（诉讼法学专业论文）我国行政案卷排他制度问题研究.pdf

i 摘 要 摘 要 在民主与法治的时代背景之下，人们用程序保障自身权利、控制行政权力、 防止行政权肆意的意识越来越清晰。人们逐渐认识到在强大的行政权面前，相对 人的合法权益仅仅停留在抽象的实体规定是不够的，更为有效的办法是通过公正 的程序装置使“当事人在行政过程中，不仅仅是被动地受到保护，还应是积极主 动地保护自己” 。行政案卷排他制度作为一种行政程序制度，规定行政行为过程中 导致、影响行政行为的一切事实、证据和作为行政行为的依据必须“入卷” ，而一 旦“入卷” ，将不可随意更改，而不论来自任何个人、组织、团体的干扰和压力； 行政案卷将成为最终作出行政行为或行政决定（裁决）的惟一依据。行政案卷排 他制度在严格控制行政权力、规范行政行为、确保行政权有效行使、提高行政行 为可接受程度以及保障行政相对人合法权益等方面发挥着极其重要的作用。基于 以上因素，结合我国国情和域外经验，笔者主张在我国逐步完善行政案卷排他制 度。本文采用历史分析法、比较分析法、逻辑分析法、例证法等方法，分四部分 探讨我国行政案卷排他制度的确立及完善。 本文从行政案卷排他制度的内涵切入， 对比相关概念，厘清行政案卷排他制度的特征，分析其必要性和可行性，进而对 我国现有行政案卷排他制度现状进行分析，剖析其存在的缺陷及其成因；在此基 础上对完善我国行政案卷排他制度作出阐述；并对行政案卷排他制度的配套措施 作了一些概括性、原则性的讨论。 关键词：案卷排他制度；公正；效率；控权；完善 ii abstract under the time background of democracy and the rule of law, peoples awareness of using procedures to protect their rights and control the administrative power effectively has become increasingly clear. there is an emerging recognition that in the face of the strong administrative power the legitimate rights and interests of people relative mere abstract entity law that is not enough. more effective measure is through just procedure equipments to make parties in the administrative process, not just passively protected, but also is actively protect themselves. administrative records exclusion system as a system of administrative procedures, regulate in the process all facts and evidence of leading to administrative acts, effecting administrative acts, and as a basis for administrative acts to be included in the administrative records without exception, once in volume, records will not be allowed to arbitrarily change without from any individuals, organizations, groups interference and pressure. administrative records exclusion system in strictly controlling administrative power, regulating administrative acts, ensuring the effective exertion of administrative power, increasing acceptable level of administrative acts and protecting the peoples legitimate rights and interests plays an extremely important role. based on the above factors, combined with chinas national conditions and the extraterritorial experience, the author advocates the gradual improvement in our administrative records exclusion system. the thesis analyzes the establishment and perfecting of administrative records exclusion system in four part with the methods of historical analysis, comparative analysis, logic analysis, examples and so on. starting to the connotation of administrative records exclusion system, the thesis, through contrast related concepts, clarifies administrative records exclusion system concept, and gives a brief description of the administrative records exclusion system features, and then its necessity and feasibility analysis, and the analysis administrative proceedings of the current status, at last, according to the condition of my country, the thesis expatiate the establishment and perfect of administrative legislation, the specific administrative acts, administrative reconsideration, administrative litigation; and have made some general, principled discussion in administrative records exclusion system equipped measures. key words: records exclusion system; justice; efficiency；controlling power; perfect 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 引 言 目前，中国正处于一个积极推进行政程序法治化的进程之中，根源于自然正 义的正当行政程序力求以一种新型民主模式取代传统治国的专横模式， 正当行政 程序的内在价值程序正义在此背景之中成为历史的焦点， 但程序正义何以真 正落实？这只能在程序价值的具体制度的建构得以体现， 对行政案卷排他制度的 研究就尤显其重要性。 “行政机关可以走形式，接纳堆积如山的证言和书证，但 是，如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成 了掩盖真相的假面具，秘密的证据或几分钟的秘密会议就可以推翻长时间的审 判。 ” 在倡导民主、法治的大时代背景之下，在行政程序法典化呼声高涨的今 天，确立、完善行政案卷排他制度，不仅是提高行政效率和质量的有效途径，保 障行政相对人权利的客观要求，也是完善听证制度的重要举措，更是我国行政程 序法治化的题中应有之义。大法官道格拉斯指出： “公正乃是正当程序的首 要含义” 。行政从整体上来说是效率优先，但一切人为的制度都是为人服务的， 公正较之于效率更具有某种终极性。同时，对公正优先的理解必须是全面的、正 确的；不讲公正的效率不是真正的效率，而完全不讲效率的公正也不是真正意义 上的公正。行政案卷排他制度不仅体现了对法律终极目的性价值公正、效率 的追求，也体现出制度的工具价值控权，因此，行政案卷排他制度的确立、 完善具有理论和实际上的双重意义。 行政案卷的强制效力在我国的行政程序规范和行政诉讼相关法律规范中没 有得到完全确定，致使我国行政案卷排他制度的现状存在许多缺弊，笔者针对行 政案卷排他制度的完善问题从完善立法和完善制度构建两方面阐述了自己的观 点，对行政案卷的证明范围和证明标准作出规定，同时提出了一些与行政案卷排 他制度相关的建议，以促进行政案卷排他制度的完善。 综上所述，笔者主张应从我国国情出发，引进国外先进的制度和理念，借鉴 国外宝贵的立法经验，结合国内已有的实践经验，逐步地、循序渐进地确立、完 善行政案卷排他制度，在切实保障公民民主权利的前提下，确保行政权力的有效 行使。使法律的公平、效率和控权价值都能得以体现。 美伯纳德施瓦茨著，徐炳译： 行政法 ，北京：群众出版社，1986 年版，第 309 页。 justice william o. douglas, scommentin joint antifascist pefugeecomm. v. mcgrath, see united states supreme court reports (95law,ed.oct.1950term), the lawyers cooperatives publishing company 1951, p.848. 2 第一章 行政案卷排他制度概述 第一章 行政案卷排他制度概述 1.1 行政案卷排他制度的一般理论 1.1 行政案卷排他制度的一般理论 1.1.1 行政案卷排他制度的内涵 1.1.1 行政案卷排他制度的内涵 行政案卷排他制度是指行政主体在作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听 证等形式取得的和相对人提供的用以证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定 结论、证人证言、物证等证据，以及程序中所依据或收到的各种法律文书按照一 定的顺序组成案卷，行政主体的行政行为只能以该案卷为依据作出，卷外证据不 能作为行政行为根据。根据这一制度，作为行政机关定案的证据只能是在案卷中 已经记载的并经过当事人口头或者书面质辩的证据， 凡未经记载和质辩的证据一 律不得作为定案的根据。美国行政法明确确立了这一原则。美国联邦行政程序 法第 556()款规定:“证言的记录、物证连同裁决程序中的提出的全部文书和 申请书,构成按照本编第 557 节规定作出裁决的惟一的案卷。当事人交纳法定费 用后，有权取得副本。 ”第 557 节所规定的正式裁决决定，只能根据案卷作出。 目前国内外实务界、理论界对行政案卷排他制度的称谓可谓之五花八门，有 称之为行政案卷排他性原则的，有称之为行政案卷制度的，亦有称之为案卷排他 规则的，还有称之为案卷排他性的，更有将听证笔录与行政案卷概念偷换的。这 不仅造成使用上的不便，也容易造成概念混乱，引起对法律条文的误解。因此， 确定统一称谓是明确行政案卷排他制度内涵的第一步。 1.1.1.1 行政案卷与档案、听证笔录 行政案卷是指对行政程序的记载以及行政行为所根据的一切文献， 即行政主 体在作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用 以证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据，以 及程序中作出、收到的各种法律文书。行政案卷既包括了行政相对人和有关利害 关系人甚至其他社会公众提供的材料，也包括行政机关自己制作的材料；既包括 对相对人有利的证据，也包括对相对人不利的证据。行政案卷的形式分为书面的 形式和口头的形式，行政机关口头的决定或口头说明的理由，如果可以证明确实 存在时，也可成为案卷的一部分。在美国联邦行政程序法的 557.(c).3.中提 到 “案卷应注明对当事人提出的每个事实认定、 结论或异议的裁定。 包括初步性、 建议性和临时性决定在内的所有决定，都应属于案卷的组成部分。而且它还应包 括下列说明：就案卷中记载的所有实质性事实问题、法律问题或自由裁量权问题 王名扬： 美国行政法 ，北京：中国法制出版社 1999 年版，第 493 页。 3 所作出的认定、结论及其理由或根据；有关的规章、裁决令、制裁、救济或者其 否决 ”在此基础上就能够将行政案卷与相关概念加以辨明。行政案卷与其他相 关概念是存在区别的，为了更好地把握行政案卷的内涵，必须将之与相关概念加 以对比、区分。 (1) 行政案卷与档案。根据辞海上对“档案”的解释：凡具有查考使用 价值、 经过立卷归档集中保管起来的各种文件材料， 包括： 收发电文、 会议记录、 电话记录、人事材料、技术文件、出版物原稿、财会簿册、印模、照片、录像带 以及具有保留价值的各种文书。由此，档案的内涵大于案卷，两者为包含与被包 含的关系。 (2) 行政案卷与听证笔录。依各国行政程序法通例，听证笔录一般是指听证 主持人（非本案调查人员）在听证过程中对调查取证人员（追诉人） 、案件当事 人陈述的意见和提供的证据所作的一种书面记载。 听证笔录是正式听证程序中的 法律用语，若将“听证笔录”与“行政案卷”等而视之，则容易让人产生非正式 听证程序中不需要行政案卷排他制度的错误观念，同时由两者定义可以看出，即 便是在正式听证程序中的听证笔录也只不过是行政案卷的一部分而非全部， 两者 的关系是被包含与包含关系。由此亦可得知，行政案卷排他制度并非正式听证程 序的专有制度。 1.1.1.2 称谓的厘清：行政案卷制度抑或行政案卷排他制度 学界有学者主张以“行政案卷制度”予以命名 ，其主要是基于以下考虑， 其一，认为行政案卷本来就不具有“排他性” ，即只承认行政案卷是行政行为作 出过程和支持行政行为合法性的重要依据而非惟一依据， 因此自不必在称谓中出 现“排他”字样；其二，承认行政案卷具有“排他性” ，但案卷应然地包括了“排 他性” ，否则永远也无法真正成“卷” 。 “王名扬先生笔下的案卷排他性之排 他性也只不过是对案卷本质的揭示与强调，并不意味着案卷还有排他性和非排 他性之别。 ” ，所以，称其为“行政案卷排他制度”有同义重复之嫌。 我们认为“行政案卷排他制度”的称谓是最佳的，理由如下：首先， “行政 案卷制度” 容易与 “行政案卷管理制度” 、 “行政案卷阅览制度” 等相似概念混淆， 造成视觉误差的同时难以体现出本制度的特殊性， “排他性”正是对案卷本质的 揭示与强调，在称谓中出现更能与相似概念加以区别；其次， “案卷排他性”着 眼于“性质” ，是静态的，而“案卷排他”强调的则是一个过程，即：行政案卷 王名扬： 美国行政法 ，北京：中国法制出版社 1999 年版，第 1126-1127 页。 注：姜明安在行政法与行政诉讼法书中第 277 页将行政程序基本制度归纳为：行政听政制度、行政 回避制度、审裁分离制度、说明理由制度、信息获取制度以及案卷制度。另见倪洪涛： “行政案卷制度 论纲” ，载甘肃政法学院学报 ，2005 年第 2 期，第 102 页。 倪洪涛： “行政案卷制度论纲” ，载甘肃政法学院学报 ，2005 年第 2 期，第 102 页。 4 外的任何材料都不成为行政行为过程以及支持行政行为合法性的依据， 都将予以 排除的一个过程，是动态的。因此，命名为“行政案卷排他制度”既能一目了然 地体现出制度特性，又能动态地反映制度的运行过程。 1.1.1.3“原则”与“制度”之争 “行政案卷排他” 究竟是一项制度抑或是一项原则？我国理论界对此可谓是 莫衷一是。一部分原因来自美国最早确立的案卷排他性原则这一称谓的影响，另 一部分原因则是由于对“原则” 、 “制度”等基础概念没有加以认真区分。法律原 则是指寓存于法律之中的最初的、最根本的规则。 法律规则（制度）是指： 对一定的事实状态（包括行为和事件）赋予明确的法律意义，并确定其具体法律 后果的准则。 法律规则（制度）不同于法律原则，法律规则具有明确性或确定 性，无论其规定的事实状态还是法律后果，都是具体的，可认定、可操作；因此， 法律规则具有指引、评价、预测、警示等作用。而法律原则只是为人们的行为提 供了某些根据或设置一定标准，并不具体规定一定的事实状态和法律后果。而行 政程序法的基本原则是指：贯穿行政权运行过程始终，为行政机关和相对人以及 其他程序参与人所必须遵循的基本行为准则，而行政程序的具体规则（表现为制 度）则是某些程序事项法律规定的陈述，比学说或原则更加详细和具体。据上分 析，笔者认为可作如下定位：行政程序法价值取向（程序正义）由行政程序法基 本原则（公正、公开原则）来加以体现，行政程序法基本原则（公正、公开原则） 则由行政程序法制度（行政案卷排他制度）来落实和具体化，即行政程序法价值 取向（程序正义）行政程序法基本原则（公正、公开原则）行政程序法 制度（行政案卷排他制度）的模式。解决“原则” “制度”之争的表征只是厘清 称谓问题， 实质却关系到行政程序法典化制度设计的落实。 因此， 笔者主张以 “行 政案卷排他制度”命名。 1.1.2 行政案卷排他制度下行政案卷的特征 1.1.2 行政案卷排他制度下行政案卷的特征 在行政案卷排他制度的特征问题上，我国理论界可谓是争讼盈庭。有学者 认为行政案卷制度具有真实性、 封闭性、 排他性、 公开性和惟一性的特点。 亦 有学者将之归纳为程序性、惟一性、封闭性、客观性、整体性、相关性以及多 样性。 笔者认为：真实性、客观性在本质上并无太多区别，且并不为行政案卷 排他制度所特有；惟一性与排他性有重复之嫌，只是从不同角度对同一事物的阐 述罢了；而整体性、多样性是对行政案卷存在形态特征的描述，故不能将之归纳 胡旭晟、蒋先福主编： 法理学 ，长沙：湖南人民出版社、湖南大学出版社，2001 年版，第 87 页。 参见：王万华： “行政程序法论” ，载罗豪才主编： 行政法论丛 （第 3 卷） ，法律出版社 1999 年版。 倪洪涛： “行政案卷制度论纲” ，载甘肃政法学院学报 ，2005 年第 2 期，第 102 页。 孔繁华： “英美行政法上的案卷制度及其对我国的借鉴意义” ，载法学评论 ，2005 年第 2 期，第 67 页。 5 为制度特征；程序性、公开性都带有程序色彩，而行政案卷排他制度本身就是一 种行政程序制度，程序性与公开性并不为本制度所特有。因此，在行政案卷排他 制度下来探讨行政案卷的特征，行政案卷具有开放性、关联性、封闭性、排他性 的特征。 1、开放性 行政案卷的开放性表现在两个方面：其一，行政案卷形成于行政程序结束之 后，但在程序结束之前任何与案件实体有利害关系的主体都可以参与其中，任何 有关联性的证据和主张都被鼓励提出， 对于证据、 主张以及行政行为作出的依据， 行政案卷都采取一种开放包容的态度予以吸纳，此为行政案卷绝对开放性的表 现；其二，在行政程序结束之后，行政案卷形成之后，任何主体依法也可以提出 申请并履行法律手续，同时依照法律程序，即可得到案卷的副本，有权查看阅览 案卷，参与权和知情权得以体现。此亦是行政案卷附条件开放性的表现。 2、关联性 进入案卷的材料，或者说有资格纳入案卷的材料必须与案件有关，它们或者 能够证明案件的事实， 或者是对案件过程的客观记载， 或是作出行政行为的依据； 并非所有无关紧要的细枝末节都能被采纳， 否则行政机关将被庞杂而琐碎的案卷 所淹没，而无任何行政效率可言。关联性决定着相关材料能否成为案卷一部分， 即为案卷之所以成为案卷的资格属性，是案卷形成的资格性前提，是制度发生效 率的基础。 3、封闭性 封闭性是排他性的基础，没有案卷的绝对封闭，排他性也就无从谈起。虽然 在程序结束之后，任何主体依法也可以提出申请并依照法律程序，即可得到案卷 的副本，有权查看阅览案卷。但是，在行政程序结束之后行政案卷一旦形成，就 对当事人产生法律上的约束力， 任何人未经过法律程序都不允许以任何理由随意 增加、删减或修改案卷内容，除非经过正当的行政案卷补充程序补充经过重新质 证的证据。一旦程序结束， “经程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上 封条，成为无可动摇的真正过去。 ” 4、排他性 这是行政案卷最为突出的特征，也是行政案卷排他制度发挥作用的基础。它 体现在作为证据资格的惟一性上；其一，行政案卷必须是行政主体作出行政作为 的惟一依据，排除行政程序主体在程序结束后收集的证据，或违反程序强行或偷 偷入卷的证据；其二，它是司法审查的惟一依据，无论如何真实也不得成为案卷 之一部分的材料更不能作为司法机关判断行政行为是否合法的依据。 综上，行政案卷排他制度下的行政案卷所具有的开放性、关联性、封闭性、 季卫东： “程序比较论” ，载于比较法研究1993 年第 1 期，第 9 页。 6 排他性是制度本身运行过程中形成的， 四者之间具有逻辑关联性并体现法律的价 值。开放性是民主的体现，关联性是发挥效率的基础，而封闭性和排他性是真正 的约束机制，是公正的体现。四者有机统一，有效地概括出行政案卷的特性。 1.2 行政案卷排他制度的价值 1.2 行政案卷排他制度的价值 在行政程序法典化呼声高涨的大环境之下， 追求行政秩序与行政公正的目标 价值已日渐清晰。行政案卷排他制度是最终的目标价值的体现，是控制行政权力 机制的落实。该制度的确立看似是行政程序法典化道路上的一小步，实际是推进 我国民主、法治化进程的一大步。 1.2.1 目的性价值之一 公正 1.2.1 目的性价值之一 公正 人们渴求在政府行政过程中确立、 完善行政案卷排他制度实际上就是对法律 价值公正的一种追求，人们期盼自己能公正地参与、政府能公正地决策，行 政机关也必须受到程序壁垒的规范。 行政案卷排他制度的目标价值恰好能与此相 吻合并体现在以下方面。 1、参与公正。一切公正合理的程序都必须具备一个最基本的条件，即权益 可能受到裁决影响的主体必须有充分的机会富有意义地参与程序， 并对裁决结果 的形成发挥有效的影响。 只有参与，才能摆脱仅仅作为一种客体被动地承受别 人意志的命运， 才能作为一个积极主动的道德主体通过具体行为促使程序产生符 合自己真实意愿的结果。程序参与是程序公正的最低要求，该原则又有几项基本 的要求： （1）程序参与者应在裁决制作过程中始终到场； （2）程序参与者应富有 意义地(meaningfully)参与裁决的制作过程； （3）程序参与者应有充分的机会参 与程序并有效地影响结果； （4） 程序参与者在参与程序过程中， 应具有人的尊严， 并受到人道的对待。听证程序具备这一基本条件。 在行政案卷的形成过程中， 包括听证笔录的获得、其他证据的质证过程以及对案卷的查阅过程中，当事人都 享有了解权和陈述、申辩权，行政机关必须充分听取和认真考虑他们的意见，否 则，作出的决定无效。这就保证了案卷形成程序最低限度的公正性。而行政案卷 也更集中地反映了当事人的意见，记录了当事人提供的证据。以行政案卷作为行 政决定的惟一依据能够提高行政效率，更能体现行政程序的公正要求，也能防止 行政机关进行暗箱操作，充分保障相对人的权利。 2、决策公正。公开和公正不可分离，秘密的程序和秘密的规定是产生不公 有学者认为，程序正义的主要内容就是程序参与，参见日谷口安平： 程序的正义与诉讼 ，王亚新、 刘荣军译，北京：中国政法大学出版社 1996 年版，第 1219 页。 杨海坤、黄学贤著， 中国行政程序法典化：从比较法角度研究 ，北京：法律出版社，1999 年版，第 128-129 页。 7 正的渊源。公开原则是控制行政自由裁量权专横行使的最有力的武器。其他保障 程序公正的措施如果不与公开原则相结合就难以取得应有的效果。 现代行政的 公正与民主要求行政机关对公民重大权益产生影响的决定以高度司法化的程序 做出， 而行政案卷对行政决定的约束力是真正实现保护公民重大合法权益的前提 条件。由于现行法律缺乏行政案卷对行政决定有完全约束力的规定，致使一些听 证会听而不证、行政机关事后补证等现象的存在，导致行政决策的依据被虚化、 公民的权利被行政权所压制。因此，要想真正发挥行政案卷排他制度保护公民重 大合法权益、保证行政主体行政决定正确的作用，应该借鉴美国的案卷排他性原 则，通过立法明确规定决定必须以行政案卷为基础，不能根据行政案卷之外的证 据做出决定，避免听证会听而不证、走过场、行政案卷名不副实的现象出现，从 而真正实现公民在行政机关做出对自己不利决定时， 能有效地获悉并参与该决定 的做出，保护其重大合法权益。 3、壁垒公正。行政自身的特性决定了法律只能为行政提供一般的规则甚至 模糊的原则，行政法的实体规则绝大部分是由行政机关自身所制定的，并以行政 法规和规章的形式表现出来。行政机关不仅必须遵守证据规则，查明事实真相， 而且要对裁决所依据的法律的、政策的、自由裁量的理由予以说明并记录在案， 以防止行政机关专断，提高行政决定的水平，从而体现公正价值。公正的程序要 求程序在运行中必须符合理性要求，而不能是任意的和随机的。程序的壁垒特性 有效促使决策者仔细收集证据，并对证据进行冷静分析，根据事实和证据作出决 定。程序的壁垒特性较明显地体现了程序的价值：一方面，按此要求，更容易发 现案件事实真相， 从而作出公正的决定， 这表明了程序的工具性价值。 另一方面， “它能使参与者有机会获知程序的进程， 判决结果的内容以及判决据以形成的理 由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，公正合理的程序能够对判决 结果做出充分的合理性证明，使参与者确信自己受到了公正的对待。 ” 行政案 卷排他制度，通过对程序壁垒特征的体现而实现公正。 1.2.2 目的性价值之二 效率 1.2.2 目的性价值之二 效率 制度的产生都是为了满足一个社会中人们的欲望和需要而存在的。 行政程序 制度的设置的目的就在于通过程序促使行政机关合理高效地进行行政管理活动， 有效地解决行政纠纷。 任何制度都必须确定资源配置、 产出组合和产出分配。 行 政案卷排他制度的目的性价值除了体现公正之外， 从它的制度设计和运行中体现 出另一目的性价值：效率。 1、提高行政行为效率。表面上看起来，行政案卷排他制度是“以牺牲行政 王名扬： 美国行政法 ，北京：中国法制出版社 1999 年版，第 552-553 页。 陈瑞华： 刑事审判原理论 ，北京：北京大学出版社 1997 年版，第 67 页。 美阿弗里德马歇尔著： 经济学原理 （上） ，北京：商务印书馆，1983 年版，第 43 页。 8 效率为代价”的制度。此论断基于以下考虑：行政案卷在形成过程中是毫无效率 可言的，因为只要是与案情相关联的证据、材料都被纳入到案卷之中， “繁杂而 琐碎” 、 “工程庞大” ； “闭卷”之后，允许利害关系人查阅案卷，又将消耗行政机 关大量时间、人力、物力；新的案卷补充过程和程序就更无效率而言了，因为过 程漫长、程序更是复杂，要求新证据要经过当事人双方的重新质证甚至还要重新 举行听证，经过如此反复确认的资料才能有幸成为案卷的一部分。但是，正是这 些严格的程序，使行政行为形成合理的规范化，促使行政机制能在规范的轨道之 上高效地运行，更促进行政机关能进行有效的管理。也正是程序制度的形成，使 相对人正当权益得到有效保护，使行政行为的合理性相应提高，也就使得行政相 对人对行政决定或处理结果处于一种“意料之中”的状态之中，对正当不利后果 的接受程度大大增加，无形之中减少了行政机关与相对人之间的摩擦、减少了行 政纠纷和行政案件的上诉率，也就在很大程度上提高了行政行为的效率。 2、提高司法效率。行政案卷排他制度的效率价值更为明显的是体现在 司法审查阶段即行政诉讼阶段。如果说在行政程序领域，行政案卷排他制度 的效率价值体现得较为隐晦，那么在行政诉讼阶段行政案卷排他制度对于效 率价值的体现就可以说是直白、淋漓。进入诉讼阶段之后，法院要求行政机 关对自己的行为承担举证责任，行政机关应说明其作出具体行政行为的事实 依据和法律依据，而行政案卷是行政主体行政行为的客观记载，因此行政机 关向法院提交的行政案卷以及诉讼阶段其他经过质证的证据所形成的案卷 是法院判决行政机关行政行为合法的依据。影响最终判决的行政案卷在行政 程序阶段已经形成、封闭，在诉讼阶段是不可更改的。因此，法院审查的范 围应以行政程序结束后封存的行政案卷为限，法院对于在行政程序阶段严格 依照法律程序形成的案卷可以进行书面审理，节约了诉讼成本、缩短了调查 时间、合理分配了诉讼资源，提高了司法效率。 1.2.3 工具性价值 控权 1.2.3 工具性价值 控权 作为法律制度，行政案卷排他制度除去所追求的法的目的性价值，还具有制 度本身的工具性价值，行政案卷排他制度是行政法自身控权职能的体现，也是司 法对行政权控制的手段，因此，它的工具性价值又是显而易见的。 1、控权的本体价值。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而 有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制 他人服从的权力。美国行政法学家施瓦茨明确指出： “行政法是控制国家行政活 动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些 受行政行为侵害者提供法律补救。 ” 行政法存在的原因就在于行政权力的存在 美施瓦茨著，徐炳译： 行政法 ，北京：群众出版社，1986 年版，第 1 页。 9 及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。行政法对行政权的控 制，除了体现在立法权对行政权的控制之外，还体现在进行行政行为阶段的程序 控制。程序控制方式能够弥补立法控制的不足，将注意力放在权力行为的时间与 空间方式上以及相对人参与等权利的尊重上，力图解决权力过程失控的问题。 比如：当剥夺相对人的自由或财产时就应当听取相对人意见，给予他们自我“防 卫权”和“抗辩权” ，并将此过程中所发生的证据材料“入卷” ，而只能以此作为 行政机关最后作出行政决定的惟一依据。程序抗辩的实质在于：把诉讼程序中的 抗辩机制移植到行政程序之中，以寻求行政的正当理由。正是通过相对人对行政 权力的抗辩，保持了行政权力与相对人权利的平衡、增进行政效率与公民自由的 关系的协调、促使形式合理性与实质合理性的结合。而行政案卷排他制度的确立 是保障这种抗辩权的最为有效的途径。再如：对行政机关收集证据的期限进行限 制，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相 应的证据。行政案卷排他制度自身的控权价值得到很好的体现。 2、控权的派生价值。无论是倡导“无法律则无行政”的权力制约权力的方 式，或是“程序至上、民主公开”的权利制约权力的方式，其核心都是从多向度 的认知模式出发，寻求监督、控制行政权合法、合理行使的有效途径。而在这些 多视角的控权模式中，独立的司法机关审查行政行为合法化，从而为私人提供法 律上的救济，体现了法治之中“有权利便有救济”的理念，更体现了司法对行政 权力的补救性控制的功能，保障了法院对行政机关的监督。伴随着民主、法治理 念的不断深入，公共权力的垄断态势逐渐被打破，相应地司法审查也成为了世界 各国矫正行政违法、保障公民权益的重要手段，英美法系和大陆法系逐渐形成了 法院对行政权司法审查的模式。审查模式的本质和特点为：法院基于中立的地位 消极地介入行政权领域，对行政权实施有限的控制；通过要求行政机关就作出的 行政行为提出相关事实和法律适用所作出的合理说明， 为行政相对人提供事后补 救。 法院通过审判权对行政权力进行控制， 是权力分工与制约的政治体制的反映， 也是法治精神的体现。遵循行政案卷排他制度，法院审查的范围应以行政程序结 束后封存的行政案卷为限。这是由行政程序法的程序价值与功能所决定的，也是 有效地配置司法资源的表现。在美国， “如果有行政案卷，那么复审诉讼就基本 上是上诉审诉讼。 复审的职责通常只限于对行政裁决的审查以及对行政裁决 赖以依据的证据的审查。如果行政机关审查了证据，那么复审法院的判决依据并 不是在法院审判中提交的证据，而是提交给行政机关的证据。不论复审法院是上 诉审法院，还是初审法院，都是如此。其复审的范围仅限于行政案卷。 ”可见， 司法对行政权的控制也是行政案卷排他制度控权价值的体现。 孙笑侠著： 法律对行政的控制现代行政法的法理解释 ，济南：山东人民出版社，1999 年版，第 40 页。 美伯纳德施瓦茨，徐炳译： 行政法 ，北京：群众出版社 1986 年版，第 543 页。 10 第二章 确立行政案卷排他制度的必要性及可行性 第二章 确立行政案卷排他制度的必要性及可行性 2.1 确立行政案卷排他制度的必要性 2.1 确立行政案卷排他制度的必要性 2.1.1 尊重人权、实现民主的需要 2.1.1 尊重人权、实现民主的需要 每个人都是具有人格尊严的平等的道德主体，所以将人作为中心的行政法律 程序和法律制度在逻辑上都必须体现对人的尊重， 现代行政程序鼓励公众的民主 参与而在程序中引入了制约和对抗机制，提供当事人参与、选择与质辩的机会。 而赋予当事人程序上的选择和参与的机会， 是传统压制性行政向新型回应性行政 的转变，也正是对人权的尊重。行政案卷排他制度是在行政决定作出之前将所有 定案依据封闭，如果对行政程序全过程不进行真实的全面记录，如果程序结束后 案卷还可以接受未经当事人质证的证据，如果行政决定不是根据行政案卷作出 的，那么行政程序就会沦为纯粹的“形式”或“过场” ，程序的预期价值必将因 此而“虚化” ，行政程序也只能成为行政主体欺骗公众、掩人耳目的弄权工具， 而不是相对人抗衡行政权的法宝。 为了防止作出的行政决定因为案卷外证据非法 侵犯行政相对人的合法权利， 为了防止行政相对人的平等抗辩机会遭到非法证据 的侵袭，也为了避免了程序民主流于形式，更为了有效地遵循我国宪法的民主原 则，行政案卷排他制度首要任务就在于保障人权、实现民主。同时，它能够克服 事后权利救济的诉讼成本高以及救济的不完整等缺陷， 也包含了保障人权更遑论 公民合法权益的价值追求，更体现了实现民主的内在价值。 2.1.2 增强行政行为可接受程度的需要 2.1.2 增强行政行为可接受程度的需要 当事人的满意程度不仅取决于程序是否正规化， 而且取决于该程序在多大程 度上能够提供程序上的参与机会，及允许当事人表达自我，并让调解人或裁判人 考虑其主张的机会。因此，只要在程序上保证了公平，即使结果对当事人不利， 都是可以接受的。结果并不能使过程正当化。具体到行政案卷制度的设置上则是 案卷在程序开始时的开放性和结束时的封闭性， 使行政案卷排他制度的制度激励 作用充分发挥，可以调动程序参与者的积极性和强烈主体意识，促使程序主体动 员一切必要的资源使行政行为结果合理化；同时，既然相对人对证据的质辩权及 自我防卫权在程序中已得到了充分的行使，所提供的证据、陈述及反驳意见也郑 重地被记录在案卷之中，并且行政主体行为时，是在认真对待和充分参考相对人 意见的基础上作出的，那么从一定意义来讲，行政行为就是程序主体共同意志或 选择的结果，相对人没有理由不予遵守，即便结果令人失望。比如：两人分大小 11 两果，其中一人眼疾手快，拿了大的，另一人表示不满，于是第一人问：如果让 你先拿，你选哪一个？另一人说：还是那个小的。第一人连忙说：那不得了！虽 然结果是一样的，但是如果给他一个选择的机会，那么结果就是他心甘情愿所选 择的，而不是摆着一个结果等着他来接受。行政案卷排他制度的设置可以促进相 对人对依靠政府权力作出的行政活动采取积极配合的态度，同时，他们通过自身 对法律的参与而更加了解法律， 最终影响他们对法律的遵从和对社会权威合法性 的评判。 2.1.3 发挥听证程序效力的需要 2.1.3 发挥听证程序效力的需要 听证制度作为一种极具司法色彩的行政程序制度，是一种牺牲行政效率以保 证实体决定公正的制度。在听证程序中，不惜耗费大量人力、物力和财力，赋予 相对人较多的权利，如享有无偏见的官员作为主持人的权利、取得全部案卷副本 的权利、要求得到告知或通知的权利、通过相互质问及其他正当手段反驳不利证 据的权利等。 而予之以最为直接保障的莫过于行政案卷排他制度。 在这个问题上， 美国行政法学家施瓦茨教授有着极其深刻的论述，他说： “在依法举行的听证中， 行政法庭作出裁决时，不得考虑审讯记录以外的任何材料若不遵守这一原 则，受审讯的权利就毫无价值了” 。行政听证是一种事先的权利防御程序，它通 过借鉴司法程序， 两造对抗， 以一系列的平等抗衡机制保障相对人的地位与尊严， 保证行政权的公正行使，防止行政机关的专横。作为对整个听证过程记载的笔录 在程序结束后形成封闭的案卷，理应成为行政机关作出行政决定的惟一依据，否 则公民合法权益就会因为行政机关的随意性而很难受到保障， 从而无法实现听证 的目的而使听证程序成为一种形式或摆设，整个听证程序被架空毫无实际意义。 2.1.4 树立良好政府形象的需要 2.1.4 树立良好政府形象的需要 在一些政府机关和工作人员看来，政府权力是可以随意行使不受约束的，政 府是为了公共利益行使职权的，可以享有不讲信用的特权，于是乎出现行为会反 复无常、令人无所适从的“任性政府” 。比如，在行政许可和审批领域，因为这 一领域是政府配置资源与赋予权利的主要方面， 之前经常出现用以作出行政许可 决定的依据说变就变，没有根据没有来由。行政案卷排他制度的存在正好可以从 程序上规范行政主体的行政行为，排除行政行为的随意性可能，同时，增强了行 政主体的抗干扰能力和行为的独立性。无论来自何方的压力、意见，只要是违反 行政案卷排他制度就都不得进入案卷，行政主体在作出决定时不可以受此干扰。 这样才能树立起“守信政府”而非“任性政府”的形象。此外长期以来由于对处 理国家、集体、个人三者关系原则的片面理解，片面强化个人利益、集体利益对 国家利益的让步，使得代表国家利益的政府不受约束、 “无意”或“有意”地忘 12 却了应当承担的责任，权力往往就成为人们无法控制的“洪水猛兽” 。而笔者所 主张在我国要确立的行政案卷排他制度是责权明确的制度， 一旦违反本制度将承 担不利的法律后果并追究相关责任人的法律责任。错误行使权力就必须承担责 任，才能树立起政府守信的观念，发生内在的质变，这样才能对外树立起良好的 “责任政府”的良好形象。政府的不负责任的肆意妄为势必影响社会公众对政府 的信任度，降低行政效率，增加不必要的社会摩擦，因此，行政案卷排他制度的 确立，作为规范行政行为的行政程序制度建设中的必不可少的一环，意义不同寻 常。 2.2 确立行政案卷排他制度的可行性 2.2 确立行政案卷排他制度的可行性 上文从实践的角度出发，从四个方面分析了确立行政案卷排他制度的必要 性，但必要的东西不一定可行。因而，笔者下文对行政案卷排他制度确立的可行 性进行分析。放眼国内外，行政案卷排他制度的确立具有深厚的基础。 2.2.1 行政案卷排他制度的现实基础 2.2.1 行政案卷排他制度的现实基础 我国没有统一的行政程序法，行政案卷排他制度也并没有以完整的身形现身 于法律之中，而只是散见于一些行政法律法规之中，且这些法律条文中的行政案 卷排他制度有的表现得相当的“含蓄” 、 “稳重” ，如： 行政处罚法第 42 条规 定“听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章” ，第 43 条规定“听证结束后，行政机关依照本法第 38 条的规定，作出决定” ，又如： 上 海市行政处罚听证程序试行规定第 26 条规定： “听证笔录应当作为行政机关作 出行政处罚决定的依据” 。不可否认，这些“制度雏形”规定得很模糊、很不完 善， 但也正是它们对于在我国正式确立行政案卷排他制度起到了很大的示范和奠 基作用，让我们清晰地看到一个制度在走向成熟、制度运行在趋向稳健。劳动部 关于劳动行政处罚听证程序的规定第 15 条规定： “听证应当制作笔录。笔录 由听证记录员制作。听证笔录在听证结束后