（法学专业论文）论国有土地上房屋征收中政府的责任.pdf

论国有土地上房屋征收中政府的责任 摘要 哈耶克曾指出“欲使责任有效，责任必须是明确且有限度的，“欲使责任 有效”，责任还必须是个人的责任，责任只有落实到个人，才能防止责任虚 置。政府是一个组织，政府对公民和社会的责任有两方面，不仅有政体性责 任，同时还有政府领导的责任，权责对等是现代民主政治运行的一个基本标 志，政府不仅仅享有人民赋予的权力，还应该在享有至高权力同时承担起相 应的责任，政府与人民之问的种种权利委托关系，要求责任理念是政府在作出 行政行为时必须考虑的因素。因此政府治理下的社会，政府与公民之间存在着 息息相关的关系，一方面政府的统治与管理要求公民要服从，另一方面政府的 行政要对公民负责。人民的权力是国家权力之本，是行政权力之源，政府责 任是行政权力的核心，是政府属性的本质，政府拥有行政权力，就必须承担 相应的管理责任，人民的权力构成政府的管理责任，为公众服务是政府的法 定责任。 关键词：责任归属，政府责任，征收主体，变迁，机制 t h eh o u s eso nt h es t a t e o 啊e dl a n d e x p r o p r i a t i o ni nt h er e s p o s i b i l i t yo f g o v e r n m e n t a b s t r a c t h a y e ks a i d ，”t om a k er e s p o n s i b i l i t y ，l i a b i l i t ym u s tb es p e c i f i ca n dl i m i t e d ，i n o r d e rt om a k et h e r e s p o n s i b i l i t y ， r e s p o n s i b i l i t y m u s ta l s ob ea p e r s o n a l r e s p o n s i b i l i t y ，r e s p o n s i b i l i t yt o 如l f i lap e r s o no n l y ，c a np r e v e n tt h er e s p o n s i b i l i t y d u m m y t h eg o v e m m e n ti s ag o v e m m e n to 唱a n i z a t i o n ，t ot h es o c i e t ya n dt h e c i t i z e n sr e s p o n s i b i l i t yi sn o to n l yt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h eg o v e m m e n t ，b u ta l s ot o c l e a rt h eg o v e m m e n tl e a d e r s h i pr e s p o n s i b i l i t i e s f u n c t i o n a le q u i v a l e n c ei st h e m o d e md e m o c r a t i cp o l i t i c a lm o v e m e n ti sab a s i cp r i n c i p l eo fg o v e m m e n t e n t r u s t e db yt h ep e o p l e ，i nt h ee n jo y m e n to ft h er i g h t sa tt h es a m et i m e ，h a sa l s o b e e ng i v e nt h er e s p o n s i b i l i t yb e t w e e nt h eg o v e m m e n ta n dt h ep e o p l e ，t h er i g h t r e l a t i o n s h i p ，r e q u i r et h ed i r e c tr e s p o n s i b i l i t yi d e at oi n f i l t r a t e t h eg o v e m m e n t b e h a v i o r t h e r e f o r ei nt h eg o v e m m e n tu n d e rt h ec o n t r o lo ft h es o c i e t y ，b e t w e e n t h eg o v e m m e n ta n dt h ec i t i z e ni sat w o w a ym u t u a lc o n t r o lr e l a t i o n s h i p ，ac i t i z e n t oo b e yt h eg o v e m m e n ta n da d m i n i s t r a t i o n ，o nt h eo t h e rh a n d ，t h eg o v e m m e n t s h o u l db er e s p o n s i b l ef o rc i v i c t h eg o v e m m e n th a st h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r ，w e m u s tt a k et h ec o h e s p o n d i n gr e s p o n s i b i l i t i e s ，t h ep o w e ro fm ep e o p l ec o n s t i t u t e t h em a n a g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yo ft h eg o v e m m e n t ，t os e r v em ep u b l i ci s m e g o v e m m e n ts t a t u t o 巧r e s p o n s i b i l i t y ，p e o p l ep o w e ri sm ep o w e ro f t h es t a t eo ft h e a d m i n i s t r a t i v ep o w e r ，i st h es o u r c eo fe x e c u t i v ep o w e r ，g o v e m m e n tr e s p o n s i b i l i t y i st h ec o r e ，i st h ee s s e n c eo fg o v e m m e n tp r o p 叭y k e y w o r d s ：a t t n b u t i o no fr e s p o n s i b i l i t y ，t h er e s p o n s i b i l i t yo fg o v e m m e n t ， t h es u b j e c to fc 0 1 l e c t i o n ，c h a n g e s ，m e c h a n i s m 己i 吉 ji口 政府作为房屋征收的主体，负责房屋征收项目的始终，可是政府在征收过程中却曝露 出越来越多的问题，已经逐渐演变成了征收违法事件的主要参与者，究其缘由，政府自身 存在的利益驱使与政绩效应可能就是促使地方政府走向征收违法道路的首要原因。同时少 数政府官员的腐败行为与渎职也是导致征收违法的一个重要原因，房屋征收的主要依据必 须是严格依按照公共利益的需要进行，而要达到目的，就一定要拒绝权力的干扰更好更直 。接的体现群众意愿。保障房屋土地良性开发、合理利用的关键是针对房屋征收中“公共利 益”有效明确、合情合理的界定，同时政府在征收工作中充当的角色也起到非常重要的作 用，政府定要意识到土地的有限性，合理的制定土地使用途径，确实保护好国土资源，凸 显出政府责任在保护被征收人合法权益上的作用。当前我国房屋征收问题的频发与不断放 大，归根结底还是在于合理合法的正当程序缺失，从而致使政府的权力无限放大，被征收 人的合法权益无法有效得到维护和自身的保护。本文通过“房屋征收”这一现实的问题研 究，来折射出政府在房屋征收过程中的责任问题，文中在政府责任方面的思路建议，不仅 在处理“房屋征收”事件上适用，也可以在其他方面类似的事件上做出参考，从而有效的 协调公私利益的矛盾，切实的保障弱势群体的个人利益，通过新条例对政府责任进行科学 定位，对我国国有土地上房屋征收与补偿中的政府责任做出实质性的探讨。 本文中“新条例”指2 0 1 1 年1 月1 9 日国务院公布的国有土地上房屋征收与补偿条例“旧 条例”指已废止的城市房屋拆迁管理条例 一、政府责任之演进历程 ( 一) 对责任、政府责任、责任政府的认识 责任无处不在，无时不有，但能不能真正履行和承担责任，无论过去还是现在，都是 我们不得不面对的一个问题，研究责任问题，首先是弄清责任概念的含义以及在何种意义 上定位责任概念，笔者认为责任的含义应当至少包含两个方面：一是指份内应做的事，即 我们日常所讲的“应尽的责任”；二是指没有做好份内应做的事而必须承担的责罚，也就 是我们通常所讲的“应追究的责任”，在民主社会里，政府无论何种形式的政府，均 承担着各种责任，政治的、道义的、宪法的、其他法律的责任。政府责任在人们的日常用 语与专业文献中更多的称为行政责任，虽然这种说法不妥，但还是不妨循此习惯用语，行 政责任在绝大多数情况下即为行政法律责任，行政法律责任应当是行政法律关系主体因违 反行政法律义务的行为或行政不当行为所引起的法律责任，1 但这并不意味着笔者主张行 政法律责任就是指行政主体的责任，行政责任至少在以下三种意义上使用：行政法律责任、 行政政治责任、行政违宪责任。2 所谓的行政法律责任应当是行政法律关系主体因违反行 政法义务的行为或行政不当行为所引起的法律责任，行政法律责任主要表现为行政法律责 任的承担主体具有多重性，行政法律责任基于行政法律关系而发生，和行政法律责任追究 机关及追究程序具有多元性的特点，行政政治责任一般而言，就是行政机关及其工作人员 因违反特定的政治义务而导致的政治上的后果，这种政治义务，主要表现为不辜负党和人 民的信任和支持，要忠实的代表人民的利益，努力为人民服务，为社会主义经济建设服务， 当然，对于违反这种义务的后果的确认和追究，通常与国家权力机关、政党、人民群众及 人民团体施加的政治压力有关，行政责任与政治责任存在一定得交叉，都是针对行使公权 力的国家机关及其工作人，且对两者的追究都必须遵循法定程序，但行政责任必须由法律 明文规定，政治责任则不可能完全精确的由法律设定，其次，行政责任原则上只对违法行 为主体发生，不具有连带性，而政治责任却可以连带。行政违宪责任主要是指行政机关的 重大行政行为直接违反宪法所应承担的责任，但违宪责任在我国仍属于政治问题，因此， 行政违宪责任实质上也属政治问题之列。 “责任政府”作为一种新的行政法理念，是指具有责任能力的政府在行使社会 。谢军：责任论，上海人民出版2 0 0 7 年8 月第1 版，第4 6 页。 2 哈特：法律的概念，中国大百科全书“；版社1 9 9 6 年5 月第1 版，第l 页。 管理职能的过程中，积极主动地就自己的行为向人民负责；政府违法或者不当行使 职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一，做到“执法有保障、有权 必有责、违法受追究、侵权须赔偿”。责任政府并非一种独立的政体，而是民主的实 践形态，然而，不是所有形态的民主都实行或者实现了责任政府；责任政府是民主的发达 形态，同时又是法治的发达形态，责任政府构成民主的发达形态，在于它是六个要素合成 的完整的宪法制度，这六个要素是：责任主体、责任受体、责任内容、责任方式、责任程 序、责任政党。责任政府实行的法治跨越了治民式法治，属于主要治官的法治，责任政府 实现了法治与福利国家的统一，法治与民主的统一，强调以法律治执政机关，运用宪法合 同来治执政机关，这四个特色表明责任政府所实现的法治超越自由主义法治阶段，使法治 呈现发达形态3 。 ( 二) 政府责任法制化的意义 在政府治理下的社会，政府与公民之间是一种双向互控的关系，一方面公民要服从政 府的统治与管理，另一方面政府要对公民负责。人民与传统政府之间没有这类委托关系， 虽然政府负有一定的责任，但其责任的对象不是民众，民众与政府之间因此也就不会有权 利与义务的关系，对权力进行制约只有法律之中的一部分，即政府只可能承担消极意义上 的一些法律责任。而当代我们的政府除此之外还要承担积极责任，政府对自身的不作为和 作为都应该承担和它权利相对应的责任。4 推进依法行政与法治国家建立的关键和核心是 努力建设新一代法治政府，那么政府责任的法制化就是法治政府的首要基础，而政府责任 法制化的前提又是政府责任的法定化，政府的法律责任是法定的政府责任，“法定”才是 此过程的重中之重。因为要建设法治政府，这就要求我们既要做到行政权力授予有据、监 督有效、行使有规，还要做到依法治权、依法治官，才可能防止行政权力的诸多滥用和欠 缺，才能带动民众维护法律、尊重法律、遵守法律，那么依法确认政府责任，将政府责任 法制化，就最终成为了法制国家的必然要求，同时也成为了公民人权实现的可靠保证。研 究政府责任法制化，对构建责任政府、法治政府、服务政府，建设社会主义法治国家具有重 要意义。我们应以宪法为依据，加强政府法律责任制度建设，依法行政，依责行政，唯有如此， 公民的权利自由才能得到更充分的实现：也唯有如此，我们才可能一步一步去实现法治政 府、法治社会、法治国家的理想。在我们构建社会主义和谐社会的今天，强调“责任”是 3 陈国权：责任政府：从权利本位到责任本位，浙江大学出版社2 0 0 9 年l o 月第l 版，第1 1 8 贝。 4 谢庆奎，佟福玲：服务政府与和谐社会，北京大学 i 版社2 0 0 6 年8 月第一版，第2 3 5 页。 非常重要的，其中比个人责任、集体责任等更为重要的，是政府责任。 ( 三) 政府在房屋征收与补偿中应承担的责任 现代行政发展的一个重要方向就是，运用法律和道义的双重手段，增大个人及行政机 构的责任性，在和谐社会构建中，利益协调是政府面临的难题，政府承担起法律与道德责 任则是解决难题的突破口，政府享有社会正义权威，保证自身的超越性，通过制定公共政 策致力于社会公平的实现，保护竞争中处于不利地位者的利益，从而为良善的公共生活的 建立提供起必要的条件，例如2 0 0 9 年1 1 月1 3 日，在成都市金牛区天回镇金华村发 生一起恶性拆迁事件，唐福珍以死相争仍未能阻止政府组织的破拆队伍，最后点火 自焚于楼顶天台，烧得面目全非，此事件导致多人被拘，多人受伤住院，政府有关 部门将其定性为暴力抗法，被拆户控诉政府暴力拆迁。根据调查结果确认，金牛区 城市管理执法局拆除胡昌明违法建设，主体合法，程序合法。胡昌明及部分唐、胡 两家亲属在金牛区城市管理执法局依法执行拆除违法建设的过程中，采取暴力手段 予以阻挠，已涉嫌妨害公务犯罪。唐福珍采取极端行为，导致严重烧伤，经医院全 力救治，但终因伤势过重，不幸离世。对于一个生命的逝去我们深感惋惜，在积极 做好善后工作的同时，我们应对事发过程进行认真反思。随着国有土地上房屋征收 与补偿条例的出台，如今这样的恶况已得到改善，市、县级人民政府负责本行政区 域的房屋征收补偿工作，遵循着决策民主、程序正当、结果公开的原则，如果出现 在征收补偿方案规定的签约期限内达不成补偿协议的，那么由市、县级人民政府作出补偿 决定，并在房屋征收地域范围内进行公告。被征收人如果对补偿决定不满意，可以按照相 关法律申请行政复议，也可以依法向法院提起行政诉讼，可见新条例更加注重民权保护， 重视对被征收人的补偿，争取在被征收人满意的基础上实施征收，这样就减轻了被 征收人以往对低补偿拆迁的抵触情绪，减轻了征收工作的阻力。这样的政策与制度 安排体现出了政府在征收与补偿问题中所具有的法律与道德责任，也显现出了社会 的公平正义。 4 新条例中政府责任的特点 ( 一) 新条例中政府经济责任的特点 现代社会，伴随着社会民主与市场经济的快速发展，建立在传统行政理论基础上以政 治责任为核心的政府责任体系已经无法与现代社会的要求相一致，如今的社会经济是以市 场经济为主要资源配置方式，政府的重要责任是以弥补市场失灵而确定的分配、稳定和配 置等责任，以引导社会经济的发展。随着政府参与房屋征收工作的开展，政府要从经济社 会的角度，履行对国民经济进行全局性的资源配置，经济稳定，调节分配的责任。新条例实 施之前政府法律定位是一个居中裁决的角色，他是居中解决拆迁人和被拆迁人拆迁纠纷， 政府在其中的作用是调解，并没有经济职能的应用。新条例取消了该制度，政府机关直接 变为了征收法律关系中的当事人，参与了征收与补偿中的具体工作，并且在新颁布的条例 中政府的角色明显已处于一个突出地位，行使自己具备的经济管理职能。而作为国有土地 上房屋征收的主体，不免又涉及市场经济的活动，被征收房屋搬迁、价值、停产停业损失、 临时安置等等都涉及到经济市场，而政府在经济领域的作用是补充市场，不是代替市场， 只有在市场失灵的领域，政府的补充作用不失败，这样的政府才是一个好政府。可是在房 屋征收与补偿过程中政府的经济职能更加具体，被征收房屋涉及的各种市场价值估算，政 府都要亲力亲为，参与到征收与补偿过程中的经济活动。所以政府的责任和职能在经济活 动中得到了延伸，5 政府与房屋征收补偿经济活动同时存在且能和平共处的原因就在于， 作为一种社会存在，二者具有互补性和不可替代性，在社会这一矛盾统一体中，政府和此 经济活动是矛盾着的两个方面，双方循着各自的规律运行着，按不同的路径发展着，彼此 相互影响相互促进，相互补充相互依存，缺一不可，作为矛盾着的双方，它们都具有唯一 性和不可或缺性，没有经济活动，社会就没有活力，没有政府，社会就没有秩序，一个健 全的社会，既需要有一个统一的完全的经济市场，又需要有一个良好的有效的政府，一个良 好的政府，首先是一个有效的政府，而政府管理房屋征收过程的有效性，很大程度上取决于 政府职能的与时俱进。所以笔者认为政府在这个过程中承担了一个新的责任，即经济责任， 当然，作为新型的法律责任的经济法上的责任，其运用、发展以及理论上的完善不免会受 到传统责任的理论质疑以及现实情况的制约，但随着市场经济的不断发展，新的经济法责 5 曹闻民：政府职能论，人民出版社2 0 0 8 年3 月第1 版，第3 6 页。 任得以出现，如政府决策失误赔偿责任、改变或者撤销政府违法决定、惩罚性赔偿、实际 履行、引咎辞职等等，也使经济法责任日益成为一种独立且不断完善的责任形式。也正是 由于经济法责任的兴起、扩大及超越，从而更有利于政府对其行为承担其相应的责任。 ( 二) 新条例中政府承担的社会责任的特点 转型期的中国社会是一个剧烈变化的社会，能否适应并驾驭这一变化的社会，使之步 入良好的发展轨道，成为公众衡量政府优劣的基本标准。因为历史反复的证明，良好的政府 不是一个奢侈品，没有一个有效的政府，经济和社会的可持续发展都是不可能的，有效的 政府是经济和社会发展的关键，这己越来越成为人们的共识。在房屋征收与补偿过程中政 府责任的核心价值发生了改变，除了政府的政治责任和官僚责任之外，更加强调政府对社 会的公共服务及促进社会公平等方面的社会责任，即政府的服务责任和公平责任。 在房屋征收主体上，废止的条例规定的是取得房屋拆迁许可证的单位，在过去，多数情 况下由拆迁人即开发商向当地建设主管部门申请拆迁许可证，获批后由开发商实施拆迁， 而成为拆迁主体的开发商，为了追求利润，往往尽可能压缩拆迁补偿标准，并且把拆迁负 担转嫁到房价里，这样容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化，新条例中征收主体变更为市、 县级人民政府，并且可以委托房屋征收实施单位，承担具体工作，这一改变标志着不再适用 拆迁许可证制度，而是由政府直接作为拆迁人，政府可以确定房屋征收部门负责组织进行 房屋征收与补偿工作，并规定禁止建设单位参与搬迁活动，在征收条件上，旧条例规定拆 迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁，在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围 和拆迁期限内，实施房屋拆迁。新条例规定为符合公共利益的需要，由市、县级人民政府作 出房屋征收决定，由政府组织实施科技、教育、文化、体育、环境和资源保护，对于防灾 减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要，应当符合国民经济和社会发展 规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。旧条例规定在征收程序方面，房屋拆迁 管理部门应当将房屋拆迁许可证公告，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿 方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项， 订立拆迁补偿安置协议。新条例规定为市、县级人民政府应当对征收补偿方案予以公布并 征求公众意见，征求意见期限不得少于3 0 同，在作出房屋征收决定之前，征收补偿费用必 须足额到位，专户存储，专款专用，对于作出的房屋征收决定应当及时进行公告，公告的内 容应当包括行政复议和行政诉讼权利，征收补偿方案等事项，新旧条例的变迁特点表现出 6 政府在征收问题上权责的一致性，因为权责一致性是公共权力行使的一项重要法则，而公 共权责一致，核心是指政府的责任和权力基本相当，履行责任的基础是权力，一定的责任定 要授予相应的权力，否则责任就会难以落实，同时，权力的授予一定要以责任作为依据，因 为有权无责有可能会导致滥用权力，由此可以看出新条例中的政府的权责已经明示，政府 在房屋征收与补偿中已经从一个监督主体转变为一个服务主体。 三、征收与补偿中政府责任缺失分析 ( 一) 政府责任变迁的原因 1 房屋征收与补偿制度中的潜在利润 卢梭著述的社会契约论把政府认为是一个公正无私和强有力的国家政权来保护所 有社会成员的权益，并且协调着每个社会成员之间的利益分配关系。但是公共选择派对卢 梭这种看法是持怀疑和挑战态度的，并指出：政府工作人员也是普通人，既不比普通人卑 鄙，也不比普通人高尚，政府也是理性的经济人，追求自我利益的最大化。既然政府也有 利己的特点，这说明政府不可能成为各个利益阶层之上的一个社会总利益的公平的分配 者。6 相反，社会利益分配的争夺之中如果有政府的参与，而政府既是博弈规则中的博弈 者，又是利益博弈规则的制定者，那么在房屋征收制度中，作为惟一的征收主体参与进博 弈的过程当中，同时政府又利用已掌握的强制性权力制定征收的博弈规则，那么从利己的 角度出发，博弈规则的天平倾向哪边，不言白明，过去房屋征收补偿的潜在利润，是国家 公权与土地私权冲突最集中和尖锐的焦点所在，为缓和、化解该冲突，我国应尽快建立公 平的房屋征收补偿法律制度。我国的房屋征收应确立以充分、及时、有效为前提的公平补 偿原则较为适宜，这将会给社会及被征收群众自身带来巨大的经济效益，当我们把这些因 征收房屋建设的工程带来的利益与私人损失相权衡时，我们就会发现公平补偿是完全可以 接受的和合情合理的。 过去房屋拆迁补偿发放范围中存在一定的问题，我国的城市房屋拆迁管理条例规 定：货币补偿的金额，要根据被拆迁房屋的建筑面积、用途、区位等因素，依据房地产市 场评估价格确定，在过渡期限内，房屋承租人或者被拆迁人自行安排住处的，拆迁人应当 对其支付临时的安置补助费；房屋承租人或者被拆迁人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁 人因此可不必支付临时安置补助费。即仅补偿与被征收房屋有直接联系的经济损失，而对 与被征收房屋有间接联系的以及因此而延伸的一切附带损失均不予补偿。其补偿范围过于 狭窄，新条例却予以适当扩大，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的 补偿应包括：( 1 ) 因为征收房屋造成的停产停业损失需要补偿，市、县级人民政府必须制 定奖励办法和补助，对被征收人应该给予一定得奖励和补助；( 2 ) 被征收房屋价值的补偿； “李平沤：主权在民v s 朕即国家：解读社会契约论，山东人民i | j 版社2 0 1 1 年7 月第1 版，第1 6 页。 ( 3 ) 因为征收房屋而造成的临时安置、搬迁的补偿。将因征收所导致的可确定、可量化 的其他直接损失列入补偿范围，同时把一些可预见的必要的间接损失列入补偿范围。拆迁 条例对于被征收人而言，政府部门以非常低的补偿费就买下了他们几代人长期居住的房屋 和赖以生存的土地，而对于被征收人来说没有了土地就意味着失去了生存的基础。本来征 收的补偿标准已经很低了，可是在加上集体经济组织的实际补偿工作很多不够规范，那么 本来就很少的补偿费又可能被集体经济组织中的少数人控制，最后到达被征收人手中的补 偿费就所剩无几了，补偿很不到位。另外部分受偿者将本已很少的补偿金投资到比较生疏 的其他行业后，一旦失败也就失去了生活的基础。 所以新条例适当提高补偿标准利于民生，我国当前能适当提高房屋征收补偿标准，但 应在保证被征收者目前生活的同时，考虑其长远生计，保障其“居者有其屋”，“劳者有 其业”，并逐步纳入到社会保障体系之中，丰富补偿方式，在现有的房屋征收补偿标准不 宜过大提高的情况下，丰富房屋征收补偿方式是一种可行的保护私权和民生的方法。 2 缺少权责的统一性 政府拥有行政权力，就必须承担相应的管理责任，为公众服务是政府的法定责任，7 人 民的权力不仅是行政权力之源，还是国家权力之本，政府责任是政府属性的本质，是行政 权力的核心，授益性的行政行为为主是当代政府的行政行为主要特点，例如对公众的行政 指导、行政奖励、行政救助等等；同时损益性的行政行为如行政强制、行政征收、行政处 罚等为辅，因此一个负责任的政府不仅应该实现社会公众权益，还要充分满足社会公众的 某些利益需求，行政权力具有自由裁量权大、能动性强、管理领域广、可以强制实施等特 点，因此它是最容易滥用或违法的权力，所以政府责任法定化是当代社会的必然要求，因 而，房屋征收各级行政部门及其工作人员必须遵守法定权限，不得越权行事，政府组织进 行征收行政行为必须符合正当程序原则，做到公正、公开、平等；征收工作部门和行政人 员对上级部门有服从的责任和义务，并在执行职务的过程之中有保守秘密的责任和义务， 征收工作人员的具体行为定要符合法定的目的，不得假借权力为自己谋取利益；同时，征 收机关和工作人员还应当注意工作中要合理行使手中的自由裁量权，减少工作中的行政失 当。 ? 李军鹏：责任政府与政府问责制，人民出版礼2 0 0 9 年5 月第l 版，第1 3 0 页。 ( 二) 法律中的相关规定缺失 1 合理、正当的程序的缺失 房屋征收工作应当依照法定程序进行，既然征收工作是政府诸多行政行为之一，就应 当体现出依法行政的精神，但依法行政原则的一个基本要求就是要程序合法，程序合法的 实践意义重大，在房屋征收工作中既能有效监督行政工作的运行，最大程度地消除腐败， 又能有效地确保房屋征收的公共目的性。8 城市房屋拆迁管理条例没有区分搬迁与征 收这两部分，许多被征收人不能有效参与政府征收的决策过程，导致了政府判定征收的专 断性。在新条例中明确征收程序是搬迁的前置程序，并规定了被征收人对征收决定享有异 议权，保障了被征收人的相应权利，但同时新条例规定的征收程序也存在少许漏洞，新条 例规定，“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规 定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情 况修改方案。”在征收程序中通过听证会的形式征求社会公众和被征收人的意见就可以增 强征收决定的公信力，但是新条例中对于听证会的规定却存在以下几点问题：第一，新条 例对听证会的规定中没有明确社会公众、被征收人应该发挥什么样的作用。第二，新条例 只是笼统地规定听证会有社会公众、被征收人参加，但是对于二者如何构成以及比例如何 规定并不明确。听证会不应该蜕变成发布会，只有社会公众、被征收人的意见能真正影响 到政府决策的听证会才会有实效可言。针对以上出现的问题，笔者提出以下几点立法建议： 新条例应当详细规定参加听证会的社会公众、被征收人的合理数量，产生方法以及比例， 还要规定与会者对征收决定享有相应的表决权，只有这样才能保障政府的征收决定具有一 定得公信力。 2 公共利益的界定存在不足 实现、保护和促进公共利益是政府在房屋征收过程中的法理义务和政治使命，一个政 府如果不能实现公共利益，那么就不能说他是一个对公民负责任的政府，一个政府如果不 能有效的保护公共利益，不致力于公共利益的最大化，就不是一个真正的责任政府，尽管 新条例采取概括加列举并设置兜底条款的方式具体化了抽象的公共利益，但新条例并没有 对公共利益的内涵给出一个相对清晰的界定。尽管公共利益表面上具体化了，但因为这里 列举的每一项公共利益在解释时都存在极大的空间，那么公共利益泛化的现象依然会不断 上演。客观上讲，公共利益内涵的确难以界定，原因在于其权利主体和权利内容的难以确 8 蒋劲松：责任政府新论，社会科学文献出版社2 0 0 5 年1 2 月第1 版，第3 9 3 页。 1 0 定，即“公共”和“利益”二者到底为何物难以确定。当人们试图通过对“公共”和“利 益”进行语义分析来解析公共利益的内涵时却发现：因为“公共”和“利益”本身的不确 定使得公共利益变得更加扑朔迷离。在中国的政治语境中人民的利益和公共利益高度吻 合，首先，公共利益涉及到了所有的公民，这是公共利益的广度，同时也是政府责任最终 的表现，其次，人民的利益高于政府自身的一切利益，这是公共利益的高度，要看他能否 有效的促进、保护和实现公共利益，也即看他能否做到大力促进、始终保护并代表最广大 人民群众的根本利益。9 公共性是公共利益的基本特征，正因为他具有的公共性，才更突 显了公共利益至上性，我们一般所指的公共利益就是通常说的公民个人正当利益的综合， 因此，公共利益就应该是具体的公民个人的正当利益之和，实践证明一旦公民个人的正当 利益遭受任意的剥夺，那么最终造成的结果必定会是公共利益架空或削弱，甚至是公共利 益遭到肆意践踏，由于公民正当的个人利益构成了公共利益，因此，在我们保护公民正当 利益的同时，公共利益最终将得到有效的促进、保护和实现，那么公共利益的至上性，必 然具体的体现为公民正当的个人利益的至上性，新条例规定为了公共利益的需要，征收国 有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿，政府将公共利益 摆在首位，实质上归根结底是将公民正当的个人利益摆在第一位。在我们国家，虽然法治 本土资源匮乏，公法制度并不完善。权力制约、公正、平等等理念相对缺失，房屋征收制 度在立法上也很不健全，但物权法、土地管理法、宪法等法律还是明确规定 土地征收应给予被征收人以合理补偿，征收应依照法定程序进行，征收应基于公共利益的 需要。因此，政府在行使征收权时也应严格依照法律规定的条件来进行，避免假借公共利 益的旗号损害被征收人权益，这就要求地方政府一方面要避免在招商引资过程中出现对外 商投资实行零地价、负地价政策，以免造成土地资产流失；另一方面，应转变搞形象工程、 盲目招商引资、不切实际进行开发区建设等畸形政绩观，尽量使土地资源避免浪费。 3 补偿标准的评估存在不合理 我国一直以来对房屋征收的补偿都是部分补偿，这在建国初期和经济不发达阶段是可 以理解的，但随着我国经济的发展和土地的增值，应该由部分补偿到完全补偿，而这就关 系到房屋价格及补偿安置的评估。所以，房屋价格及补偿安置的评估是否合理直接影响到 被征收人能得到多少补偿款。现实中被征收人不同意征收甚至与征收者爆发冲突，通常是 因为被征收人不满意征收人给予的补偿额。新条例中明确由房地产价格评估机构对被征收 房屋进行评估，这是一大进步。笔者认为，新条例在补偿规定方面的不足主要表现为：评 。郑俊i f l ：政府依法行政的本体考察，中国商务版十i ：2 0 0 9 年7 月第1 版，第1 9 页。 估机构欠缺中立性，新条例规定，对需要补偿的被征收房屋的价格，不应该低于房屋征收 决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。那么对于被征收房屋的价值应该怎样估 算呢? 我认为应该由具有法律规定资格的房地产价格评估机构依照合适的房屋征收评估 办法进行评估确定，如果被征收人对评估机构确定的被征收房屋价值存有异议的，其有权 利向房地产价格评估机构要求申请复核评估。如对其复核的结果最后仍有异议的，被征收 人还可以向房地产价格评估专家委员会要求申请鉴定。这一规定本身是为了保证评估机构 评估价格能够具有公信力，保证评估机构的中立性。但在实践中评估机构大多数都是由地 方政府房地产管理部门的管理，而且此种机构的很多业务有赖于房地产开发商的关照，所 以这种情况下的评估很难保证中立和公正，这严重违反了市场经济的规律和侵犯了被征收 人的合法权益。由此可以看出，在政府的自由裁量权没有得到很好的限制与法律体制对被 征收人不利的情况下，1 0 我们有必要成立一个既与政府无关又要有权威的评估机构。并且 只要评估机构规定的补偿标准以市场价格作为参考，这就可以限制政府的自由裁量权，保 证房屋价格评估的公正性，维护被征收人的正当权益。 ( 三) 制度构建与相应法律规范的完善 1 决策机制的改善 在征收房屋进行移民前，应该先由专门的机构帮助地方征收部门与业主制定移民安置 计划，这些工作可以考虑交给具有专门资质的研究所和设计院来完成，因为这些机构具有 一定得移民工作经验，并且在自身管理上具有相对的独立性；另外在开展测量与征收实物 登记工作过程中，可以考虑将这样的工作交给专门的评估机构操作，例如社会上形形色色 的资产评估机构，如果技术要求强可以考虑由专业技术人员临时组成这样的评估机构；在 征收移民过程中，要对整个过程监测评估，并且从事这种工作的机构也应独立于征收部门 单位，此种机构应该是对从事移民研究有足够的认识和研究的机构，他们的主要任务是在 移民安置过程中跟踪监测评估，及时发现移民安置过程中现存和潜在的问题，并能向相关 单位提出解决问题的建议。 2 信息公开机制的健全 房屋征收过程中监督机制的建立是有一定意义的，比如可以及时的纠正房屋征收过程 中出现的问题。那么首先要做的是各级领导干部和领导机关要做执法的模范，不断增加自 。胡肖华：走向责任政府行政责任问题研究，法律h 版社2 0 0 6 年1 2 月第1 版，第2 2 l 页。 1 2 身的法律修养。工作上决不能盲目追求面子工程和政绩工程，强行征收房屋，损害被征收 人利益。其次是省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门和国务院住房城乡建 设主管部门应当会同发展改革、国土资源、同级财政等等有关部门，对国有土地上房屋征 收与补偿实施工作的进行科学指导，如果有出现违反本条例规定的情况，任何个人和组织 都有权利向有关房屋征收部门、人民政府和相关监督部门进行举报。接到举报的相关监督 部门、房屋征收部门、人民政府对举报必须及时的处理与核实。相应的监察机关必须增强 对有关房屋征收与补偿工作的所有部门及其工作人员的监督。对于违章建筑，认真清理， 恢复原貌，对于已经征收却未及时利用的土地，清退工作要抓紧进行，并做好被征收人补 偿工作。再次对于新颁布的“国土资源听证规定”要严格贯彻，监督各个地区行政部门有 没有认真贯彻执行，被征收人听证的权力要享有充分的保障，听证的范围具体包括：行政 处罚、制度规章的制定、行政许可和规范性区划，以及政府需要批准的征收事项：拟定和 修改的基础价格、修改或制定的土地利用总体规划；拟定非农业建设占用基本农田，拟定 拟征地项目的安置方案和补偿标准等。最后对违反房屋征收管理法律法规的行为，有关的 房屋征收主管部门要进行自我纠正，处理问题要合理与及时，必要时追究相关人员的责任， 必要时给予法纪、政纪、党纪处分。 四、政府责任的再认识及建议 ( 一) 房屋征收与补偿过程中政府责任的定位 在房屋征收这种模式下，房屋征收权是否得到合法、合理运用，首先取决于征收活动 中政府角色的准确定位，政府在征收活动中应当定位于如下三个角色。 公共利益的代表者，征收条例的立法目的在于有效引导公共利益的实现，同时保障公 共利益和私人利益的平衡。现代政府是国家社会公共利益的代表和管理者。在征收权启动 之初，政府即应当严格遵守法定权限，按照征收条例的规定，对征收的公共利益目的进行 审查。要防止政府在征收中为追求城市建设、打造“政绩”的提高，假以公共利益之名， 追求自身经济利益，造成对公共利益和个人利益的双重损害。同时，公共利益的对立概念 是私人利益，二者之间一般表现为此消彼长的关系。政府在代表公共利益的立场上要与私 人利益届分，不能为了追求表面暂时的和谐关系而对征收公共利益的目的弃之不顾，盲目 无原则满足被征收入的不合理要求。 公平的社会管理者，政府管理职能涉及对政治、经济、社会生活等各个领域的公共事 务；土地资源的管理是政府经济管理领域的重要事务，是政府为提高土地利用的生态、经 济、社会效益，调整土地关系，监督土地利用的重要活动。行政相对人在政府的土地管理 活动中有协助公共利益实现、服从行政管理的义务。随着经济的发展，社会的进步，政府 日益被要求以一个公正的社会管理者形象出现。现代政府对社会公共事务实施管理，一方 面体现为其享有依法授予的行政权力，一方面体现为其对某项社会服务职能的承担和实 现。换言之，政府运用行政权力管理服务社会的过程，同时也是其实现社会服务的过程， 所以应该使公平在征收活动中得到实现，征收活动中保障公平的指标包括：被征收人的参 与是否充分、被征收人的意愿是否有效表达、被征收人的补偿是否公正等等重要问题，每 一项问题的解决都关乎征收活动的顺利进行，关乎政府和人民关系的和谐，必须予以充分 重视，慎重开展。 依法行政的责任承担者，现代政府是责任政府，责任政府的出现是现代民主发展的结 果。其理念源于“主权在民”思想，其要求产生于人民授权的政府对公共权力的行使符合 人民的意志和利益，对人民负责，“责任政府的基本要求是依法行政，政府根据法律来进 l l 罗豪才：行政法学，中国政法大学出版社2 0 0 3 年7 月第l 版，第2 1 2 页一2 1 6 页。 1 4 行社会治理，在违法失职时承担相应的责任后果，这也是我国现代法治政府建设的重要工 作内容，本次征收条例的出台已非常明确地体现了这一要求，征收条例规定征收过程中， 被征收人对征收决定、征收补偿决定不服，可以依法提起行政复议申请或者行政诉讼。那 么把政府征收部门的行政行为纳入司法的审查之下，是现代责任政府理念的重要体现。 ( 二) 建立健全问责机制 推行房屋征收工作问责制的基本指导思想是：以邓小平理论和三个代表重要思想为指 导，认真贯彻落实科学发展观，按照深化房屋征收工作体制改革、全面推进征收工作依法 进行的要求，在新条例被严格贯彻实施的基础上，完善征收部门与政府责任的体系，建立 健全征收工作监督机制，强化责任追究，严格责任考核，督促房屋征收部门及其工作人员 特别是直接接触被征收人的工作人员依法履行职责，行使职权，不断提高房屋征收部门及 其工作人员的责任心与政府的公信力，推进廉洁政府、法治政府、服务政府建设1 2 ，新条 例中规定如果有关政府和房屋征收部门的工作人员在执行房屋征收与补偿工作过程中没 有尽到相应的责任，又或其有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的行为，由本级人民政府或 者上级人民政府责令责任人或相关机关进行改正，并通报批评；对于给被征收人造成诸多 损失的，相关单位要依法给予赔偿；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照法 律法规给予相应的处罚；因此征收部门在征收行为中应避免违法行为，努力做到，第一， 确保房屋征收中行政机关权责统一，行政权力与其责任的统一和对等是公共行政的基本逻 辑，有责无权，就会在事实上造成无人负责，也无法问责，有权无责，必然导致权力的滥 用和权力的膨胀，只有在问责过程中做到权责相统一、有权必有责，才能使其依法行使权 力，正确履行职责，保障和监督政府与房屋征收部门的工作避免失职渎职和违法行政，因 而，房屋征收部门及其工作人员在履行工作职责的时候，一定要按照法定的程序和权限行 使自己的权力，同时还要对自己的行为承担相应的法定责任，另外推行行政问责制，要对 政府征收部门的职能进行合理的界定和划分，例如合理划分各级政府、征收部门及其工作 人员的有关权限和职责，使每个部门对自己责任范围有充分的认识，使岗位之问、部门之 间、上下级之间权限和责任具体化、规范化，真正使工作做到有权必有责、权责相统一。 第二，房屋征收工作的问责过程要按照法定程序进行，问谁的责、怎样问责、谁来问责， 问什么责，每个过程都必须依法进行，在房屋征收工作上推行行政问责制，就应该以法律 1 2 姚尚建：责任政党政府研究，中央编译 h 版社2 0 0 9 年1 月第1 版，第2 5 1 页。 1 5 法规的方式出现，对问责事由、问责对象、问责受理机关、责任追究程序和责任承担方式 等内容都应该进行详细的规定，依法对房屋征收部门及其工作人员不当行政行为或者违法 行为进行责任追究，本着有法必依，违法必究，执法必严的态度推进工作。第三，房屋征 收问责过程民主公开，坚持房屋征收工作公开原则，推进房屋征收工作的问责制，要不断 的提高房屋征收运行过程的透明度和公开性，同时对于问责的整个过程和结果进行公开公 布，及时的让被征收人和社会公众了解工作的进程，另外要建立和完善民主的社会监督机 制，使广大群众的监督权、参与权、和知情权得到保障。第四，房屋征收工作的问责要坚 持客观公正，推进房屋征收工作的问责制，最重要的是要以事实为依据，以法律为准绳， 当事人要对房屋征收部门及其工作人员的行为性质和责任归属有正确的认识，对于当下政 府对房屋征收的政策要严格把握分寸，恰当的对极端工作作出处理，做到过错和责任相适 应，教育和惩戒相结合，在确定行政责任时，既要看其行为性质和后果的严重的程度，也 要看其主观上的过错程度和认错态度，既要看该机关主要领导的责任，也要看班子其他分 管领导的所负责任，既要看决策环节的责任，也要看执行和监督环节的责任，从而在问责 时做到过罚相当、罚当其过、客观公正、实事求是。第五，房屋征收工作的问责也要赏罚 分明，推进房屋征收工作的问责制，要对房屋征收工作及其工作人员履行职责情况制定合 理的考核评估制度，对发现的问题决不能搁置，甚至大事化小，小事化了，必须要严肃处 理，追究有关部门或者相关责任人的责任，同时还要建立激励机制，对工作业绩突出，工 作中认真履行职责的工作人员给予物质奖励和表彰。 ( 三) 政府责任与民主法治的统一 随着城镇化建设