的制度。t 9 l 第三种观点是以 丁关良教授的理论为代表，他既不同意土地承包经营权可以分离出“使用权 专门进行转让，也不同意土地承包经营权可以以“有价商品”的形式全然进入 流通领域。笔者认为，目前丁关良的观点似乎更加科学和客观。 之所以学者之间的观点大相径庭，是由于“土地承包经营权流转一词中 的“流转 本身并不是专业标准的法律用语，它最早应用在一些国家的政策文 件中，用于规范家庭联产承包责任制的改革。但是，自从该词出现的3 0 多年来， 在不同时间阶段、不同省市地区、不同的法律语境下“流转”一词都有不同的 含义。在各种学者进行法律解释时，采用字面解释或者狭义解释抑或广义解释 等不同的解释方法时，也不免产生不同的理解甚至歧义。 在物权法第三编“用益物权 中，主要有第1 2 8 条、第1 2 9 条、第1 3 3 条三个法律条文对土地承包经营权的流转进行了法律上的规定。而农村土地 承包法第二章共有1 2 个条文对“家庭承包 经营权的流转进行了法律界定。 但是整体上仍然规定的不够充分，法律条文之间逻辑结构不够科学。农业部2 0 0 5 年的农村土地承包经营权流转管理办法对农村土地承包经营权流转的主要 环节进行了相对完善的规定，在一定程度上确保了土地流转时的法律秩序和其 规范性。即使该部门规章分别从流转当事人、流转方式、流转合同、流转管理 囝学者丁关良是浙江大学中国农村发展研究院的一名教授，主要研究领域是农村法治和土地产权等方面。 他在土地承包经营权流转法律制度研究一书中对农村士地承包经营权流转的概念进行了非常详尽的规 定，得到了学界的一致好评。但是该概念的表述过于繁琐，修饰限定语过于复杂，没有体现出法律概念应 有的精确性和简要性，因此这里不再引述。 7 ， 2 农村土地承包经营权流转一般理论 等多个方面进行的比较详细的规定( 共用了六章3 6 条) ，但是全篇并未有对“土 地承包经营权流转的概念界定，这在一定程度上表现了该部门规章的立法局 限性和我国进行农村土地立法的紧迫性。 因此，笔者认为，为统一学术界对于“土地承包经营权流转概念的认识， 并规范土地承包经营权的流转行为，为广大农村群众创造良好的法律环境依法 进行土地承包经营权的有效流转，我国立法部门应当着手制定农村土地承包 经营权流转法或者相关法规条例。在此，笔者对“农村土地承包经营权流转” 尝试做出概念性的描述：农村土地承包经营权流转，是指在不改变农村土地集 体所有或国家所有的所有权属性也不改变土地农业用途的前提下，出让人将其 合法取得的土地承包经营权或者从该土地承包经营权中分离出来的部分权能转 移给受让人享有并使用的行为。 2 2 2 农村土地承包经营权流转的法律性质 从农村土地承包法第3 2 条、3 4 条、4 9 条严谨明确的规定中可以看出： 有两种土地承包经营权可以依法进行流转，一种是家庭承包的土地承包经营权， 另一种是经依法登记取得相关证书的其他土地承包经营权。通过本文前面的论 证，可以确定这两种均为物权属性。亦即这两种之外的其他债权性质的土地承 包经营权是不能进行流转的，换而言之，只有物权性质的土地承包经营权才能 够可以进行流转。 相关法律规定，土地承包经营权流转要遵循一定的原则，同时也有一些限 制条件。第一，农村土地所有权权属关系和所有权主体类型不能因为流转而发 生变化或者违反相关法律法规的规定。第二，流转双方具有平等地位，流转遵 循自愿原则。第三，由于流转的对象是农村土地承包经营权，因此在该经营权 的有效期限内才能进行流转，流转才是合法有效的。第四，流转前后都不能改 变土地原有的农业生产作用，这是因为我国的农村土地承担着我国的粮食生产、 粮食安全，甚至经济稳定和国家安全都与农业生产息息相关。第五，本集体经 济组织成员在同等条件下享有优先接受转让的权利，这是因为农村土地对我国 广大农村人口而言具有基本的社会保障和社会福利的性质。第六，流转的方式 应当依照法律的规定，以没有法律明文规定的方式进行流转的合同当然无效。 家庭承包土地承包经营权和经过登记的其他方式土地承包经营权都具有物 权属性，且都可以依法进行流转。但是两者的流转也具有以下不同： 8 2 农村土地承包经营权流转一般理论 第一，两者流转的前提不同。由家庭承包取得了土地承包经营权后，已经 由相关政府部门发证并登记造册，所以已具备了流转的权利基础可直接进行流 转。以其他方式取得的土地承包经营权，在签订了承包合同之后还需要经过登 记取得相关权利证书才可以进行流转。 第二，两者流转的客体不同。前者流转的客体一般为在耕地、林地或者草 地上设立的承包经营权；后者流转的客体一般为“四荒地”的承包经营权。 第三，两者流转的方式不同。关于现有法律规定的九种有名流转方式，下 文将进行详细的分析和阐述，这里不再赘述。 第四，对两者流转时的限制条件有所不同。如家庭承包经营权中的转包、 出租和互换，双方签订合同后，要报发包方备案，而其他方式承包经营权的流 转却没有这方面的限制。主要原因在于家庭承包的土地承包经营权是通过行使 集体成员权获得的，具有社会保障和福利性质，如若不进行适当的限制，将不 利于我国农村土地进行农业生产的稳定性，也将破坏我国农村土地由农村集体 组织所有的所有权大格局。 2 3 农村土地承包经营权流转的理论基础 我国正处在社会转型期，新情况、新问题层出不穷，原有的制度或者政策越 来越不能适应日益增长的生产力和生产关系的要求，这在农村经济中体现的更 加明显。在目前城乡两级分化越来越严重的情况下，大力发展农村经济，加快 农村地区的法治化进程将是我国农村工作进一步开展不可逾越的一环。而完善 农村土地承包经营权流转法律法规制度将是我国下个阶段完善农村经济发展模 式的必经之路。本部分将从法学基础、经济学基础社会学基础等方面阐述土地 承包经营权流转的根基和必要性。 2 3 1法学基础 农村土地承包经营权有着法定的用益物权属性，对该权利进行流转是一项 法定物权内在本质的属性。根据物权法的基本理论，对标的物的支配性是一项 物权的本质属性，是判断一项权利是否是物权的最根本标志。前文已经分析， 我国法律将土地承包经营权按照来源不同和是否进行合法有效的登记分别对其 进行物权保护和债权保护。因此，按照物权法的一般理论，权利人对其享有的 9 2 农村土地承包经营权流转一般理论 物权性质的土地承包经营权进行自主自愿的流转完全符合物权的一般属性。当 然，因为我国相关法律已经明确规定了未经登记的债权性质的土地承包经营权 不得进行流转，故这里论述到的流转只针对物权性质的土地承包经营权。也只 有对一项物权进行合理合法的处分如流转等才能更从实践应用中强化该权利的 物权属性，这也是对土地承包经营权进行流转的必要性。 另一方面，我国社会主义法治社会的建立以及我国法律体制的不完善都强 化了研究农村土地承包经营权流转法律制度的必要性。社会主义法治社会的建 立，首先需要有良善并完整的法律文本作为法治社会的基石，完善农村土地承 包经营权流转的各项法律制度，能够填补我国民法、经济法等相关法律文本的 空缺，为农村土地的承包经营以及农村经济的发展提供完善的制度引导，这是 我国现阶段加快建立法治社会进程的内在要求。其次，研究并完善相关的法律 制度有利于用法律武器保护和救济土地承包经营权的流转双方关系当事人的合 法权益，有利于我国农村法治化的进程，最终将有利于我国建设社会主义法治 社会。 2 3 2 经济学基础 从发展经济和提高经济效率的经济学基础分析，流转农村的土地承包经营 权有着多方面的必要性，我国农村经济的发展和繁荣内在地要求农村土地承包 经营权在市场中快速有效的流转。 首先，广大农民经济收入的提高、农村人口的物质生活质量的提升要求属 于农户或者个人的土地承包经营权进行有偿的流转。土地承包经营权的流转之 所以能有效地增加农民的收入主要可以从下面两个经济过程的实现中进行分析 和确定。第一，在我国城市化的过程中对自由劳动力的需求大大增加，农村一 部分劳动力可以将自己的土地承包经营权转让，从农业生产中解放出来，到大 中城市从事第二、第三产业的劳动，从而增加自己的直接收入。i l0 】第二，土地 承包经营权在农村市场中进行自由流转之后，一部分权利受让人可以将大量的 闲散的农村土地集中起来进行规模化的经营，可以采用先进的现代农业科技进 行农业、林业生产，也可以增大对现有土地的长期资本投入和生态农业养护， 这能够直接增加农民的收入，大大的提高现有农村土地的经济实用价值。 其次，从社会中观层面看，欲要实现农村土地资源的优化配置提高农村农 业生产的效率、激活广大农村地区农业经济的活力，就必须加快和鼓励土地承 1 0 2 农村土地承包经营权流转一般理论 包经营权的流转。按照经济学的一般原理，在市场经济体制下，资源应当向最 能够充分利用它的主体流动，以实现该资源的优化配置。农村土地作为一种有 限的稀缺资源，要实现农村土地资源的优化配置，必须使农村土地在市场经济 中自由的流转。【l l 】而针对我国的具体情况，农村土地的所有权是不能进行流转 的，因此只能是通过土地承包经营权的流转使土地这一稀缺资源进行自由流动， 让我国农村经济能够突破现有的经济瓶颈，进而提高农村经济的发展活力并进 入下一阶段期待已久的高速发展。 2 3 3 社会学基础 我国社会主义现代化的过程，在法律层面有农村法治环境的建构，在经济 层面有农村经济的进一步可持续的发展，而在社会学的层面城市化和农村社会 的现代化也是不可缺少的一部分。不论是农业生产的现代化还是农村社会的现 代化都离不开农村土地承包经营权的高效流转，流转制度的完善和流转的结果 必然能够推动我国社会城市化的进程。根据社会学的一般理论，城市化是传统 经济向现代经济转变和发展中必然会出现的过程，这一过程伴随着人口和土地 等资源的重新配置【1 2 】。通过考察发达国家的成功经验，各国在城市化快速发展 的阶段都伴随着社会劳动力从农村向城市、从经济欠发达地区向发达地区快速 的转移【1 3 】。一个社会城市化的过程必然是农村人口大量转化为城市人口的过程， 而农村土地承包经营权的流转，正有利于权利出让者摆脱农村土地的束缚，离 开不适合自己的农业生产，并自由地到城市务工并定居，进而加快我国城市化 的进程。 从国家社会的宏观角度看，我国社会主义新农村的建设以及社会主义和谐 社会的建立内在地包涵了农民生活质量的提高、农村资源的合理配置以及农村 经济的深入持续发展。经过前文的理论分析，既然农村土地承包经营权流转有 利于增加农民的经济收入，有利于土地资源的优化配置，有利于打破农村经济 发展停滞的僵局，那么对土地承包经营权进行流转，研究并完善相关的法律法 规制度又有着十分重要的社会学意义。因此，土地承包经营权的流转是我国社 会现阶段绕不开也躲不过的一个社会问题，研究并完善相关法律制度的必要性 也就不言而喻。 2 农村土地承包经营权流转一般理论 2 4 我国农村土地承包经营权流转的法定方式 我国物权法和农村土地承包法明文规定了家庭承包的土地承包经营 权的主要流转方式是：转包、出租、互换和转让四种。再加上农村土地承包 法中提到的代耕和入股，那么家庭土地承包经营权有名流转方式共为六种， 即转包、出租、互换、转让、代耕、入股，除此之外还包括其他流转方式。其 他方式承包的土地承包经营权主要流转方式有五种( 也在农村土地承包法 中明文规定) ：转让、出租、入股、抵押、继承，当然除此之外还包括其他流转 方式。除此之外，土地管理法和物权法都规定了另外一种特殊的土地承 包经营权流转方式，即征用，征用是行政性的、被动的流转方式，这里也做一 简要说明。总的来看，目前法律明文规定的有名流转方式共有九种：转包、出 租、互换、转让、代耕、入股、抵押、继承、征用。 2 4 1转包 2 0 0 5 年农业部的农村土地承包经营权流转管理办法第3 5 条中规定，转 包是指承包方将自己享有的土地承包经营权转给同一集体经济组织内的其他农 户一定时期的流转方式。2 0 0 4 年河南省农业厅的河南省农村土地承包经营权 流转规则中也对转包进行了言简意赅的规定，但是该地方文件的规定，表述 方式不够严谨和准确。 学者蒋月认为：“转包是指农民将自己享有的土地承包 经营权部分或者全部转移给第三方。，【m 】同时还有以丁关良教授的观点为代表的 一些看法，都为我们科学准确地规范和定义转包的内涵提供了前车之鉴和理论 素材。 综合起来看，关于转包这一方式的内涵和外延，笔者认为应当至少有四点 应当明确界定。第一，转包只适用于家庭土地承包经营权，因为我国的物权 法和农村土地承包法规定转包是家庭承包的土地承包经营权的