（诉讼法学专业论文）民事诉讼中的当事人证据收集制度研究.pdf

中文摘要 2 0 世纪8 0 年代末期开始的民事审判方式改革是从落实当事人的举证责任为 启端的，在强化了当事人的举证责任之后，法院调查收集证据的作用在下降，当 事人举证、质证的主体地位得到了凸显。但是由于种种原因，当事人的举证责任 被强调以后，当事人调查取证的权利配置和程序设定却没有做出相应的调整和交 化。前者的强化和后者的滞后成为立法和实践中的一对矛盾。因此加强当事人证 据收集制度的研究迫在眉睫。本文拟从证据收集的概念界定出发，界定证据收集 权的性质，阐明证据收集制度的价值，再从比较法的角度研究两大法系主要国家 的证据收集制度，通过对比和实证考察我国证据收集制度现存问题，并有针对性 地提出完善我国证据收集制度的构想。全文由前言和四章构成： 前言从民事审判方式改革和民事诉讼模式的转变的角度入手，引出研究当事 人证据收集制度的必要性。 第一章对当事人证据收集制度作了简要的概述，对当事人证据收集活动的含 义、特征和性质作了相关介绍，阐述了证据收集制度的价值。 第二章是对两大法系主要国家当事人证据收集制度的比较考察。无论是英美 法系还是大陆法系，各国在当事人在取证方面的程序保障都是较为充分的，其中 很多制度设计都值得我们借鉴。 第三章是对我国民事诉讼中当事人证据收集制度历史考察与现状分析。以民 事审判方式改革为分水岭，对各个历史阶段的证据收集制度概况进行了考察，重 点剖析了民事审判方式改革之后当事人因缺乏相关证据收集的程序保障而在司 法实践中产生的诸多问题，并作了原因分析。 第四章提出了完善我国民事诉讼中当事人证据收集制度的构想。通过对如调 查令制度、证人出庭制度、证据强制披露制度、证据保全制度和秘密特权保护制 度等着干具体制度的构建，完善当事人证据收集的手段和方法，充分保障当事人 证据收集的权利，保障民事审判方式改革的顺利进行。 关键词：证据收集民事司法改革举证责任调查令 a b s t r a c t r e c e n t l y , t h ev i g o r o u sr e f o r mo nc i v i lt r i a lp r o c e d u r e sh a ss t a r t e d w i t hc l a r i f i c a t i o no fp a r t i e s o n h so fp r o o f , t h ei n t e n s i f i c a t i o no fw h i c h d e c r e a s e st h ef u n c t i o no fc o u r t sr o l ei nt h ep r o c e s so fi n v e s t i g a t i o na n d e v i d e n c ec o l l e c t i o nb u ti n c r e a s e st h em a i ns t a t u so fp a r t i e si ng i v i n ga n d i n t e r r o g a t i n ge v i d e n c e o u to fv a r i o u sr e a s o n s ，h o w e v e r , t h ec h a n g eo f o n u so f p r o o f d o e sn o tn e c e s s a r i l yr e s u l ti nc o r r e s p o n d i n ga d j u s t m e n ta n d c h a n g ei n r e l a t e dr i g h t sa n dp r o c e d u r e si np a r t i e s i n v e s t i g a t i o nf o r e v i d e n c e t h ec o n t r a d i c t i o ni nl a w - m a k i n ga n dl a w - e n f o r c e m e n tb e t w e e n t h ei n t e n s i f i c a t i o no ft h ef o r m e ra n dt h et a r d i n e s so ft h el a t t e r , t h u s ，c a l l s f o rs t u d yi nt h es y s t e mo f p a r t i e s c o l l e c t i o no f e v i d e n c e b a s e do nt h ed e f i n i t i o no fe v i d e n c ec o l l e c t i o n , t h ep r e s e n tt h e s i s d e s c r i b e st h ef e a t u r e so fe v i d e n c ec o l l e c t i o nr i g h t s ，e m p h a s i z e st h e i m p o r t a n c eo ft h ea c to fe v i d e n c ec o l l e c t i o na n d ，i n v e s t i g a t e sr e l a t i v e t h e o r e t i c a ls t u d i e sa n dr e l e v a n ta c t sc o n c e m i n ge v i d e n c ec o l l e c t i o ni n m a i nc o u n t r i e sr e p r e s e n t a t i v eo ft h et w ot a ws y s t e m sv i ac o m p a r i s o n b y c o m p a r i n ga n dd e m o n s t r a t i n ge x i s t i n gp r o b l e m s ，t h er e s e a r c h e rc o n c e i v e s ap l a nf o rp e r f e c t i n gt h ea c to fe v i d e n c ec o l l e c t i o ni nc h i n a t h et h e s i s c o n s i s t so ff i v ep a r t s t h ep r e f a c ei n t r o d u c e st h ec h a n g eo fr e f o r mo nc i v i lt r i a lm e t h o d s a n dc i v i l p r o c e d u r em o d e s a n d b r i e f l y s t r e s s e st h en e c e s s i t yo f i n v e s t i g a t i o ni n t on l ea c to f p a r t i e s e v i d e n c ec o l l e c t i o n c h a p t e ro n eg i v e sa l li n t r o d u c t i o nt ot h ea c to fp a r t i e s e v i d e n c e c o l l e c t i o na n di t sr e l e v a n ti m p o r t a n c ea n df e a t u r e sa n da l s os t a t e si t s n e c e s s i t y c h a p t e rt w oc o m p a r e st h ea c to fp a r t i e s e v i d e n c ec o l l e c t i o ni nm a i n c o u n t r i e sr e p r e s e n t a t i v eo ft h et w o1 a ws y s t e m s n om a t t e rw h e t h e ri ti s ht h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e mo ri nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，a l l c o u n t r i e ss t u d i e di nt h ep r e s e n ts t u d yp o s s e s sac o m p a r a t i v e l yp e r f e c ta c t i nt e r m so fp r o c e d u r e si na n ds a f e g u a r d i n gp a r t i e s e v i d e n c ec o l l e c t i o n t h e r e f o r e ，m a n yo ft h e i rd e s i g n si nt h e i rs y s t e m ss e tag o o de x a m p l e f o r o u rc o u n t r y c h a p t e rt h r e ei n v e s t i g a t e sa n da n a l y z e st h eh i s t o r y a n dp r e s e n t s t a t e so f t h ea c to f p a r t i e s e v i d e n c ec o l l e c t i o ni nc i v i lp r o c e d u r ei nc h i n a t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e st h ea c to fe v i d e n c ec o l l e c t i o ni na l lh i s t o r i c a l p e r i o d s ，s p e c i a l l ya n a l y z e sv a r i o u sp r o b l e m so c c u r r i n gi nl a wp r a c t i c ef o r l a c ko fs a f e g u a r d i n gp a r t i e s e v i d e n c ec o l l e c t i o na f t e rr e f o r mo nc i v i lt r i a l m e t h o d sa n dg i v e se x p l a n a t i o n s i nt h ef o u r t hc h a p t e r , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh e ro w ni d e ao f p e r f e c t i n gt h ea c to fp a r t i e s e v i d e n c ec o l l e c t i o ni nc i v i lp r o c e d u r ei n c h i n a t ob es p e c i f i c ，t h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to fs u c ha c t sa st h ea c to f i n v e s t i g a t i o no r d e r , t h a t o fw i t n e s s a p p e a r a n c ei nc o u r t ，t h a to f c o m p u l s i v ed i s c o v e r yo fe v i d e n c e ，t h a to fs a f e g u a r d i n ge v i d e n c ea n dt h a t o fs a f e g u a r d i n gs e c r e tp r i v i l e g e ，m e a n so fe v i d e n c ec o l l e c t i o nb yp a r t i e s w i l lb e c o n s u m m a t e d ，p a r t i e s r i g h t so fe v i d e n c ec o l l e c t i o nw i l lb e e n s u r e da n dt h er e f o r mo nc i v i lt r i a lp r o c e d u r e sw i l lb ec a r r i e df o r w a r d k e yw o r d s ：e v i d e n c ec o l l e c t i o n ；r e f o r m0 nc i v i lj u m i c e ；o n u so f p r o o f ；i n v e s t i g a t i o no r d e r n i 前言 证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，诉讼的核心问题是证据问冠。民事证 据是当事入主张权利、实现诉讼请求的依据及获得胜诉的保障，也是法院和法官 据以认定诉讼争议事实的基础和正确适用法律的依据，它制约着民事诉讼的进 程。而在证据自身的内部体系中，其主要内容就是围绕取证、举证、质证、认证 四个环节展开，取证环节无疑是整个证据体系的基础，无论是举证责任，证明责 任还是证据开示、证据交换，都依赖于证据收集活动的开展。整个证据制度能在 多大程度上发挥作用，首先取决于证据收集活动的质量。取证和举证都是民事诉 讼证明活动中两个相邻的环节，缺一不可。 而在不同的诉讼模式下，证据收集的主体也不尽相同。所谓民事诉讼模式是 指在民事诉讼程序中，法院与当事人诉讼权限的配置关系模式。o 妥当、合理的 分配当事人与法院在民事诉讼中的地位和权限，是民事诉讼能够得以正常进行的 基本保障。从宏观的角度看，民事诉讼理论界对民事诉讼模式的分类，基本上是 。当事人主义诉讼模式”与“职权主义诉讼模式”两大类别，而划分标准的依据 就是当事人与法院在诉讼资料与证据资料方面的诉讼权限分配。如果是当事人处 于主导地位并对法院审判权的行使范围形成制约的权限配置，属于当事人主义的 诉讼模式；反之，由法院主导，审判权的行使范围不受当事人主张约束的权限配 置，则属于职权主义的诉讼模式。 在中国传统的职权主义诉讼模式下，法院为实现实体真实的目标，可以独立 地进行证据调查、收集，不限于当事人主张及举证范围，而当事人不具备收集证 据的主体资格。只有在诉讼中“提供证据”的义务，即把自己已经掌握的证据材 料交给司法机关。在这种模式下，当事人能否收集到证据不会影响案件的实质进 展，因此，当事人证据收集制度也没有存在的必要。随着市场经济的发展，职权 主义诉讼模式中存在的对当事人基本权利和程序正义的无视已经与社会政治、经 济的发展极不相协调；加上以加强当事入举证责任为核心和切入点的民事审判方 式改革的深入，使中国的民事诉讼模式已经俏然向当事人主义诉讼模式转变。 当事人主义诉讼模式确立了当事人的程序主体地位，突出了当事人举证责 任。如果举证不能，就要承担诉讼不利的后果。诉讼中的证据尽量由当事人提出， 法院对证据的调查只能在当事人举证的范围内，法院无权主动收集当事人未提出 的证据，以确保法官保持中立。收集到充分的证据是进行诉讼的前提和基础，当 事人的证据收集活动也不再是简单的诉讼前行为。在举证责任的负担下，当事人 。常怕著；比较民事诉讼法，中圉政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 4 页 i v 必须收集到足够份量的证据才能避免因举证不能带来的败诉。如果仅强调举证责 任而没有制度保障其能够收集到充分的证据而导致实体判决的错误，就是被程序 的形式正义所掩盖的实质上的不正义。但是遗憾的是，当事人的举证责任强化的 同时其举证能力并未能得到相应的强化，往往在证据收集中处于被动地位。在司 法实践中，错案的发生往往并非由于法律适用的错误，更多的是因为事实认定错 误两导致。在不能保证当事人充分的证据收集权的前提下，直接适用举证责任下 判决显然显得过于轻率，极易造成错案，引发社会矛盾。为不使证据收集问题成 为举证责任甚至整个民事审判改革继续向纵深发展的瓶颈，笔者认为，研究民事 诉讼中的当事人证据收集制度，以保障在当事人主义诉讼模式下当事人能够收集 到足够的证据进行有效的、富有对抗性的攻击和防御，使法院能在审查判断证据 的基础上做出尽可能与客观事实相符的终局裁判，是一项极具研究价值的课题。 世界各国对当事人的证据收集制度大多十分重视，一般都规定了较为完善的 方法和手段。无论是大陆法系还是英美法系，在“辩论原则”的制约下，一般都 禁止法院依职权调查收集当事人主张以外的证据和处理双方都未提出的事实，但 是由于诉讼模式的差异，证据收集的具体制度也有所不同英美法系以形式合理 性为基础，以发现程序作为独立的证据调查程序，以便于当事人收集证据；大陆 法系虽然没有设立独立的证据调褒程序，但受发现真实主义理念的影响，也赋予 了当事人一定的证据收集的手段，当事人收集有关涉及证人出庭、鉴定文书之类 的证据，可以向法院提出申请，如文书提出命令、资讯请求权等，经法院审查后 可以发出命令获取证据。近年来日本在民事证据收集证据方面的改革成效颇丰， 引进了美国的“质问书”制度。制定了当事人照会制度，很值得我们研究学习和 借鉴。 国内学者大多热衷于对举证责任的研究，却忽视当事人履行举证责任的程 序保障，鲜见对当事人的证据收集权的研究。在各种论述证据制度改革的文章、 论著中很难检索到有关民事诉讼当事人证据收集制度的相关论述；在我国各路专 家学者起草的证据法的建议稿中，也很少看到有强化当事人证据收集权方面的规 定。一般学者谈到民事诉讼中的证据收集，往往也只谈到当事人收集证据和法官 依职权收集证据的关系问题，从法院中立的角度得出应当弱化法官依职权收集证 据、强化当事人的举证责任的结果，没能从根本上解决如何保障当事人证据收集 权的问题。这一问题既是理论研究上的薄弱环节，也是我国现行民事诉讼法存在 的主要立法缺失之一笔者认为，研究当事人证据收集制度，为我国民事司法改 革的深化作理论上的准备，实现民事诉讼程序价值无疑具有重要的意义 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名；童! ：盔 日 期：2 6 ：堕 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 叠：尘盗 jp 日期：2 ：丛 第一章当事人证据收集制度概述 一、当事人证据收集概念界定 ( 一) 含义 民事诉讼是解决当事人之间私权纠纷的社会活动，通过诉讼查明案件事实， 正确适用法律从而做出公正的裁判是其最基本的方式。诉讼活动的核心是诉讼证 明活动，证明主体为查清、阐明和确定案件事实收集证据，裁判者在审查、判断 这些证据的基础上运用证明的方法认定案件事实做出裁判。其中，证据的收集具 有基础性，是查明案件事实的前提和重要步骤。在采取证据裁判主义的现代诉讼 中，证据是诉讼的基础、核心，决定了诉讼的结果，只有拥有了充分的证据，才 能揭示案件的真相，才能使裁判更加接近客观真实，在此基础上的裁判才可能是 公正的。 当事人收集证据是指在民事诉讼活动中当事人为了提出证据证明自己的主 张，依法自行调查、收集证据的行为一般来说，如果证据本身掌握在自己手中 并且易于保存或者制作，收集活动便较为简单；但是如果证据不在当事人手中， 而处于与案件有关或者无关的第三者甚至对方当事人的控制之下，或者证据难以 制作、保存、极易灭失，此时证据收集活动便难度较大。为了尽可能地接近真实， 使基于案情的信息能够最大限度地反映到诉讼中来，应当使当事人收集到尽可能 多的证据。 ( - - ) 当事人证据收集有以下之特征 第一、当事人收集证据具有自身天然优势 当事人收集证据具有两大优势：一是情况熟悉，当事人都亲自参与了纠纷发 生与发展的全过程，哪些证据材料能够证明其主张也是当事人最清楚的，可以向 法庭提供较为充分的证据材料。二是积极性高，因为证据收集状况直接关系到将 来的诉讼能否成功，没有入比当事人自身更熟衷予证据的收集了在纠纷发生之 前，当事人便会注意保全证据；纠纷发生之后，当事人会采取相关措施收集证据； 直到诉讼中、甚至法院做出裁判后。当事人也可能会热衷于证据的收集，以期待 在后续司法中获得对自己有利的局面。再者，司法者对当事人收集的证据在合法 性上也给予了较大程度的宽容。 第二、当事人证据收集能力参差不齐 首先，在主观上具有不同证据意识的人举证能力就会有明显的不同，除了通 过法制宣讲以及个人法律意识的提高升华之外，具体的法律制度是无法保障一个 个体切实提高自身的证据意识的。其次，在客观上经济条件不同的当事人证据收 集能力也会大相径庭。经济条件好的，可以通过聘请优秀的律师，获得较好的法 律服务，获得一些收集证据的技巧，提高证据质量，更有可能在诉讼中赢得胜算。 这些主客观原因的存在导致当事人在证据收集能力方面具有较大的差距。 第三、与刑事诉讼，行政诉讼中的当事人相比，民事诉讼中的当事人证据收 集任务更沉重 在我国的刑事诉讼中，因实行无罪推定，被告享有不自证其罪的权利，无须 自行收集证据材料以证明自己无罪。证明被告有罪与否的证据材料全部由公诉方 收集、提供。在我国，这些材料主要由公安机关和检察机关收集。一般来说，这 些具有公权力的国家机关在证据收集方面不会存在很大的困难，一是其有强大的 人力、物力做支持，人员都受过专业训练，资金来源可靠，技术设备先进；二是 关于收集证据有相关制度保障，如公安享有秘密侦查的特权等。 在行政诉讼中，原告需要收集的证据材料远远少于民事诉讼。我国行政诉 讼法第3 2 条规定；“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出 该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”作为被告来讲，由于实行被告先取 证，后裁决的规则，在行政诉讼开始后，被告不得自行向原告或证人收集证据材 料。也就是说，行政机关在成为被告之前己将证据材料收集完毕，所以一般说来， 被告也不存在取证困难的问题。 而民事诉讼是平等主体的私权纠纷，法院居中裁判，“谁主张，谁举证”的 举证责任制度使收集证据成为当事人的重要任务，相比较而言，当事人证据收集 的责任显得沉重许多。 ( 三) 当事人证据收集的性质界定 现代民事诉讼中，当事人享有一项基本的程序权利裁判请求权。其基本 内容包括诉诸司法的权利和公正审判请求权。o 公正审判不仅要求审判结果是公 正的，也要求司法的程序公正。程序公正请求权的具体内容则包括司法中立请求 权、平等审理请求权、程序参与请求权、程序自治请求权和程序公开请求权。其 中程序参与请求权也称为程序参与权，意味着当事人有要求国家尤其是它的法院 在民事诉讼过程中能够让其富有影响地参与法院解决争议的活动的权利。o 基于 尊重人格尊严之宪法精神，现代司法程序应当尊重当事人的程序主体地位，国家 在司法程序运作过程中应确保当事人的程序主体性。这就要求在司法过程中，当 。刘敏著裁判请求权研究民事诉讼的宪法理念，中田人民大学出敝桂2 0 0 3 年版，第2 5 页 o 同上，第3 1 - 3 3 贞 2 事人不应沦为审判的客体，而应当享有充分的机会来陈述自己的意见，并且这种 意见应当受到尊重，可以以此影响程序的进行以及程序运行的结果。程序参与请 求权又称听审权，其中有一项重要的权利，就是意见陈述权，指当事人有机会向 法院充分陈述自己的主张和意见，具体表现为当事人享有辩论权、质证权、证明 权。证明权意味着当事人有权就自己的事实主张和权利主张提出证据加以证明。 证明权是当事人应当享有的一项基本诉讼权利，而当事人取证则是对证明权 的行使。证明权的具体内容包括：l 、取证权，即当事人有调查收集证据的权利： 2 、举证权，即当事人有向法庭提供、出示证据的权利，3 、用证权，即当事人有 权运用证据对相关实施主张进行证明的权利。在这三项具体权利中，取证权是基 础，举证权是关键，用证权是核心当事人的收集证据的权利是证明权这一程序 基本权的重要内容，因此在本质上。当事人收集证据是一项重要的诉讼权利。 所谓“无救济即无权利”，如果没有相应的手段和程序保障当事人收集证据， 那么当事人的证据收集权就成了被虚置的权利了因此，为保障当事人证据收集 权这一基本诉讼权利的实现，应当存在完善的当事人证据收集制度。 二、当事人证据收集制度的价值分析 ( - - ) 保障当事入程序主体地位 在现代民事诉讼中，当事人及利害关系人的程序主体地位应当得到充分尊 重。我国台湾学者邱联恭在论及应对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保 障时指出：“应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序基本权，而且， 在裁判做成之前应保障该人能得到适时、适式提出资料、陈述意见，或为辩论的 机会；在未被赋予此项机会之情况下收集之事实及证据，应不得成为法院做成判 决之基础。”o 当事人参加诉讼、利用证据材料相互辩论以制约法院裁判形成的权 利应当得到程序法所提供的程序保障。同时，就作为裁判基础的证据资料而言， 当事人应当拥有法律赋予的收集证据材料的手段和途径，并利用它收集到充分的 证据材料，为参加程序提出己方主张和反驳对方主张做好准备，实现其主体地位， 具体阐述如下； 1 、当事人实现程序主体地位的前提条件就是能够积极参与诉讼并对诉讼进 程产生实质影响。诉讼程序由当事人诉权和法院审判权的交互运作而形成和推 进，双方构成诉讼不可或缺的最基本的主体要素，同样对诉讼程序的推进和终结 产生影响。为了获得有利于自己的判决，当事人双方必须确定争点并围绕争点举 唧联恭著；程序选择权之法理 ，载民事诉讼法之研讨( 四) ，台湾三民书局1 9 9 3 年版，第5 7 9 页。 3 证、质证和展开辩论，这些诉讼活动既是当事人参加诉讼的主要方式，也构成了 这些程序的主要内容。如前所述，由于社会成员财富状况、法律意识、诉讼技巧 等方面的差异，当事人证据收集的能力会有所差异，而通过制度保障则可以平衡 双方证据收集的能力，使其能够获得充分的证据材料。而这正是当事人参加诉讼 活动的支撑点，当事人对诉讼程序的积极参加并在诉讼中进行攻击和防御，才能 更有效地发现真实，说服法官，并进而对裁判结果产生实质性影响，也正是在此 过程中，当事人的诉讼主体地位才能凸显。 2 ，为保障民事诉讼当事入双方的程序主体地位，必须赋予当事入彼此相对 平衡的进攻与防御手段。冲突主体都是民事诉讼的主体，地位平等，他们以对等 力量展开积极的攻击与防御构成了民事诉讼程序的实质性内容。正是与讼争案件 及其裁判结果具有利害关系的冲突双方的诉讼行为和诉讼活动才推进了诉讼程 序的不断进行。诉讼程序能否顺利进行，当事人双方在诉讼中能否有效地攻击和 防御，均取决于双方是否拥有充分的支持己方、反驳对方主张的证据材料。而赋 予当事人证据收集权，使其在制度保障下充分收集证据资料，能够有效平衡当事 人双方彼此之间的攻防手段，也是其实现主体地位的基本条件。 3 、当事人所享有的证据收集权不仅仅是维护个人合法权益的手段，还是制 约法院的审判权的重要手段。当事人以充分的证据材料为依托进行的实质性辩论 以及与法官的良性沟通，可以有效抵制法官滥用审判权对自己权利可能造成的不 当侵犯，制约法院的审判范围，从而使自己的意志自由、人格尊严得到体现。因 此，证据收集权还是当事人有效制约法院审判范围、限制法官恣意，实现其诉讼 主体地位的必要条件。 ( 二) 实现实体公正和程序公正 公正是司法的灵魂。民事诉讼的公正包括诉讼过程公正和结果公正，其中， 诉讼过程公正即程序公正，指法律程序要体现和保障参与，公平及保障个人人格 尊严等独立于判决结果的独立价值，要符合特定的秩序正义标准：诉讼结果公正 就是实体公正，是立法在确认实体权利义务关系中遵循了平等、自愿等原则及法 院的判决接近甚至符合客观真实的情况下作出o 只有程序公正和实体公正完美 结合起来并达到公正的一般要求，民事诉讼的公正才能真正实现。证据作为诉讼 的基础和核心，在很大程度上决定了诉讼的结果，从实体上来看，合理的证据收 集制度最大限度地保证了证据的来源，从而使当事人双方的辩论能够在充实材料 。事祖军著，民事诉讼目的论 ，法律出版杜2 0 0 1 年版，第巧页 4 的基础上实质进行，法官处在中立的地位对双方的证据进行评价，使证据的收集 提出和审查判断得以分离，从而判决的形成过程也就更具有了客观性和公正性的 外观。传统的依职权取证或者依申请取证的方法破坏了诉讼的合理结构，有损司 法权威和公正。而完善的当事人证据收集程序可以充分发挥当事人的积极主动 性，运用法律赋予的取证手段和保障依靠自身的力量完成取证，在提升当事人主 体地位的同时，有利于其平等攻防，防止司法腐败，体现司法公正。 l 、完善的证据收集制度有利于实现实体公正。实体公正的客观基础是争执 事实的再现，而这依赖当事人及法官在民事诉讼中的证据活动的质量。当事人和 法官证据活动的关键环节，也是发现真实的基础，就是对立的双方当事人能够在 中立的法院面前处于平等的诉讼地位，并且能够依据各种手段和社会援助，收集 与案件事实相关的证据。在诉讼过程中，当事人不仅要借助法律赋予的手段收集 到诉讼必须的证据，而且还应相互了解对方所有与争点有关的事实、证据信息。 通过这些取证活动和信息交流使双方真正实现了攻击和防御手段的实质平等，防 止了庭审中的偷袭，并使双方通过庭审中的攻防最大限度地向法庭提供对自己最 有利的证据，从而使案件的真相得到最充分的揭示，最终使法官的裁决尽可能建 立在有尽最多的证据的基础上，因而也就更贴近客观真实，更能体现客观公正。 2 、完善的证据收集制度有利于实现程序公正。程序公正要求体现裁判中立、 当事入诉讼地位平等、当事人参与诉讼等原则。从法院角度来说，法官中立是程 序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本的要素。当事人拥有取证权利的程序保 障，避免了申请法院取证所产生的种种弊端，避免了法官因亲自调查取证雨产生 的先入为主，为法官对双方当事人的请求或主张予以相同的重视奠定了基础法 院在其个人价值取向、情感等因素中立的情况下，对案件保持客观的态度，仅根 据当事人在庭审中的攻击防御情况站在中立的立场上认定事实，适用法律并做出 公正判决。从当事人角度来说，证据收集制度为当事人创设了平等的诉讼机会， 以实现诉讼过程上的平等。由于当事人之间的社会地位、财富状况、文化素质、 法律知识存在着较大差异，当事人的取证能力肯定有很大不同，而好的制度则可 以有效平衡当事人取证能力之不足，使弱势一方可以拥有与强势方实质平等的 诉讼能力与机会。当事人借助法院的取证手段与保障，通过双方的交流互动，不 但能取得尽可能多的证据，而且也可以了解对方的证据情况，从而使双方可以在 知己知彼的情况下，有针对性地进行有充分准备的攻防，防止庭审突袭，维持双 方攻防力量的平衡，充分体现诉讼权利的平等。法官则对对方的意见和证据予以 5 平等的关注，并在裁决时予以平等考虑与采信，从而使双方权利得到平等保障， 满足了程序公正对平等保护当事人诉讼权利的要求。 ( 三) 实现诉讼效益 除了公正以外，诉讼效益也是民事诉讼追求的基本目标之一。要实现效益目 标，就必须快捷解决纠纷，降低诉讼成本。发挥司法效能，尽快确定社会主体之 间的权利义务关系，使诉争标的物及时投入运营，方可实现司法效益的最大化。 从法院的角度来说，在现代诉讼大量增加、取证难度日益困难的情况下，当事人 如果没有证据收集手段和制度的保障，则难以充分发挥取证的能动性。往往会依 赖法院依职权取证或者依申请取证，法院继续担负调查取证的重任，必然影响其 基本的审判工作，造成审期长、积案多的局面。而完善的证据收集制度则可以最 大限度地避免当事人因申请法院调查取证或者法院亲自调查取证的情形发生，从 而节省了法院调查取证的入力、物力和财力的投入此外，由于当事人在证据收 集上得到的程序保障，实现了程序上的公正，这很大程度上可以吸收当事人对非 利己裁判的不满，进而减少上诉审和再审，并最终减少后续司法资源的支出。从 当事人的角度来讲，通过法律直接规定的手段和程序保障获得证据材料可以减少 时间和费用的无端耗费，降低取证成本；而且双方通过取证的双面互动能够在庭 审前清楚了解对方的主张、证据情况，对诉讼结果易于做明确的估计，进而能使 双方达成共识，使庭前和解或其他方式于庭前化解纠纷成为可能；如若不能，审 前对证据材料的充分准备也可以避免因证据材料不足重复多次开庭而增加成本 投入，最大限度地提高诉讼效益。 6 第二章当事人证据收集制度之比较研究 由于法律体系和法律传统等方面的差异，两大法系民事诉讼体制的构造有所 不同，但是在“法院或者陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出，判断者 必须受当事人主张的约束”o 在这点上却是一致的。为保障当事入顺利收集证据， 两大法系民事诉讼立法均不同程度地规定了当事人获取证据的手段和程序。 一、英美法系的当事人证据收集制度 ( 一) 美国 早期的普通法时代当事人调查收集证据也很不方便，虽然1 8 4 8 年纽约州程 序法法典化中诞生的菲尔德法典明确肯定了当事人可以通过证据调查程序收 集证据，但那时法典规定的诉讼程序只有两个阶段，即诉答程序和审理程序，调 查证据的程序还未能作为一个独立的诉讼阶段，形成独立程序直至1 9 3 8 年， 美国国会批准通过的联邦民事诉讼规则，才第一次设立了独立的证据调查收 集程序，与诉答、审理程序并列，称为“d i s c o v e r y ”国内有学者将之译成“发 现程序”o 或“证据开示”o ，但直接译作“调查取证”或者“证据调查”钡q 显 得更贴近原意。证据调查程序为英美法系之特有，赋予了当事人诸多收集证据的 手段和方法。有学者称：“在法律直接为当事人提供向对方或第三者收集证据及 其其他信息的手段这方面，美国民事诉讼的发现程序无疑走的最远。西” 所谓调查取证程序，是指民事案件的当事人或代表民事案件当事人的律师， 通过询问证人、审查物证和组成相对方案件的其他信息的方法，尽其所能了解对 方当事人案件事实的审理前程序它有如下特征：第一、该程序是美国民事诉讼 程序中的一个独立的阶段。作为窜前程序的基石，调查程序有着其他程序无可比 拟的作用，其自身的独立性及不可替代性，使之必然能够成为美国民事诉讼程序 中的一个独立阶段，因此调查程序在美国民事诉讼理论及实践操作领域也必然有 其存在的合理性。第二、调查程序的主体是当事人及其代理律师。由于美国民事 诉讼中的对抗制原则的制约，法官始终处在消极被动的地位，利用调查程序，收 集证据、交换证据、明确争点都是当事人及其代理律师的工作，法院则作为调查 峨卫平著：诉讼的架构与程式民事诉讼的法理分析，清华大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 页 蕾沈达明编著：比较民事诉讼祛初论 ，中信出版社1 9 9 1 年1 1 月版。第9 0 页 o 蔡彦敏，洪浩著。正当程序法律分析一当代美国民事诉讼翩度研究 中周政法大学出版杜2 0 0 0 年版， 第1 5 4 页 o 汤雏建，论美国民事诉讼中的证据调查与证据交挽 ，载王利明等主编中国民事证据的立法研究与应 用) 人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 0 5 3 1 晒4 页 o 王亚新著；t 社会变革中的是事诉讼 ，中嗣法制出版社2 0 0 1 年敝，第1 0 1 页 7 程序的组织者、指挥者，行使监督和管理的权利。第三、调查程序是当事人收集 证据和交换证据的程序因为法院不得依职权调查收集证据，则必然要赋予当事 人收集证据的权利。当事人通过该程序便可以最大程度上收集到证明其案情的必 要证据，以履行其证明责任。 可见，调查程序作为民事诉讼程序中的一个独立阶段，其实质是将能够当事 人收集、调查证据的实际需求具体化为诉讼权利加以规定后产生的程序阶段，肯 定了当事人收集证据的权利，为其收集证据提供了必要的程序保障措施。通过调 查程序收集证据以及案件事实有关的其它信息，是调查程序得以产生的直接动 因，也是为当事人举证权利而设定的程序保障。 联邦民事诉讼规则从第3 0 条至第3 6 条规定了证据调查的方法。主要包 括： l 、笔录证言。：笔录证言是指一方当事人在法庭审理之前，用口头或书面的 形式询闯对方当事人或掌握证据资料的其他人从而获取证言的程序。口头笔录证 言无需经过法院准许，但应给予被询问方合理的通知；书面笔录证言则主要用于 对异地的非当事人证人取证，询问方以书面方式列出要询问的问题，交由法院的 主持官转交。通过这两种证据调查方法，一方当事人可以了解对方当事人所掌握 的证人的大致情况。 2 、质询书o ：质询书是指一方当事人以书面形式要求对方当事人回答其所提 出的质询问题的书面文件。以质询书的方式获取信息和证据事实，无需经过法院 的许可，也无需订立书面协定，任何一方当事人都可以向其他当事人能送达质询 书。被质询的当事人应就每项质询分别地、全面地做出书面答复，并附以书面誓 言，如有异议不答复质问须有法律规定的正当理由。 3 、要求提出文书和物证回：要求提出文书和物证是收集对方当事人持有或在 他控制下的文书或物证的一种手段。任何一方当事人可以要求对方当事人提供与 案件有关的文件，包括文字、照片、表格、图表、照片记录以及其他数据资料的 汇编；任何一方当事人可以要求对方当事人提供其所占有、保管或控制的，与案 件有关的任何物品；同时，任何一方当事人也可以要求勘验、测量、拍照由对方 当事人所控制的与案件有关的土地。当事人之间可以不经过法院，在法院外壹接 要求对方当事人提出文书或者物证，且范围极广当事人可以利用这一手段迫使 。美置联邦民事诉讼规则，第3 0 条，参见自绿铉、卞建林译ll 美国联邦民事诉讼规则证据规则h 中周 法制出版社2 0 0 0 年版，下同 o 参见美国联邦民事诉讼规则 第3 3 条 o 参见美厨联邦民摹诉讼规则 第3 4 条 8 对方公开对他不利的信息，对于在法庭上审查证人的证言方面起着重要的作用。 如果这些文件物品由诉讼外第三人占有、保管或者控制，则应向他们送达经过法 院书证官在律师提出的要求书上签名的正式传唤令状。但考虑到避免该条被滥 用，法律规定被要求可以以保密特权、律师工作成果、无关联性以及不当的加重 被要求人的负担等为理由拒绝提供。 4 、要求自认o ：要求自认是一方当事人以书面方式要求对方当事人自认与案 件有关联的事实是否真实，或有关文书的做成是否真实的种发现方法。这种方 法限于双方当事人之间进行，通过对方的自认来确认事实或者待证文件的真实 性，严格来讲并不是发现信息和材料的手段。 5 、检查身体和精神状态。；当当事人或者当事人依法监护的自然人的身体或 精神状态成为案件争点时，受诉法院可以命令该当事人接受指定的身体或精神状 态的检查，或将其监护下的人交付进行身体或精神状态的检查。只有在当事人提 出有充分理由的申请：并向被检查人和所有当事人进行通知后法院才能做出此种 命令。 为了保证证据调查程序的顺利进行，保障当事人调查证据的权利得到实现， 规则在强调当事人的出示证据义务的同时，也规定了对不协助证据调查的当事人 或第三人的制裁措施。o 根据规则第3 7 条的规定，申请证据调查的当事人对于不 予配合的当事人或者第三人，可以申请法院发出强制提供证据的命令，并由对方 或者第三人负担申请费以及相关的费用。如果当事人不执行法院的强制命令，法 院可以采取下列制裁：( 1 ) 与命令事项有关的申请方的诉讼主张视为已得到证实； ( 2 ) 不允许不服从命令的当事人对相关的请求或者抗辩进行证实或对抗，或者 禁止该当事人以命令中指定的事物作为证据；( 3 ) 取消诉答文书或者其中的一部 分，真至可以对不服从命令的当事人做出败诉的缺席判决；( 4 ) 按藐视法庭处理。 这样，当事人的证据收集权利既有程序保障又有制裁措施，保障了证据收集的顺 利进行。制裁措施的客观存在，为调查取证程序和证据交换程序的顺利进行提供 了制度性保障。 美国证据调查程序使当事人获得了收集证据的权利，增加了案件所能获得证 据的总量，有利于案件事实接近客观真相，同时，程序的透明和公开克服了案件 解决过程中的暗中运行，保障了当事人诉讼地位实质平等。但事物都是具有两面 。参见美尽联邦民事诉讼勰则第3 6 条。 。参见美国联邦民事诉讼规则) 第3 5 条 o 参见美国联邦民事诉讼规则 第3 7 条 9 性的t 本世纪7 0 年代以来，调查程序被律师滥用，结果造成诉讼严重拖延，诉 讼成本急剧增加，严重阻碍了诉讼程序的进程。许多情况下法官对正常豹利用和 滥用调查程序之间的界限难以区分，也使调查程序饱受诟病。8 0 年代后美国对 该程序进行了修改，以法院职权加强对调查程序的监管以防滥用。 ( 二) 英国 2 0 世纪末，英国进行了规模较大的民事司法改革，改革的目标是消除纯粹 的当事人主义诉讼模式引发的诉讼费用高昂、诉讼周期过长等弊端，强调各方当 事人和律师之间的“合作、公正和对事实的尊重”o 变革民事诉讼的主要措施是 强化法院对诉讼的司法干预，体现在证据领域，法院加强了对证据的主导与控制 雪，更注重诉讼效率因此，英国的证据收集制度不像美国那样充分赋予当事人 尽可能多的证据收集的手段，但是也没有忽视保障当事人收集证据的权利。在英 国的审前程序中，当事人也可以通过“证据开示”来收集证据，强调在审前阶段 诉讼资料的开示和交换。o 根据英国新民事诉讼规则的相关规定，其证据开示主要指“书证的开示和查 阅”回，而将证人证言、宣誓证据、笔录证言等另章规定。 这是因为，在英国民 事诉讼中，书证