（诉讼法学专业论文）论我国不起诉自由裁量权制度的完善.pdf

硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 一个法治国家的建立，离不开健全的刑事诉讼法律制度，检察官的不起诉裁量 权就属于刑事诉讼法律制度中的重要组成部分。现代世界各国都普通赋予了检察官 不起诉裁量权，但是由于各国国情、历史传统和诉讼理念的不同，使这一制度在各 个国家有所区别。理论界和实务界对检察官自由裁量权的权力性质也一直存在争 议，认为它在一定程度上分割了法院的审判权，但这些怀疑和指责并没能阻挡住不 起诉裁量权继续向前发展的步伐，反而使整个社会更加关注它，进而引发对它的深 入思考，同时也推动了刑事司法改革的进程。 本文分为四个部分，从不同的视角出发共同探讨了不起诉裁量权的相关问题。 第一部分论述了不起诉裁量权的含义及其理念基础。不起诉裁量权是起诉便宜 主义的要求和体现，是法律赋予检察官享有的对案件是否起诉的权力。不起诉裁量 权的理念基础是它在国际社会上得到普遍承认的坚强后盾，更是它向深度、宽度延 伸的基石。 第二部分介绍了两大法系主要国家的不起诉裁量权制度，并对之进行简要比 较。例如德国的暂缓起诉制度、日本的准起诉制度和美国的辩诉交易等。从国外相 关制度出发，探索这些制度得以建立的支撑性因素，以期待对我国有所启发和借鉴 作用。 第三部分从我国的法律规定出发，重点介绍了我国在不起诉裁量权方面存在的 问题，表现为：适用方面存在的诸多限制；“公诉转自诉”程序方面存在的漏洞； 未像英美法系国家那样，在作不起诉决定时不够重视公共利益；不起诉裁量权的表 现形式单一等。 第四部分提出了完善我国不起诉裁量权应坚持的几项原则和具体措施。从完善 我国相应立法出发，提出了怎样拓宽不起诉裁量权的适用范围、放宽不起诉裁量权 的适用条件；建立暂缓起诉制度：完善不起诉裁量权的制约机制；吸收国外相关制 度中适合我国的因素为我国所用。 关键词：不起诉自由裁量权；暂缓起诉；公共利益；制约机制 a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to fas t a t eu n d e rt h er u l eo fl a wi si n s e p a r a b l ef r o mas o u n d s y s t e mo f c r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，t h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e ri sa ni m p o r t a n tp a r t i nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r es y s t e m 。o r d i n a r ym o d e mc o u n t r i e si nt h ew o r l da r eg i v e nt h e d i s c r e t i o n a r yp o w e rt ot h ep r o s e c u t o r s ，b u td u et od i f f e r e n tn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n d h i s t o r i c a lt r a d i t i o n s ，a n dl i t i g a t i o nc o n c e p tt om a k et h es y s t e mi ne a c hc o u n t r yd i f f e r 。 t h e o r i s t sa n dp r a c t i t i o n e r so nt h en a t u r eo ft h ep o w e r so ft h ep r o s e c u t o rd i s c r e t i o nh a s b e e nc o n t r o v e r s i a lt h a ti td i v i d e st h ej u r i s d i c t i o no ft h ec o u r t st oac e r t a i ne x t e n t ，t h e s e s u s p i c i o n sa n da c c u s a t i o n sd i dn o tb l o c kt h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o nt oc o n t i n u e t o d e v e l o pt h ep a c e ，b u t l e tu sp a ym o r ea t t e n t i o nt oi t , a n dt h u sl e a dt oi t sd e e pt h i n k i n g ， a n dp r o m o t et h er e f o r mo f t h ec r i m i n a lj u s t i c ep r o c e s s 。 t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，s t a r t i n gf r o mad i f f e r e n tp e r s p e c t i v et od i s c u s s i s s u e sr e l a t e dt ot h ep o w e r o f p r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r y 。 t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h eb a s i so ft h em e a n i n ga n dp h i l o s o p h yo ft h ep o w e ro f p r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r y 。t h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e ri st h er e q u i r e m e n t sa n d t h ee m b o d i m e n to ft h ep r o s e c u t i o no ft h ed o c t r i n e ，t h a ti st h el a wg i v e sp r o s e c u t o r st o e n j o yt h ep o w e ro fw h e t h e rt op r o s e c u t et h ec a s e 。t h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ep r o s e c u t o r s d i s c r e t i o n a r yp o w e ri sas t r o n gb a c k i n g ，a n di sw i d e l yr e c o g n i z e di nt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m u n i t y ，i t sa l s ot h ec o m e r s t o n eo ft h es y s t e ma n dt a k et h es y s t e me x t e n d st ot h e d e p t ha n dw i d t h 。 t h es e c o n ds e c t i o nd e s c r i b e st h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro ft h em a jo rc o u n t r i e so ft h e t w od i s c r e t i o n ，a n dab r i e fc o m p a r i s o n 。s u c ha sg e r m a n y , t os u s p e n dp r o s e c u t i o n s y s t e m ，t h eq u a s i - p r o s e c u t i o ns y s t e mi nj a p a na n dt h eu n i t e ds t a t e s ，p l e ab a r g a i n i n ga n d s oo n 。r e l a t e ds y s t e m sf r o ma b r o a d ，a n de x p l o r et h es u p p o r tt h a tt h e s es y s t e m sc a r lb e e s t a b l i s h e dt ol o o kf o r w a r dt ot h ei n s p i r a t i o na n dr e f e r e n c et oc h i n a 。 d e p a r t u r ef r o mt h ec o u n t r y sl e g a lr e q u i r e m e n t sf o rt h et h i r dp a r t ，h i g h l i g h t e dt h e p r o b l e m so fo u rc o u n t r yi nt h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r ，a sf o l l o w s ：t h ea p p l i c a t i o no fm a n y r e s t r i c t i o n s ；p r o s e c u t i o np r o c e d u r e sl o o p h o l e s ； o u rc o u n t r yn o ta sc o m m o nl a w c o u n t r i e s ，n o tp a ye n o u g ha t t e n t i o nt ot h ep u b l i ci n t e r e s t ；t h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro n l y h a sa s i n g l em a n i f e s t a t i o n 。 t h ef o u r t hp a r tp u t sf o r w a r dt h ep e r f e c to u rc o u n t r yn o tt od i s c r e t i o ns h o u l ds t i c kt o s e v e r a lo ft h ep r i n c i p l e sa n ds p e c i f i cm e a s u r e s 。s t a r t i n gf r o mt h el e g i s l a t i o n ，b a s e do n h 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s h o ws h o u l dt h ed i s c r e t i o n a r yp o w e rt ob r o a d e nt h es c o p eo fa p p l i c a t i o n ，r e l a xt h e a p p l i c a b l ec o n d i t i o n so ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r ：e s t a b l i s ht h ed e f e r r e dp r o s e c u t i o n ： p e r f e c tt h er e s t r i c t i o nm e c h a n i s mo ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r ：f o r e i g nr e l a t e ds y s t e m s u i t a b l et oc h i n ai nt h ef a c t o r ss h o u l db eu s e df o ro u rc o u n t r y 。 k e yw o r d s ：t h ep r o s e c u t o r sd i s c r e t i o n a r yp o w e r ；d e f e r r e dp r o s e c u t i o n ：p u b l i c i n t e r e s t ：r e s t r a i n i n gm e c h a n i s m 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、不起诉自由裁量权的内涵及理念基础 ( 一) 不起诉自由裁量权的内涵 什么是自由裁量权呢? 美国法学家梅里曼认为，自由裁量权指的是执法者“能 够根据案件事实决定它的法律后果，甚至为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法 律，并且能够不断解释法律使之更适合于社会的变化 的权力。在英国的布莱克法 律词典中，这样解释检察官的自由裁量权：“指的是检察官对于刑事案件，有作出起 诉、不起诉、辩诉交易和量刑建议的权力 。圆从各种不同的解释中可以看出，检察官 的自由裁量权无疑都包括了检察官在审查起诉时可以根据案件的具体情况依法对犯 罪嫌疑人作出是否起诉的决定权。各个国家的不起诉自由裁量权的形式多样，囊括了 对犯罪嫌疑人提起公诉、不起诉、暂缓起诉以及组织刑事和解等诸多权力。 对检察官自由裁量权的认识，可以进一步从以下几方面进行描述：首先，检察 官的自由裁量权是法律赋予的，是一种司法权，这是它的权力属性。这一点决定了 它的实施主体只能是享有检察权的检察机关或者是检察官，且是实施主体在刑事司 法活动中行使的权利。其次，这种权力是司法团体成员集体意志的表现，而不是个 人的独裁专断，是国家的司法权。再次，自由裁量权是一种带有选择性的权力，是 在可以选择的范围内，加上对案件具体情况的了解，所作出的一种公平合理的处理 决定。最后，自由裁量权是在案件事实符合法定条件时，对案件在程序或实体上如 何处理作出的选择。其中对案件事实的认定，不存在自由裁量的问题，因为只有在 事实证据符合法定条件情况下，检察官或检察机关才享有自由裁量权。 检察官自由裁量权的赋予和适用，体现了刑事诉讼的某些价值追求。现代各国 普遍都赋予了检察机关或检察官不起诉自由裁量权，其基本内容就是检察官有在提 起公诉与不起诉之间进行选择的权利。 在我国，检察机关兼具司法机关和法律监督机关的属性，有权利也有义务去遏 制犯罪，增加社会和谐因素，为构建和谐社会提供有力的司法保障。公诉是检察机 关检察权的核心，它必须遵守刑事诉讼法的各项基本原则和基本政策，其中就包括 宽严相济的刑事政策。实践中，各个案件的社会危害性各不相同，行为主体的主观 恶性也存在差异，所以，只有在全面准确把握案件情况的基础上，综合考虑犯罪行 为的各个特性，才能正确行使不起诉裁量权，做到因案而异，以确保惩治犯罪和保 。邓思清：检察官的自由裁量权研究，载检察论丛 第6 卷，法律 i 版社2 0 0 3 年版，第2 4 2 页 。参见b r y a na g a r n e r ( e d i t o ri nc h i e f ) 。“b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ”，t h o m s o nw e s t 1 障人权的有机结合，达到法律效果和社会效果的有机统一，以及特殊预防与一般预 防的双重功效。但从法律构建来看，我国的刑事诉讼法在规定检察机关的不起诉裁 量权时没有像法治发达国家那样规定“暂缓起诉 、“控辩协商 等完善的不起诉裁 量权实现形式。我国法律只规定了三种不起诉情形，其一为法定不起诉；其二为证 据不足不起诉；其三为为酌定不起诉。对于法定不起诉的案件，国家机关不享有具 体化的公诉权，所以根本谈不上对起诉与否的选择。而证据不足不起诉的案件，由 于不符合提起公诉的三个要件( 犯罪事实清楚；证据确实充分；依法应当追究刑事 责任) 中的第二个，且即使提起诉讼也最终会作出证据不足、指控的犯罪不能成立 的无罪判决，所以对此类案件也只能作出不起诉的决定。从以上得知，只有酌定不 起诉适用了检察官的不起诉自由裁量权。 根据我国法律，酌定不起诉适用的情形为犯罪情节轻微，且依照刑法的规定不 需要判处刑罚或者免除刑罚的刑事案件，对它可作以下分析： 第一，行为人的行为已构成犯罪。首先，适用酌定不起诉的行为人的行为必须 构成法律上的犯罪，即这个行为首先要具备刑法分则规定的罪名特征，且同时还要 具备社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征。其次，适用酌定不起诉的行 为人的行为必须能够从事实上构成犯罪，即经过检察机关审查后，认为事实清楚， 证据确实充分，足以认定为犯罪的行为。其中的证据确实充分是我国刑事诉讼法规 定的酌定不起诉与证据不足不起诉的主要区别。 第二，理解酌定不起诉的适用情形时，必须要明确一点： 犯罪情节轻微该作何解释。这一概念，是在1 9 9 6 年修改刑事诉讼法，取消免 于起诉制度时，为限制相对不起诉的适用范围而写入了立法。但是，现实中很难给 它一个具体含义，需要与量刑情节联系起来，通过考量犯罪中量刑情节的轻重来决 定。但有一点已经达成了共识：犯罪情节轻微指的是法定最高刑在3 年有期徒刑以 下的轻罪案件。这一点可从以下几点看出：我国的刑法总则在确定管辖范围 时，规定外国人在国外实施了侵犯我们国家或人民的利益时，如果根据我国刑法 规定最低刑为3 年以上有期徒刑且在犯罪实施地也认为是犯罪的，我国有权对犯罪 分子进行管辖，这即是我们所说的“保护性管辖。我国公民在域外实施犯罪行为， 如果依据我国刑法规定最高刑为3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。此外， 还可以从我国的缓刑制度上得出这一结论，对于被判处拘役、3 年徒刑以下的犯罪 分子，根据他们的犯罪情节和犯罪后的表现，认为暂缓执行原判刑罚不致再危害社 会的，可以规定一定的考验期。暂缓执行原判刑罚，如果暂缓期间没有违反相关规 。许海峰、慕平主编： ，何怀宏等译，中国社会科学出版社2 0 0 9 年版，第1 4 6 页 4 未成熟、可塑性强，所以应尽量去挽救他们。老年人相对成年入来说人身危险性明 显较小，所以对他们也应适用有别于普通人的刑事政策。 刑罚目的观的转变，使我们针对不同的犯罪分子应当区别不同的情况，采取不 同的处罚方式，这样更有利于惩治犯罪，维护社会的安定，实现社会的和谐。 4 对公共利益的重视 国外大多数国家都有出于对公共利益的考虑而对刑事起诉程序产生影响的规 定。例如，英国的刑事案件起诉规则规定，检察官在审查一个案件时，应从以 下两方面斟酌是否起诉：一是证据标准；二是公共利益因素。考虑公共利益因素， 就是要从公共利益考虑，看是否有必要追诉。打个比方，假如英国的检察官对案件 事实和证据有了较全面的把握后，认为有足够证据可以起诉犯罪嫌疑人的，但根据 公共利益标准，起诉不符合公共利益的，案件将最终不能起诉到法院。可以看出， 对公共利益的考虑是决定诉不诉的决定性因素，具有压倒其他一些因素的重要性。 对公共利益的考虑，显示了对诉讼价值的取舍。法律规范是刚性的，公共利益 是柔性的，后者更加考虑刑罚所带来的社会效果，所以对它的重视可以更好的弥补 法律的局限性。 5 检察官客观义务的要求 检察官的客观义务要求检察官应尽力去调查案件以弄清楚事实真相，把实现公 平正义作为己任，此外还要有在法律面前人人平等的正义观。这一理念，最早在1 9 世纪中后期的德国得以确立，随后大多数大陆法系国家都对这一理念予以采纳。现 如今，英美法系国家甚至国际性法律文件也认可了这一理念。 检察官的客观义务理念，提高了人们对检察官的信任度，使人们更加认可检察 官的法律守护者角色，同时也为检察官行使法律赋予的自由裁量权提供了保障。基 于这些，各国法律都在逐步扩大检察官的不起诉自由裁量权，主要体现在酌定不起 诉方面。设想一下，如果检察官仅在案件的诉讼中力求实现胜诉，而不去考虑是否 执行了法律和结果的是否公正，那么此时的哪个国家还敢赋予检察官较大的自由裁 量权，所以说，检察官的客观公正义务也是检察官不起诉裁量权的一个理论支柱。 在我国，检察机关是法律监督机关，应尽力保持法律的公正实施。在刑事诉讼 中，既要收集犯罪分子有罪、罪重的证据，也要收集无罪、罪轻和免除刑罚的证据， 这一定位与检察官的客观义务理念相符，因此，赋予我国检察机关以更大的不起诉 自由裁量权，是具有相应的理论依据的。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、国外不起诉自由裁量权制度考察 ( 一) 大陆法系不起诉自由裁量权制度 1 德国的不起诉自由裁量权制度 德国的刑事诉讼法第1 5 2 条规定，提起公诉的权力，由检察院专门行使。检察 院必须对所有的应当追究刑事责任的犯罪行为提起诉讼。该条明确规定了德国要 实行的是起诉法定主义，它在实际上排除了公诉机关对起诉自由裁量权的适用。起 初这一制度在发挥排除非法干扰、统一标准等方面发挥了良好的作用。但是随着社 会的发展，社会关系的复杂化，犯罪数量也呈上增趋势，而司法资源却仍然维持在 一个比较低的范围内，这样的矛盾使这一制度越来越受到冲击。在2 0 世纪6 0 年代 以后，德国逐渐引用了起诉便宜原则。实行起诉便宜主义，意味着公诉机关在面对 犯罪案件时，并非一定要提起公诉，而是可以通过考察具体案情，在认为无追诉必 要时，不提起诉讼。1 9 7 5 年颁布的法律更是赋予了检察官较大的权利，使检察官拥 有了对犯罪嫌疑人处以罚款、要求嫌疑人提供社区服务等原本只有法官才可以享有 的权力。 德国在刑事诉讼法典第1 5 3 条和第1 5 4 条及其他条款中规定了不起诉的几 种情形，具体如下： ( 1 ) 微罪不起诉 德国刑事诉讼法典第1 5 3 条规定的以犯罪性质轻微为理由的不起诉需满足 几个条件： 犯罪行为的性质必须是轻微犯罪圆；犯罪分子的罪过必须小；没有必须继续进 行刑事控诉的公共利益需求：对于某些犯罪，还需要得到法院的批准，但尚未受到 最低刑罚威胁的除外。除了这些条件，公诉人必须假定犯罪嫌疑人实施了犯罪，也 就是说，侦查阶段必须已经取得了充分的证据。即使是在审判阶段，按照德国刑事 诉讼法第1 5 3 条第2 款的规定，案件仍有可能因为性质轻微而终止诉讼程序。公诉 人必须假定已经收集到的证据足以在法庭审判中对犯罪嫌疑人定罪。但是在实践 中，因为案件的侦查耗时耗力，尤其是如果公诉人预测到以后会因犯罪性质轻微而 终止诉讼的话，公诉人一般会选择在诉讼的较早阶段终止诉讼，这样就避免了巨大 的资源浪费。 毋参见德国刑事诉讼法典。李吕珂译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版。 曲依照德国刑罚第1 2 条第2 款规定。这些犯罪是那些最低刑罚不到1 年监禁或者应处罚金刑的犯罪行为 6 ( 2 ) 附条件不起诉 在德国源起的附条件不起诉制度，又称为暂时不予起诉制度，甚为流行。它的 实施需满足以下几个条件：犯罪性质必须轻微；罪行的严重程度和终止诉讼的结果 之间不能产生失衡状态；终止诉讼后所要履行的义务必须敌得过继续诉讼所带来的 对公共利益的保护；犯罪嫌疑人同意终止诉讼且同意履行公诉机关提出的条件。德 国的刑事诉讼法典第1 5 3 条a 规定了有一定情形的案件，检察机关可以不予起 诉，但前提是要经过对此案负有审判权的法院以及被指控人同意，并且同时要求被 指控人应完成以下行为：向国库或其它公共设施交付一笔款项；承担一定金额的赡 养费或作出其他公益支出等等。o 对以上的不同情形，设定了不同的考验期限。被 追诉人如果不遵守上述义务，他履行的费用不予退还，且犯罪行为还要作轻罪处理。 值得一提的是，在德国，第1 5 3 条a 的附条件不起诉制度存在很大的争议。根 据立法原意，此项规定只适用于轻微的刑事案件，且需考虑公共利益因素。但在实 践中，由于对“犯罪轻微 和“公共利益 两个概念均无统一规定，导致大多数案 件通过此条规定得以解决，特别是那些税案和经济类犯罪，检察官多通过此项规定 作出不起诉处理，德国人批评此规定是在为有钱人免受刑事追究开绿灯。 ( 3 ) 证据不足不起诉 对于那些由于证据不足而作不出结论的案件，尤其是那些要消耗长时间也难以 收集到证据的案件，公诉机关一般会选择以证据不足为理由而终止诉讼。o 证据不 足不起诉对于案件的性质没有限定在犯罪行为轻微方面，犯罪性质在这里没那么重 要，确实也是因为立法者看到了公诉机关不断扩大此制度适用范围的实际情况。似 乎此制度适用于所有类型的犯罪，除非是一些非常严重的犯罪。证据不足不起诉与 微罪不起诉不同，在适用证据不足不起诉时，非刑罚化不再充当替代措施的角色。 ( 4 ) 刑罚令程序 除了以上不起诉权外，德国刑事诉讼法典还规定有一个特别程序，即检察机关 有权通过申请处罚令程序来避免案件进入审判程序。这一规定适用于轻罪，面对这 类案件时，检察机关可书面申请法院通过处罚令程序对犯罪行为予以处分，检察机 关通常会在通过侦查阶段的调查以及根据认定的结果认为无审判必要时提出此申 请，申请中还应包含有法院应给予什么样的法律处分的内容，法官据此申请，以书 面命令的形式告知被告人所犯的罪行和应处的刑罚。被告人同意告知内容的话，这 份书面命令就会产生法律效力。反之，被告人提出异议的话，法院就应该进行正常 。陈光中主编：中德不起诉制度比较研究 ，中国检察m 版社2 0 0 2 年版，第6 6 页 o 参见 中国 政法火学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 8 贞 1 1 硕士擘位论丈 m a s t e r st h e s i s 集中体现。辩诉交易制度就是希望通过控辩双方的谈判和交易，使被告自动- i a 罪 从而使案件不必经过庭审程序而告终结。在美国，大概有9 0 的刑事判决是通过辩 诉交易达成的，即使是性质严重的重罪案件，辩诉交易同庭审的比例也高达4 ：1 。 辩诉交易一般有以下四种形式：减轻起诉罪名，从而使相应的刑罚也自动减轻；存 在多种可起诉的罪名时，只以其中一项罪名或以较轻罪名起诉；检察官向辩方承诺 他会建议法官对犯罪处以较轻的处罚；对于某些可能影响犯罪分子名声的罪名，检 察官有权更换为能够被社会接受的罪名，以换取犯罪分子的认罪。西可以说，在辩 诉交易的过程中，检察官是作为同被告进行谈判的一方，所以他有很重要的工作去 做。 辩诉交易是对案件的一种处理方式，检察官要想运用这一制度，还需有量刑建 议权、选择起诉权等相配套的权利，它是综合运用各种裁量权处理案件的一种权力 运作方式。辩诉交易产生之初的目的是为了提高诉讼效率，但是在它运用的过程中， 随着恢复性司法运动及被害人保护运动的兴起，检察官在处理案件时，也在追求效 率之外的其他诉讼价值。如果法官接受控辩双方的协议，法官就会告诉被告人这一 协议的内容将会在判决中体现，反之，如果法官拒绝接受控辩双方的协议，法官将 会通知当事人，此后的诉讼活动将不受答辩协议的约束，并告诉被告人如果坚持作 有罪答辩或既不承认有罪也不辩解的话，案件的结果将可能会比答辩协议中的结果 更糟。当然，辩诉协议产生的过程中如果没有重大的违反程序行为，一般会得至l j 法 官的许可。 由于美国检察官的自由裁量权之大，一旦其作出不起诉决定，一般都会产生终 局效力。所以，相应的制约机制必不可少，主要体现在事前的制约。 ( 1 ) 自身特殊性形成的制约 美国的检察官有很强的政治性，大部分检察官在任期届满后会选择走向政界， 或许他们在任期之初就只是想依靠检察官这个角色作为跳板进入议会，所以他竹】不 得不重视选民的意见。特别是那些通过选举选出来的检察官，如果不能很好的处理 案件，就可能导致下次的选举失败，所以，他们对不起诉裁量权权会很谨慎的行使。 另外，检察官同时也是律师协会的成员，律师协会颁布有许多职业道德准则、办案 标准等，这些都对不起诉裁量权的行使形成了制约。检察官不起诉权的制约机错u 看 起来明文规定的少，但从以上可以看出，事实上的制约因素并不少。 ( 2 ) 大陪审团和预审模式的制约 李学军主编：美国刑事诉讼规则中国榆察出版社2 0 0 3 年版第3 8 5 页 曲【美l 丹尼尔毫拉德；恢复性司法的实i i e s f 究 何挺译，载中国刑事法杂志2 0 0 8 年第5 期 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在采取大陪审团调查模式的州中，查获犯罪嫌疑人后检察官会将案件交给大陪 审团。大陪审团在做相应的调查后作出决定，若要起诉，检察官就会以大陪审团的 名义向法院起草并提交一份控告书，反之就撤销案件。 预审听证模式，是一种简化了的起诉程序，主要在一些废除了大陪审团的州得 到执行。大陪审团的调查费时耗力，所以有些州取消了它的使用，转而用预审听证 程序来替代它。在预审听证程序中，检察官和警察在查获犯罪嫌疑人之后可以直接 将案件起诉到法院，法院中的相关负责人举行预审听证会，在审查案件的事实证据 后，作出是否起诉的决定，检察官在此程序中提交的控告书称为起诉通知书。 以上两种程序都是在检察官作出是否起诉的决定前得以适用的，都具有制约检 察官不起诉裁量权的功效，从而可以保证起诉决定的公正性。 美联邦的检察官起诉准则要求联邦检察官所作出的起诉决定要符合联邦的实 质利益，联邦的实质利益包括若干因素。联邦的实质利益应在综合考量以下要素后 作出： ( 1 ) 被告人的具体情况 被告人的年龄、身体或精神健康状况都可能影响对犯罪行为的评价，都会影响 到对被告人是否适合起诉的判断。 ( 2 ) 犯罪行为的性质 司法资源的有限性，决定了法院对所有案件不可能事必躬亲，检察院也不适合 对不重要的或只是技术性违法的案件进行诉讼。因此，检察官在考虑是否起诉时就 必须判断犯罪行为的性质，其中重要的一点就是看犯罪行为对被害人所造成的影 响。在评价犯罪行为给被害人所造成的影响时，犯罪分子的经济承受能力、身心健 康因素同样也要考虑。不能因为犯罪分子对犯罪行为付出了经济方面的代价，就不 起诉，以免给公众留下经济赔偿就可以代替刑罚的因素。 ( 3 ) 可能会判处的刑罚 在评判对一个犯罪行为的起诉是否符合联邦的实体利益时，应当考虑起诉后可 能会判处的刑罚，以及这个结果是不是值得花费如此巨大的精力和时间去获取。如 果犯罪分子已经在执行期刑，检察官还要考虑再起诉是不是会增加刑期，是否能真 正的预防再次犯罪。 ( 4 ) 联邦执法优先原则 联邦司法资源的有限性决定了不可能对所有具有管辖权的案件进行追诉。为了 将有限的司法资源运用到最需要它的地方，美国司法部根据需求制定了优先起诉的 政策。政策制定的初衷，就是将司法资源运用到最值得联邦关注的、归联邦司法管 1 3 硕士学位论文 m a $ t e r st h e s i s 辖的且联邦也能够管的案件范围内。联邦检察官会在这种政策之上，确立自己的又 一套优先原则，以解决当地的特殊问题。所以，联邦检察官在评价起诉是否符合联 邦实体利益时，必须考虑到联邦司法优先原则。 2 英国的不起诉自由裁量权制度 英国检察机关的起诉裁量权，用前总检察长萧克罗斯的一句话可以总结，他是 这样说的，有犯罪嫌疑的地方就要起诉，不是他们国家的政策，现在以及将来都不 会是。提起诉讼的案件必须要满足公共利益的需要。 英国是实行君主立宪制的国家，作为普通法系国家的代表，它的刑事司法程序 被看作是一种典范。英国在司法实践中实行的一直是当事人主义的诉讼模式，这代 表着控辩双方的诉讼地位平等，双方都有权去处分自己的权利，当然包括允许检察 官对案件是否起诉进行自由裁量。英国的检察院对一个案件决定是否起诉时，要经 过两个阶段：首先是证据检验，即经过对案件的审查，检察官已经确信，有确实充 分的证据可以对犯罪行为作出有罪判决，这是一个比较客观的检验标准，如果一个 案件不能通过证据检验，便决定了对它不能够起诉到法院。其次是公共利益检验， 在经过第一个阶段后，案件的诉讼程序通常会继续下去，除非存在着能够阻止诉讼 进行下去的公共利益因素，即如果出于公共利益的考虑，不存在必须追究被告人刑 事责任的必要时，检察官就可以作出不起诉的决定。因此，当一个案件具备了定罪 所需要的必要证据后，如果不存在支持起诉的公共利益，检察官将最终不会起诉。 圆所以，不论是重罪还是轻罪，只要检察官认为指控不符合公共利益时，都会裁量 不予起诉。 皇家检察官准则采取了分类列举的方式，去明确公共利益所应包含的内容： ( 1 ) 公共利益中对起诉的支持性因素包括：有证据证明犯罪行为人是犯罪行 为的组织者或是主犯的；属于犯罪性质中比较严重的犯罪的；有预谋性的犯罪：由 于歧视被害人的性别、种族、宗教信仰或性倾向等而实施犯罪的；有理由推断犯罪 人可能会继续实施犯罪行为的；犯罪行为的性质虽然不严重，但是在一定范围内却 为大家知晓，受广泛关注的；案件的起诉对维护社会治安有良好影响的。 ( 2 ) 公共利益中对起诉的反对性因素包括：犯罪分子已经被判处刑罚，再对 其因为其他行为而判处刑罚的话不会增加刑期，但存在特别严重的罪行必须起诉的 除外；过失而犯罪；法院可能只判处少量的罚金刑：起诉可能会对被害人的身心健 康造成不良影响：被告人年纪较大或在犯罪行为发生时身体上或精神上有疾病，但 。陈光中、江伟主编：诉讼法论丛第2 卷，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 3 6 页 。【英】麦高伟、杰弗里威尔逊主编：英国刑事司法程序 ，姚永吉等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 5 2 页 1 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 犯罪性质极其恶劣或有再次犯罪危险的人除外；犯罪后进行了补偿，但仅有补偿不 足以作出不起诉决定；犯罪行为的具体情况如果经过审判环节予以公开的话，可能 会危害国家安全或国际关系的稳定。 1 9 9 4 年皇家检察官守则( 简称守则) 中有关于检察官在审查起诉阶段应 遵守的规则的规定。它规定了皇家检察官对警察机关移送的案件进行审查时，保证 其符合审查标准后检察官有权变更指控或终止诉讼程序。从这点可以得出起不起诉 的决定权掌握在检察官手里。即使警方不同意检察官的决定，检察官仍享有独立的 最终裁量权。守则中还对支持或反对指控的因素加以罗列，尽管只是原则性的 规定，但它也给检察官在决定是否起诉时，留下了自由裁量的余地。 为了确保检察官能依法执行职责，英国在2 0 0 0 年成立了检察监督机构( 简称 c p s i ) 。c p s i 每年都要对检察官的工作情况向总检察长报告，报告的内容包括执法 情况介绍和具体分析，从而能够对检察官的整体工作情况进行监督。 ( 三) 两大法系不起诉自由裁量权制度的简要比较 通过对以上几个国家不起诉制度的概括介绍，看得出两大法系在诉讼理念方面 存在巨大的不同，大陆法系更注重对犯罪的控制，而英美法系更注重的是保障人权。 两大法系在不起诉裁量权方面存在的差异，可归纳为以下几方面： 1 内容不同。英美法系的检察官既有选择起诉与否的权力，更有选择以何种罪 名起诉的自由。而大陆法系检察官的不起诉裁量权仅限于起诉与否，即使暂缓起诉 制度，也只能在起诉与不起诉间做出决定。 2 适用范围不同。奉行起诉便宜主义的国家，不起诉裁量权未被限制在有限的 案件范围内，但在提起公诉前，仍要经过双重考验，其一是证据审查，如果这一关 都不能过，那么不管案件的性质如何严重，都不能起诉。其二是起诉是否能更好的 去保护公共利益，只有在符合公共利益的情况下才能最终提起诉讼。奉行起诉法定 主义的国家，检察官不起诉裁量权的范围仅限于轻微的刑事案件，起诉便宜主义在 这些国家只是作为起诉法定主义的补充和让步。 3 制约控制机制的不同。英美法系对不起诉权的制约机制较少，反而是对起诉 决定设定了较为严格的审查机制。在美国，哪类案件不能进入诉讼程序，完全由检 察官说了算，其他任何机关和个人都无权决定。而大陆法系特别强调对不起诉裁 量权的监督制约。如德国的强制起诉制度，州高级法院对强制申请审查后作出的起 诉决定具有绝对的约束力，检察机关必须执行。日本的准起诉制度，最终法院会指 。何家弘：论美国检察制度的特色 。载外国法译评1 9 9 5 年第4 期 1 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 定律师执行作出的起诉决定。 普遍性和特殊性并存，普遍性寓于特殊性之中，分析了两大法系检察官不起诉 自由裁量权的不同点之后，我们会很自然的去分析它们之间有哪些共同点。立足上 文的介绍，我们可以得出两大法系在检察官不起诉自由裁量权方面存在以下共性： 1 不同程度的扩大了适用范围。英美法系实行起诉便宜主义，检察官的自由裁量 权极大，其在不起诉自由裁量权的适用范围方面已经表现得够为宽松，通过不起诉裁 量权得以解决的案件占了一大部分。大陆法系的大多数国家在最近这些年，由于理想 与现实之间的差距，也是鉴于国外实行起诉便宜主义所带来的好处，逐渐也在借鉴和 吸收起诉便宜主义的精髓和内核，不同程度上都对不起诉自由裁量权的行使范围有所 扩展。 2 坚持的裁量因素中有些是相同的。如诉讼效益原则，在当今这个物欲横流、 犯罪现象多发的社会，犯罪率的膨胀与有限司法资源之间的尖锐矛盾，促使国家不 得不通过一些简便、分流的形式去实现对案件的控制和对犯罪的打击，不起诉自由 裁量权很好的化解了这一矛盾，有利于提高诉讼效率。又如公共利益原则，世界各 国目前都不同程度上表现了对公共利益的关注，甚至有的国家将维护公共利益作为 不起诉自由裁量权制度所要追求的首要目标。 3 不起诉自由裁量权的运作方式多样化。大多数国家赋予了检察官多种选择权， 如德国的不起诉裁量权可以通过微罪不起诉、附条件不起诉等方式得以实现，如美 国的选择性指控和辩诉交易制度等。 4 诉讼价值观和诉讼理念的不同，造就了两大法系不同的不起诉裁量权模式。 我们无法分析孰优孰劣，因为它们所做的选择都立足了本国的国情，遵循了不起诉 裁量权的运作原则，都是适合自己的。 通过对国外相关制度不同点和相同点的分析，我们可以认识到不起诉自由裁量 权的运作，都是符合各个国家的诉讼目的和价值追求目标的，都是与各国的历史传 统和诉讼理念相一致的。所以，我们在决定我国的不起诉自由裁量权制度时，也必 须结合我国的诉讼模式、法律背景和法律传统，建立起具有中国特色的不起诉自由 裁量权制度，使检察官作出的不起诉决定既要符合法律规定，更要和法律设置此制 度的目的和精神相吻合。同时，我们还必须用发展的眼光看问题，分清国际发展趋 势，学习国外先进的不起诉经验，为我国所用。 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、我国不起诉自由裁量权的立法现状及存在的问题 ( 一) 我国不起诉自由裁量权的立法现状 1 立法对适用条件的规定 我国的刑事诉讼法第1 4 2 条第2 款规定，即前面的酌定不起诉规定，在此 不再赘述。这一条规定了酌定不起诉的适用条件，对它的理解可从以下几方面分析： ( 1 ) 犯罪嫌疑人的行为构成了犯罪。假如一个行为不构成犯罪或没有足够的 证据证明它构成犯罪，那么就属于法定不起诉或证据不足不起诉的范畴，不属于这 里的酌定不起诉。 ( 2 ) 满足起诉的三个要件。刑诉法第1 4 1 条规定了提起公诉的要件，一是犯 罪事实清楚；二是证据确实充分：三是依法应当追究刑事责任。不满足这三个条件 的要么属于法定不起诉的情形，要么属于证据不足不起诉的情形，二者都未包含裁 量权的运用。 ( 3 ) 犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或免除刑罚。法律对情节因素作了限制 性规定，而未规定罪名的轻重，可得知，是否给予刑事处罚以及给予怎样的刑事处 罚，不仅仅决定于罪名的轻重，更决定于各种犯罪情节，如定罪情节、量刑情节等。 这里的情节因素囊括了犯罪人的个人情况、犯罪目的、犯罪手段、犯罪所造成的危 害后果等。 对于不起诉的案件，检察机关可视情况的不同，对犯罪嫌疑人作出训诫、责令 具结悔过、赔偿损失的处理决定。 2 立法对刑事不起诉救济制度的规定 我国的不起诉制度可从救济主体的不同进行分类，分为：被害人的申诉权；酌 定被不起诉人的申诉权；公安机关的复议复核权：上级检察机关的撤销纠正权。 ( 1 ) 被害人的申诉权 刑诉法第1 4 5 规定，检察机关应当将不起诉决定书送达被害人。被害人不服的， 可以向上一级检察机关申诉。对于上一级作出的决定与原决定相同的，被害人不服 的话就可以直接面向法院提出诉讼，当然被害人也可以选择不经过检察院而直接向 法院提起诉讼。 从上可知，对不起诉决定不服的被害人，法律赋予了两种方式去救济他的权益， 。参见中华人民共和国刑事诉讼法 第1 4 5 条 1 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 或者通过启动检察机关内部对案件的审查方式，或者通过启动法院对案件的审查方 式。这样做可以抑制检察机关不当权利的行使，有利于维护司法公正，更体现了对 被害人正当权益的保护。但是，被害人在检察机关对案件作出不起诉决定后，通过 自诉的途径进行救济，也存在一些问题。如使检察机关的不起诉决定不再具有司法 的终局性，使被不起诉人陷于随时可能被起诉的不安全境地，损害司法的公信力。 另外，自诉案件遵循“谁主张谁举证 的证明责任，而从公诉转到自诉程序的自诉 人很难从侦查机关得到较为有力的证据材料，致使被害人的指控目的落空，从而使 这一救济制度失去所设想的活力。 ( 2 ) 被不起诉人的申诉权 刑诉法第1 4 6 条规定，酌定不起诉的案件，被不起诉人对决定不服的，可以向 原检察机关申诉。 被不起诉人的这一救济权利之所以显得必要，是因为，不起诉自由裁量权的使 用前提不同于法定无罪案件，它在一定程度上表明检察机关是认为被不起诉人有罪 的。此外，检察机关的不起诉决定可能导致诉讼程序的终结。这些都预示着酌定不 起诉案件中的被不起诉人如果没有其他途径可以救济，他们可能在诉讼中享有的辩 诉自己无罪的机会将会最终失去，所以赋予他们救济权利是适当的。 ( 3 ) 公安机关的复议复核权 刑诉法第1 4 4 条规定，检察机关对于公安机关调查清楚认为应当提起诉讼的案 件移送后作出反对起诉决定的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为 检察机关作出的决定有错误的，可以向检察机关提出复议的请求。若检察机关仍然 维持不起诉决定的，公关机关可以向上一级检察机关提请复核。 在中国，公安机关肩负着侦查犯罪和维护治安的重要任务，承担着8 0 以上刑 事案件的侦察任务，它的地位和作用不容忽视。对公安机关侦查终结移送检察机关 的案件，检察机关