（诉讼法学专业论文）我国民事主管制度之批判.pdf

摘要 民事主管制度是我国民事诉讼处理民事审判权作用范围的重要 制度，反映着民事审判权的定位。研究主管制度不仅能够保证民事诉 讼受案范围的科学准确，而且能够明确民事审判权的定位，因而具有 重要的理论意义和实践价值。主管制度建立在我国政治、经济体制转 型的改革开放初期，受到了当时我国司法行政化、经济半自由化社会 现状的深刻影响，既期望将司法最终解决原则贯彻于民事诉讼，又无 力摆脱社会既有观念意识的束缚，因而在我国的政治改革深化、经济 体制转型完成后，逐步暴露出其局限性，决定了对其的改革必要性。 现代社会民事司法审判权的定位应当是服务性、保障性和开放性 的，决定了主管制度的改革方向： ( 1 ) 现代社会是国家市民社会二重分立的结构，市民社会对司 法之促进实际在于期望获得司法对其内在不足的弥补，出于维护社会 架构稳定的需要，司法应当具有与市民社会一致的价值取向； ( 2 ) 司法最终解决原则是经济自由诉求的反映，是司法内在属 性的要求，遵循司法最终解决原则的司法应当顺应这一需求； ( 3 ) 现代诉权理论正转向对诉权程序一面涵义的重视以强化司 法对公民保护之力度，发挥程序在保证权利实现乃至发展权利中的积 极作用，其要求民事审判权应进一步拓宽其作用范围。 基于主管制度所存在的不足和民事审判权的应然定位，应建立起 以裁判请求权为基础的科学的民事诉讼受案机制。 关键词民事诉讼，民事审判权，主管 a b s t r a c t t h ei n s t i t u t i o no fc i v i lj u r i s d i c t i o n a ll i m i t si sa ni m p o r t a n ti n s t i t u t i o n w h i c hm a n a g e st h er a n g eo fa c t i o no fc i v i lj u r i s d i c t i o na n dr e f l e c t st h e o r i e n t a t i o no fp o w e ro fc i v i l a d j u d i c a t i o n t h e d i s c u s s i o nt ot h e i n s t i t u t i o no fc i v i lj u r i s d i c t i o n a ll i m i t sc a nn o to n l ya s s u r et h es c i e n c ea n d n i c e t yo f d o m i n a t i o ns c o p eb u tn a i ld o w nt h eo r i e n t a t i o no f p o w e r o f c i v i l a d j u d i c a t i o n , s o i t p o s s e s st h e o r y s e n s ea n d p r a c t i c a l v a l u e t h i s i n s t i t u t i o nf o r m e di nt h ee a r l yd a y so fr e f o r ma n do p e n i n gw h e nt h e s y s t e mo fp o l i t i ca n de c o n o m yj u s tb e g a nt or e f o r m , s oi tw a sd e 印l y a f f e c t e db yt h es o c i a ls i t u a t i o no f j u d i c i a r yr e l y i n go na d m i n i s t r a t i o na n d s e m i m a r k e te c o n o m ya tt h a tt i m e s o ，t h i si n s t i t u t i o nl o o k sf o r w a r dt o t h er e a l i z a t i o no ff m a lr e s o l u t i o nb yj u r i s d i c t i o nb u tc o u l dn o ts h a k eo f f t h ey o k eo ft h ec l a s s i c a ls c i e n t i f i cs o c i a li d e a s w h e nw eh a v ec o m p l e t e d t h er e f o r m so f p o l i t i ca n de c o n o m y , i t sa b u s ee m e r g e ds t e pb ys t e pw h i c h d e c i d e st h en e c e s s i t yo f r e f o r m a t i o n i nm o d e ms o c i e t y , t h eo r i e n t a t i o no fp o w e ro fc i v i la d j u d i c a t i o n s h o u l db em i n i s t r a n t 、a s s u r i n ga n de x o t e r i cw h i c hd e c i d e st h ed i r e c t i o n o f r e f o r m a t i o nt ot h ei n s t i t u t i o no f c i v i l j u r i s d i c t i o n a ll i m i t s ( 1 ) t h es t r u c t u r eo fm o d e ms o c i e t yi st h ej u x t a p o s i t i o no fc o u n t r y w i t hc i v i ls o c i e t y t h er e a s o nw h yt h ec i v i ls o c i e t yh e l p sj u d i c a t o r yi st o o b t a i nt h er e m e d yt oi t sb u gf r o mj u d i c a t o r y f o rt h es t a b i l i z a t i o no f s o c i e t y , t h ej u d i c a t o r ys h o u l dh a v et h es a m ev a l u eo r i e n t a t i o nw i mc i v i l s o c i e t y ( 2 ) t h ep r i n c i p l eo ff i n a lr e s o l u t i o nb yj u d i c a t o r yi st h en e e do f m a r k e te c o n o m ya n dt h ed e m a n do ft h ei n n e rn a t u r eo fj u d i c i a r y , j u d i c a t o r ys h o u l df o l l o wt h i sr u l e ( 3 ) m o d e ml i t i g i o u sr i g h ti sb e g i n n i n gt oe m p h a s i z et h es i d eo f p r o c e d u r et op r o v i d et h eb e t t e rp r o t e c t i o nt op e o p l e sr i g h t , p l a ya na c t i v e i r o l ei nt h er i g h t s a c h i e v e m e n ta n db i r t h ，w h i c hr e q u e s t sc i v i lj u r i s d i c t i o n t ow i d e nt h er a n g eo fa c t i o n b e c a u s et h a tt h ej u r i s d i c t i o nl i m i t sh a sa b u s ei nf a c t ，h a sc o n f l i c t w i t ht h el o c a t i o no fm o d e mc i v i lj u r i s d i c t i o n , w es h o u l dc o n s t i t u t et h e s c i e n t i f i cp r e s i d i ai n s t i t u t i o nw h i c hb a s e do nt h er i g h to fa c c e s st oj u s t i c e k e yw o r d sc i v i lp r o c e d u r e ，c i v i lj u r i s d i c t i o n ，j u r i s d i c t i o n a ll i m i t s 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：粒日期：篮年盥阜日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅：学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论 文；学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名：牡导师签 丝五年卫月上日 中南大学硕士学位论文 第一章现行主管制度述评 第一章现行主管制度述评 1 1 主管制度现实状况 1 1 1 现行主管制度的立法现状 主管制度是对民事诉讼法受案范围规定的抽象，但主管制度在现行民事诉讼 法中并无直接对应的语词，9 l 民事诉讼法第三条规定，“人民法院受理公民之间、 法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉 讼，适用本法的规定。”在此基础上又配合以第一百零八条规定要求起诉必须属 于人民法院受理民事诉讼的范围和第一百一十一条根据案件情形分别处理的规 定形成了民事诉讼法学界所称的民事主管制度。 在主管制度抽象性圈定的民事审判权作用范围基础上，民事诉讼法和相关实 体法对法院民事主管的范围予以了进一步的丰富，如中华人民共和国商业银行 法第七十三条规定“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财 产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任”。将商事行为纳入 民事诉讼的受案范围，民事诉讼法第一百六十四、第一百六十六、第一百六十七 条规定选民资格案件和宣告失踪宣告死亡案件适用民事诉讼特别程序解决，据 此，民事诉讼主管范围不仅囊括了大民法的范畴，而且进一步扩大至非民法调整 对象。 综合上述民事诉讼法和相关实体法的规定，我国民事诉讼法学教材通常认为 我国民事审判权的作用范围包括： 第一、民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生 的民事案件； 第二、经济法调整的因经济关系所产生的各类纠纷，如因不正当竞争行为引 起的损害赔偿案件； 第三、劳动法调整的因劳务关系发生的纠纷； 第四、其他法规调整的社会关系发生的纠纷，法律明文规定( 既包括实体法 的规定，也包括程序法的规定) 依照民事诉讼法审理的案件。如环境污染所 引起的损害赔偿案件，选民资格案件、宣告失踪人失踪和宣告失踪人死亡的案件 等； 第五、最高人民法院规范性文件规定的案件。如2 0 0 1 年9 月1 日公布的最 高人民法院关于海事法院受理案件范围的若午规定将海事法院的受案范围规定 中南大学硕士学位论文第一章现行主管制度述评 为海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事海商纠纷案件、海事执行案 件等。 1 1 2 现行主管制度的司法现状 总体来看，我国对主管制度的法律规定具有较强的兼容力，基本反映了9 1 民事诉讼法立法时国家对司法的定位和社会的需要，但“法律体系建立的全部意 义不仅仅在于制订和颁布良好的科学的法律，还在于被切实执行” ，若想全面评 价主管制度之正义性就必然要对其司法实际操作情况加以认真审视。 主管制度的司法现状首先反映在最高人民法院就人民法院民事诉讼受案范 围的相关司法解释上，这些司法解释主要以最高人民法院对各地方法院是否受理 某一类型案件答复、批复的形式出现，虽然答复、批复只是最高人民法院答复高 级人民法院就审判工作中具体应用法律问题请示的回答，但由于其本身具有法律 效力。，加之最高法院在制作答复、批复时往往省略相关背景材料及其理由说明， 从而使得答复、批复的效力由特殊变普遍而具备了对司法审判的一般指导作用， 因而能够较为直接地反映出法院系统在解释民诉第三条时的态度。 自1 9 9 1 年民事诉讼法制定出台以来，最高人民法院对法院民事案件受案范 围相继作出了多份答复、批复，其中较具代表性的有1 9 9 2 年最高人民法院关 于房地产案件受理问题的通知、2 0 0 1 年最高人民法院关于涉证券民事赔偿案 件暂不予受理的通知、2 0 0 5 年最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置 协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复，比对这几份 司法解释可以发现法院系统拒绝受理案件的原因不外乎两个，一是缺乏明确法律 规定，二是政府部门已然介入，其实若进一步加以探究，缺乏法律规定并非法院 拒绝受理的真正原因，其一，法院系统不乏积极应对缺乏法律规定案件的精神， 1 9 9 9 年齐玉苓诉陈晓琪、陈晓琪之父陈克政以及山东省济宁市商业学校、山东 省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会侵犯受教育权一案，2 0 0 0 年四川大 学法学院学生王勇、李红卒和陈青松起诉成都快餐有限公司粗粮王红光店侵犯平 等权一案均表明我国的法官并不缺乏应对缺乏法律规定案件审理的勇气与智慧； 其二，虽然最高法院以立法条件不成熟为由暂不受理涉证券民事赔偿案件，但在 国家并未出台新的证券法律法规的2 0 0 2 年，最高人民法院即通知恢复受理证券 市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件表明法院并非只是在等待法律依据的 出台，因此笔者认为最高人民法院对上述案件不予受理乃是我国司法权缺乏介入 常怡民事诉讼法学 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：1 3 1 【美】e 博登海驮法理学法哲学与方法嗍北京：华夏出版社，1 9 8 7 ：2 2 0 最高人民法院关于司法解释工作的若干规定第四条：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有 法律效力” 2 中南大学硕士学位论文 第一章现行主管制度述评 社会发挥政策形成功能之魄力的表现。 这种魄力的缺乏可以进一步从地方各级法院受理民事案件的态度得到验证， 首先是起诉难问题的长期难以解决，作为我国司法的顽疾，起诉难问题自改革开 放以来逐步凸现，尽管立法、司法部门曾出台了增设立案庭统一立案管理等一系 列措施着力加以解决，但始终未有效遏制，笔者曾以起诉难为关键词在网上进行 搜索即得出1 5 ，5 0 0 0 篇相关网页，起诉难问题之广泛可见一斑，而法院拒绝受 理案件的重要依据就是案件不属于人民法院受理民事诉讼的范围；其次，就主管 的相关司法解释看，多为最高人民法院就各级地方法院在面对牵涉政府运作的案 件所作的答复、批复，地方法院借助高层力量这种期待反映出地方法院在处理与 地方政府关系时的矛盾心态；最后，近年来发生的重大案件，地方法院往往以不 属于法院民事受案范围予以消极回避。2 0 0 4 年基金银丰案，2 0 0 5 年吉化污染损 害案，2 0 0 5 年单志东案中各受诉法院均认定案件不属于人民法院民事诉讼受案 范围而裁定不予受理，对此，若不是将其解释为法院视“公民之间、法人之间、 其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系”为纯粹民事法定权利则 只能认为法院刻意使用限制性解释以规避压力。据此，笔者认为，主管制度在司 法实践中的状况并不尽如人意，甚至不尽如立法者之意，而有为司法机关自我利 益提供避风港之嫌。 2 现行主管制度建立的背景 1 2 1 政治体制改革的辐射 所谓民事主管制度是“人民法院审判法律规定范围内的民事案件、经济纠纷 案件的权限，即确定人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分 工”。，而权力的分工实际就是政治体制的映射，正如1 9 7 9 年出版的辞海( 修 订本) 对体制的解释“体制是国家机关、企业和事业单位管理权限划分的制度”， 因而主管制度的设立乃是我国政治体制变化的产物。 中华人民共和国宪法第三条规定：。国家行政机关、审判机关、检察机 关都由人民代表大会产生，对人民负责，受人民监督。”据此，我国的政治架构 不同于西方三权分立的平行结构，而形成了立法机关居顶，行政机关、司法机关 次之的议行合一纵型结构，充分体现了一切权力属于人民的社会主义民主，但在 纵型结构下并未明晰行政机关与司法机关的关系，宪法仅规定“中华人民共和国 人民法院是国家的审判机关”。我国在建国之初采用了司法隶属行政的模式，1 9 5 1 年人民法院暂行组织条例规定“各级人民法院( 包括最高人民法院、分庭) 为同 柴发邦中国民事诉讼法学o 田北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 2 ：1 2 7 3 中南大学硕士学位论文第一章现行主管制度述评 级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会领导和监督。”依照这种关系， 地方政府理所当然的将司法机关纳入其编制体系内，制度性地控制了司法部门的 财政、人事乃至业务，政府内部的规章与指令是决定司法是否介入纠纷解决的唯 一依据，特别是在6 0 一7 0 年代实行的凭介绍信告状更是将法院对案件的受理权 完全限制在行政机关的首肯下，在这种格局下完全没有在法律层面上讨论司法与 行政在处理人民内部矛盾上分工与权限的必要。 1 9 8 3 年修订后的人民法院组织法开始改变这一格局，其第四条明确规定：“人 民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 预示着法院将从行政的隶属下脱离出来，成为与之并列的独立权力形态。l98 9 年4 月4 日第七届全国人民代表大会第二次会议通过行政诉讼法，在强调法院 独立于行政机关基础之上进而赋予司法以监督行政的权力，表明司法不仅正在逐 步与行政相分离乃至将建构起对行政的制衡关系，但需要注意的是这种脱离不会 一蹴而就，前期司法隶属行政的制度惯性仍将延续，迄今司法机关的人事任免、 财政均未获得自主正是这一惯性的作用结果，而制约权力之机能的发挥更有待于 司法权威的进一步提高和制度空间的扩大。就此，改革开放至今我国司法与行政 的关系基本处于分离而未分立的状态，也意味着原先可以直接通过政府加以解决 的争议此时可能不得不在两个权力部门间进行分配，我们有理由认为8 0 9 0 年 代引起民间与政府广泛关注的“起诉难”问题与此具有密切关联，因而在此格局 下通过法律明确各自的职权范围乃是克制推诿、争权倾向的必然选择，意图实现 纠纷在法院与其他部门间良好分配的主管制度正是我国政治体制转变的产物。 1 2 2 经济体制转型的反射 经济基础决定上层建筑，这是马克思理论的核心思想，也是重要的方法论， 上述主管制度的产生乃是我国政治体制变革的产物，但不能忽视的是8 0 年代以 来进行的经济体制改革对社会变革产生的根本性作用，我国政治体制改革也正是 在“经济基础决定上层建筑”的理论指导下得以展开的，因此，考察主管制度形 成前后的经济走向对于认识主管制度的产生背景具有重要意义。 1 9 7 8 年以来的经济体制改革打破了计划经济体制在我国二十余年的延续， 启动了并入市场经济轨道的进程。 1 9 7 9 年4 月，中国经济学界在著名的“无锡会议”上，提出社会主义必须 利用市场的作用，计划与市场必须结合，实行“计划经济为主、市场调节为辅” 的改革方针。 1 9 8 4 年1 0 月，党的十二届三中全会通过的经济体制改革的决定，指出“改 革计划体制，首先要突破计划经济与商品经济对立起来的传统观念，明确认识社 4 中南大学硕士学位论文第一章现行主管制度述评 会主义计划经济必须自觉依据和利用价值规律，是在公有制基础上的有计划的商 品经济”，实行计划指导下的商品经济，对农副产品和日常消费品实行市场调节。 1 9 8 7 年l o 月党的十三大报告指出社会主义商品经济与资本主义商品经济的 本质区别，在于所有制基础不同，社会主义有计划的商品经济体制应该是计划与 市场相统一的体制，推行“国家调节市场、市场引导企业”的经济运行机制。 1 9 8 9 年前后中国经济生活出现了一系列严重问题，“猪肉大战”等事件的爆 发迫使地方政府直接介入经济活动。在此背景下，国家加强了对经济的行政控制， 直接计划调节的作用有所加强，计划经济与市场经济相结合就是这种特殊环境的 产物。在1 9 9 0 年1 2 月中共中央关于制定国民经济和社会发展十年规划和“八 五”计划的建议中提出：第一，计划经济可以从总体上保持经济按比例发展， 市场调节可以增强经济发展的活力；第二，计划经济不限于指令性计划，经济改 革要进一步缩小指令性计划范围；第三，属于总量平衡控制，经济结构和经济布 局的调整以及关系全局的重大经济活动主要发挥计划调节作用，企业日常活动等 小型经济活动，主要由市场调节；第四，国家要加强宏观调控，做好综合平衡， 综合运用经济、法律和行政手段引导和调整经济的运行。可以看出，“这一时期 对于市场和计划关系的认识有较强的计划经济色彩，对市场的作用不深刻，甚至 有所退步”。西 8 0 年代以来市场经济的建设使工业计划化、农业公社化、商业国有化为主 要特征的基本经济结构逐步解体，市场经济体制在理论上、政策上和现实上得到 了肯定与确立。 我国经济体制由计划向市场的转变对我国社会发生了重大而深远的影响，这 一影响同样波及到了司法。 其一、市场经济下主体意识的增强创造了司法的作用空间。“计划经济是一 种权力经济。在这种体制下，权力是配置资源的基本手段，是左右经济的根本力 量，是获取利益的主要工具。权力决定经济，权力先于经济，因此，谁的权力越 大，谁的利益也就越大，从而人们的目光也就从经济利益追求转移到了对权力身 份的追求，对经济利益的追求变成了对政治权力的角逐。”o 但在市场经济下，资 源的配置、利益的获取摆脱了行政的干预而成为市场主体的自主行为，货币随之 取代指令成为经济运作的媒介，它在完成一次次“润滑”商品交换的过程中将所 有人的注意力都吸引到商品与货币之间的数字关系上而掩蔽了其后的一切个性， 将社会关系简化为销售者与购买者及其之间以契约形式维持的关系，人身的依附 不再具有社会的常态性，正如马克思所说“市场经济打破了人身关系和权力关系 巫继学回望社会主义市场经济的曲折路径【删 光明观察( 2 0 0 6 - 7 - 1 2 ) 1 2 0 0 6 s 2 0 1 h t t p g u a n c h a g m w c i l 邱本市场经济法治论嗍北京：中国检察出版社，2 0 0 2 ：7 5 中南大学硕士学位论文 第一章现行主管制度述评 的依附性，形成人与人之间权利关系”依附意识的弱化相应的是主体意识的增 强，从而在社会个体问孕育自我实现、社会尊重的期待。在纠纷解决领域，这种 期待大大削弱了旧有权威对社会的控制力，因为“他们不承认别的权威，只承认 竞争的权威”o ，转而寻求在获得充分尊重的基础上确定责任分担的途径，从而 将司法一步步推向社会纠纷解决的前台。“司法发展史证明，一个国家的司法机 制的发育程度，与该国的社会经济生活发展成正比例关系，经济生活越发达，所 形成的社会关系越复杂，需要通过司法来加以干预和保护的迫切性越强，司法的 技能也越容易分化和成长。” 其二、市场经济培育的权利意识强化了司法的地位。7 0 年代以来经济领域 的变化发生在“全民所有制从原来的土地领域向企业领域及社会经济生活的所有 领域全面占领；计划经济从原来的粮食等少数主要产品向社会经济生活中一切产 品全面控制；” 7 5 年宪法第八条随之规定：“社会主义的公共财产不可侵犯。国 家保证社会主义经济的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经 济和公共利益。”经济成分全面公有化的实现进而大大鼓舞了公有化以“狠批私 字一闪念”的方式向社会思想领域的进军，尽管无法克制私欲但极大遏制了私念。 及至改革开放，利益的价值才重新得到评估而被设定为活跃市场的发动机，对利 益价值的重视不仅鼓励了私欲而且强化了“你的”“我的”的意识并向法律发出 加强对其财产的保护的呼唤，从而逐步在公域和私域之间生成界限，防范公权力 再次“割资本主义尾巴”。虽然经过市场经济的发展逐步加高了公域和私域间的 隔离墙，但并不意味着公域和私域之间是铁幕一块，相反，公域和私域之间存在 着相互依赖相互协作的关系，具有这种媒介作用的司法正由此获得了发展成为独 立权力形态的契机。 综上，市场经济体制的建立与发展为司法扩张创造了机遇，司法独立、司法 审查正是在经济对上层建筑的决定作用下得以步步推进，但市场化进程中的挫折 同样也影响了改革领导者对司法与行政关系的设定。8 9 年前后经过近十年的转 型调整，我国的市场经济体制逐步得到确立，在其优化资源配置作用开始发挥的 同时也显露出其弊端，8 0 年代的江西生猪保卫战就是一个典型的例子，率先开 放的广东本地生猪严重短缺，于是到邻省江西高价收购生猪，导致江西省本地猪 肉价格猛升，但没有开放的江西人们收入水平远远赶不上广东，本地无法承受奇 高的肉价，南昌市民怨声载道，江西省不得已动用大批警力封锁与广东的边界， 禁止生猪出境，而司机、卖肉的、买卖猪的都设法冲破封锁线，甚至酿成枪击事 马克思思格斯全集【m 】北京：人民出版社，1 9 7 9 ：1 0 7 邱本市场经济法治论d 川北京：中国检察出版社，2 0 0 2 ：7 蒋人文，黄竹胜司法工具主义功能观剖析【j 】广西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 2 ( 1 2 ) 江平新中国民法的发展与佟柔先生田 佟柔文集编辑委员会佟柔文集北京：中国政法大学 出版杜，1 9 9 6 ：3 9 8 6 中南大学硕士学位论文 第一章现行主管制度述评 件。这一事件的发生是市场供求机制作用的滞后性的作用，使用行政手段加以干 预在当时背景下也是必要和有效的，但类似事件的多次发生终于让改革的领导者 形成了市场经济条件下加强行政对经济干预必要性的判断，对这一判断进一步加 以延伸则可以认为计划经济与市场经济相结合的政策同样适用于经济案件的解 决。如上所述，计划经济与市场经济相结合的政策要求综合运用经济、法律和行 政手段引导和调整经济的运行，就此要求分析猪肉大战的解决，既然运用行政手 段直接介入是避免经济利益冲突扩大的必要而有效手段，那么司法在此应当担当 什么角色呢，显然，我们不能期望它以监督的形式出现，否则保护私权的民法只 能令政府陷入两难之中，因而它只能以配合的方式出现，面对此类纠纷自然以回 避为上。综合上述经济变化对司法的影响，9 1 年修订的民事诉讼法所设立的主 管制度可以认为正是市场经济推动司法权力扩张与保证计划经济与市场经济相 结合政策对司法加以限制两种发展取向相互妥协作用的产物，以使司法在民事纠 纷解决中保持进可攻退可守的灵活姿态。 1 2 3 观念意识的影响 在西方，“在法律仍区别于政治、宗教和其他类型的社会制度于其他学科的 意义上，它仍是相对自治的”。，但在中国，司法却是与政治密切相连的而结合 成为“政法”。这一结合不是政治与法律的简单相加，不是用语上的简略，而是 对其作用接近的认识的产物。1 9 4 9 年中国共产党人曾经分别成立“新法学研究 会筹委会”和“新政治学会筹委会”，1 9 5 2 年决定将这两个学会合并，理由是“鉴 于这两个学会的性质相近”o ，由此可见，“政法”不是简单地相加，而是“性质 相近”，这种“性质相近”按照政务院政法委主任和最高法院院长董必武的解释 “政法工作，就是直接来巩固人民民主专政” 。董必武的这一以巩固人民民 主专政为目标的“政法主义”正是指导我国司法工作的灵魂。 政法主义决定了司法的任务。人民民主专政是对敌对分子实行专政和对人民 实行民主的统一，改革开放以来人民民主专政被具体化为大力发展生产力和维护 社会政治稳定，二者辨证统一，不可偏废。1 9 9 8 年全国政法工作会议上江泽民 总书记曾经指出，“要正确处理新时期的人民内部矛盾，促进改革、发展和稳定。 做好这项工作，对深化改革和加快发展，密切干群和党群关系，维护社会政治稳 定，意义重大。正确处理新时期的人民内部矛盾，是一个涉及改革、发展和稳定 的全局性问题。全党都要高度重视，政法部门要密切配合，发挥自己的积极作用。” 政法主义影响了审判的法律适用。司法工作要以大力发展生产力和维护社会 【美】哈罗德j 伯尔曼法律与革命【m 】北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 ：4 3 董必武董必武法学文集【g 】北京：法律出版社，2 0 0 l ：1 1 3 董必武董必武法学文集【g 】北京：法律出版社，2 0 0 ! ：8 9 7 中南大学硕士学位论文第一章现行主管制度述评 政治稳定为任务，落实在审判工作之中则审判往往不是以法律为主要依据进行适 法与否的判断，而是以“是否有利于生产力的发展，是否有利于维护社会政治稳 定”为判断标准，在经济案件中要求“司法政法部门对某一经济行为的评价，必 须综合地从微观的个体的利害关系上，从中观的企业的利害上，从宏观的国家的 利害关系上，即从多种角度加以考察，全面分析利与害的关系，然后综合认定利 害的大小，只有这样才能准确认定某一经济行为有无社会危害及其程度的大小， 从根本上分清罪与非罪的界限” 。 当司法部门的工作通过政法主义同政府部门的工作统一在巩固人民民主专 政下时，二者势必会发生工作上的冲突或推诿，毕竟人民内部矛盾的处理同样属 于政府部门的职能与职权，在此背景下出台一定的规则确定司法与行政的分工关 系就显得必要了。立法者在制定民事诉讼法时预先划定一个适合司法发挥作用维 护政治稳定的范围，在此范围之外则交由行政机关等负责，形成相互配合的格局 以巩固人民民主专政正是主管制度设计之目的，也是其制度价值所在。 1 3 现行主管制度评析 1 3 1 现行主管制度的司法运作存在弊端 就主管制度的司法现状看，主管制度的运作并不如人意，内在缺陷正逐步暴 露。 其一、主管制度并未解决“起诉难”问题。主管制度的设立背景是“起诉难” 问题的凸现。关于主管制度的设立，王汉斌同志在第七界全国人民代表大会第四 次会议上所做的关于( 中华人民共和国民事诉讼法( 试行) ( 修改草案) 的说 明中指出：“有些有管辖权的人民法院对一些应当受理的民事案件，以各种借 口推出不管，不予受理。草案明确规定，对符合本法规定起诉条件的民事案件， 人民法院必须受理”回，同样最高人民法院前副院长唐德华也解释到：“凡是民法 调整的范围，也就是适用民事诉讼法的审理案件的范围，即人民法院的收案 范围。之所以要规定收案范围，是因为由于收案范围不明确，使一些案件该收不 收( 也有不该收的收了) ，造成群众起诉难。” 但应当注意的是现实情况下行 政机关对民事纠纷的处理权限往往与司法机关民事案件受案范围相互交叉，1 9 9 0 年司法部颁发民间纠纷处理办法赋予乡镇人民政府以裁决权，规定“基层人 张英忠试论社会主义初级阶段政法工作的根本原则【j 】政法论坛( 中国政法大学学报) 1 9 8 8 ( 4 ) ： 1 2 1 6 关于中华人民共和国民事诉讼法( 试行) ( 修改草案) 的说明【j ，o u 中华魂 网( 2 0 0 5 ) 2 0 0 6 - 4 - 2 7 h t t p ：w w w , c y s r s o e g a n c n n e ) v s 2 0 0 5 1 0 e n a b l e s i t e _ r e a d n e w s l 0 2 4 3 7 7 5 1 i 3 0 3 4 2 4 0 0 h t m l 唐德华民事诉讼立法与适用【h 日北京：中国法制出版社，2 0 0 2 ：3 0 3 8 中南大学硕士学位论文 第一章现行主管制度述评 民政府处理民间纠纷的范围，为 人民调解委员会组织条例规定的民间纠纷， 即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”行政仲裁的范 围更是包括了劳动争议纠纷仲裁、消费纠纷仲裁、价格争议仲裁、著作权纠纷仲 裁、房地产纠纷仲裁、房屋拆迁纠纷仲裁、工业产品质量纠纷仲裁、新闻纠纷仲 裁、土地权属争议仲裁等等，这种交叉决定了主管制度所期待的在民事纠纷解决 权限上的分工实际是空泛甚至是虚设的，“起诉难”问题的解决并未取得实质性 效果，而司法实践中为解决权限的交叉又加高了起诉的门槛，表现在：( 1 ) 将行 政处理作为起诉的先决条件。最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉 讼法) 若干问题的意见规定“病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的 医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提 起诉讼的，应予受理。”表明医事诉讼的必须先经医学技术鉴定，经鉴定为医疗 事故的，病员及其家属对鉴定结论没有异议；类似的，最高人民法院公安部关 于处理道路交通事故案件有关问题的通知要求“自1992 年1 月1 日办法 实施后，当事人因道路交通事故损害赔偿问题提起民事诉讼时，除诉状外，还应 提交公安机关制作的调解书、调解终结书或者该事故不属于任何一方当事人违章 行为造成的结论。”最高法院通过这些司法解释将行政处理作为诉讼的强制性前 置程序不适当的提高了起诉的门槛，加重了当事人在起诉时的负担，具有同实质 当事人类似的限制诉权的效果；( 2 ) 司法自我拒绝裁判。我国主管制度采用了抽 象式的立法模式，法院受理的民事案件是关于“财产关系和人身关系”，但财产 和人身之概念本身是模糊的，以财产概念为例，从1 9 世纪初被定义为“对物的 绝对支配”到2 0 世纪的“人们间的法律关系”，财产的概念几乎膨胀到了无意义 的境地，以至于在美国曾有法院指出“这里用的财产这个词，已包括了一切有价 值的权利和权益，因此不论在何种程度上，哪怕是在很小的程度上剥夺一个人权 利和利益，就构成了对他的财产的剥夺” ，“强式的不确定概念授予法官以强式 自由裁量权”。，因此抽象式立法模式下法官拥有足够的运作空间用以决定司法 救济的提供与否，这在无形之中为法院拒绝裁判准备了最冠冕堂皇的借口，更 为起诉难问题的解决增加了障碍。 其二、主管制度破坏了纠纷解决机制的协调。现代社会中司法并不是唯一的 机制，相反，调解、仲裁、行政裁决乃至私力救济都表现出灵活、高效的特色， 为纠纷当事人提供了选择。事实上，通过司法途径所解决的纠纷也只是社会实际 纠纷的“风毛麟角”，大量的纠纷通过调解、和解等手段消融在闹上法庭之前。 【美】肯尼斯万德威尔德十九世纪的新财产：现代财产概念的发展田 经济理论与经济管理，1 9 9 6 ( 5 ) ；：6 9 徐国栋民法基本原则解释一以诚实信用原则的法理分析为中心【蛐北景= 中国政法大学出版社， 2 0 0 4 1 5 - 1 6 9 中南大学硕士学位论文 第一章现行主管制度述评 但在看到替代性纠纷解决机制价值的同时，我们同样不应忽视司法在社会纠纷解 决机制体系中所具有的“奠基”作用。就西方a d r 兴起的过程看，市场经济条件 下，激进的平等派商品谋杀了权威，社会从对权威的崇拜转向了对理性的推 崇，传统的单纯依赖权威的纠纷解决手段在突然丧失对当事人的控制力后似乎无 处容身，但在频繁诉求司法中人们开始发现“法院的主要贡献是为了私人的( 如 民间私下解决) 、公共的( 如裁判所) 场所中所产生的交涉和秩序提供规范的和 程序的背景，成为当事人间交易的柜台。”国由此开始对替代性纠纷解决机制的利 用，构建其相互协调配合的纠纷解决机制体系。因此，笔者认为在现代社会纠纷 解决机制体系中，司法存在之价值在于一方面通过诉权的宪法化，坚持对纠纷的 最终裁判权，为当事人寻求多样化的纠纷解决方式消除后顾之忧；另一方面通过 对法律的宣示及其程序化的运作向当事人传递风险和成本的信息，使理性选择实 现自身利益最大的纠纷解决方式成为可能，即司法具有整合各种机制稳定纠纷解 决体系之价值。但在主管制度下，( 1 ) 法院在面对行政权介入民事案件时往往主 动退让，放弃管辖权，9 1 年最高人民法院经济审判庭关于对南宁市金龙车辆 配件厂集资纠纷是否由人民法院受理问题的答复 显示了法院的这一倾向；( 2 ) 技术性强、涉及权益小的案件法院怠于处理。技术性强、涉及权益小的案件并不 超出法律规定的范围，但对法院审理的技巧提出了更高的要求，对于这些案件法 院系统表现出了怠于处理的趋向，如对小额案件，最高法院副院长刘家琛指出： “目前在社会上出现了滥用诉讼手段的倾向。为一点小事，寸步不让，动不动就 进入诉讼程序。其结果常常是事与愿违，不仅是一场官司下来结了怨，增加了更 多的潜在社会矛盾，而且增加了诉讼成本，浪费了大量的诉讼资源。因为诉讼活 动从一开始便需要投入成本、支出各种费用。”谚( 3 ) 新型案件法院畏于处理。 近年来我国社会的迅速发展刺激着权利意识的觉醒，相应的，期望通过诉讼获取 国家对其权益合法性的认可的尝试也在逐渐增长，但法院在单志东案中拘泥于法 定的民事权利而畏于为宪法基本权利和未抽象化为法定权利的合法权益提供保 护。主管制度在使法院得以回避棘手案件时实际也造成了社会对纠纷解决机制的 信仰危机，不仅行政裁决受到否定，调解等也受到质疑，以至于社会不得不重又 回复到权威崇拜，期待最高权力的直接干预，笔者以为这也正是我国传统纠纷解 决机制瘫痪而信访大行其道的根本原因。 m 格兰特纠纷处理与诉讼外替代政策川【意】莫诺卡佩莱蒂福利国家与接近正义北京：法律 出版社，2 0 0 0 ：1 3 2 , - - 1 3 3 最高人民法院经济审判庭关于对南宁市金龙车辆配件厂集资纠纷是否由人民法院受理问题的答复中 指出：。南宁市金龙车辆配件厂集资纠纷，已经南宁市人民政府调查组、自治区乡镇企业局和南宁市人民政 府联合工作组的查处，历经四年，政府及主管部门已做了大量工作。在此情况下如果将此纠纷交法院处理， 将会拖延时间，不利于及时解决。而且集资纠纷案件不属于人民法院经济审判庭的收案范围。因此，该 纠纷仍由有关人民政府及主管部门处理为妥。” 倪寿明遏制滥用诉讼手段倾向引导解决社会矛盾合理分流 n 】人民法院报，2 0 0 2 - 7 - 1 2 1 0 中南大学硕士学位论文 第一章现行主管制度述评 1 3 2 现行主管制度的立法基础已然改变 主管制度设立于9 0 年代初，经过近十五年的发展，我国在政治、经济、文 化领域都已发生了重大的变革，主管制度存在之基础也必然随之松散。 从经济上看，9 1 年主管制度出台之后仅仅一年，邓小平同志即发表了具有 划时代意义的南巡讲话。他说：“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划； 市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。”“计划和市场都是经济手段。计 划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。”1 9 9 3 年1 1 月1 4 日，党的十四届三中全会进而通过中共中央关于建立社会主义市场经济 体制若干问题的决定，明确要求转变政府管理经济的职能，建立以间接手段为 主的完善的宏观调控体系，保证国民经济的健康运行。国家发展计划委员会2 0 0 1 年7 月4 日公布了国家计委和国务院有关部门定价目录，国家发展计划委员 会副主任汪洋对此表示，“这次放开价格后，据初步测算，预计在社会零售商品、 农产品和生产资料购销环节中，市场调节价比重超过9 0 ，我国基本形成了以 市场调节为主的价格机制。” 就此，不仅我们在思想认识上突破了计划手段对经 济的必然束缚，大胆推进市场经济体制的建立与发展，同时，十数年经济改革累 积之成果极大改变了我国的经济状况，其一，市场机制基本控制了社会资源的分 配，逐步形成全国一盘棋的格局，地区价格差异大大缩小；其二，国家运用经济 杠杆调控的能力大大增强，单纯借助行政方法解决之必要性大大降低，因而8 0 年代末曾发生的生猪大战再度发生之机率微乎其微。在这样的条件下，经济领域 权力收缩、权利扩张的转变较之9 0 年代更加猛烈而迅速，从而为司法地位提升 提供了坚实的经济基础。 在政治上，尽管未从体制上将司法定位为与行政分庭抗礼的权力形态，但政 府机构改革却也正在改变司法与行政的力量对比关系。对比历年全国政法工作会 议上的讲话，1 9 9 2 年要求“采取有效的措施支持和监督法院、检察院依法独立 行使职权，坚持秉公执法。”“加强各级党委、政府、人大常委会对执法工作的监 督检查并逐步制度化。”2 0 0 0 年要求“不断改善和加强党对政法工作的领导，保 障政法部门依法履行职权，在党的领导下积极推进司法改革。各级党委、政府要 完善司法保障，建立健全政法经费保障机制。要按照经济及社会协调发展的要求， 把政法部门基础设施的建设纳入“十五”经济及社会发展计划。”2 0 0 4 年要求“加 强党对政法工作的领导，坚持马克思主义对政法工作的指导地位，加强对司法机 关和司法活动的监督，维护司法权威，加强司法保障，坚持不懈地抓好政法队伍 建设。”几次讲话映现出决策层对司法的态度大致呈现出从强调监督到推进改革、 钟欣中央定价目录减少为1 3 种w o l 北京农业信息网( 2 0 0 1 1 1 ) 2 0 0 6 0 8 1 0 l h t t p w w w a g r l a c c n a g r i _ n 酣1 1 k a 0 2 z y h t m , 1 1 中南大学硕士学位论文第一章现行主管制度述评 加强保障再到维护权威的一个演变过程，而这一演变过程实际也是我国司法权地 位提