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汪丽：离婚损害赔偿制度研究 中文摘要 离婚损害赔偿制度是现行婚姻法中的重要制度，其不仅完善了我国婚姻法的立 法体例，而且赋予了当事人寻求救济的法律依据，适应了新形势下调整婚姻关系新 情况的需要，是我国婚姻家庭立法史上的重大突破。但该法律条款的高度抽象化和 过于简单化，给实践操作带来了许多困难。鉴于此，本文从离婚损害赔偿制度的基 本理论入手，介绍评析了离婚损害赔偿责任的性质和功能，对离婚损害赔偿制度的 立法模式进行了比较研究，论述了我国离婚损害赔偿制度的构建等内容，重点探讨 了离婚损害赔偿制度存在的问题及完善措施。在适用范围存在局限，损害赔偿请求 权主体仅限于夫妻之间，离婚损害赔偿标准不一，离婚损害赔偿案件举证困难等问 题进行理论探讨和现实分析的前提下，提出了扩大损害赔偿适用情形、放宽主体限 制、明确赔偿标准、确立证明标准等进一步完善我国离婚损害赔偿制度的浅见，以 期对该制度的完善和发展有所裨益。 关键词：离婚损害赔偿立法完善 a b s t r a c t t h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ，w h i c hn o to n l yi m p r o v e st h es t y l eo f c h i n a sm a r r i a g el a wo fl e g i s l a t i o n ，b u ta l s og i v e st h el e g a lb a s i st ot h ep a r t i e sf o r s e e k i n gr e l i e f , i ta d a p tt ot h en e ws i t u a t i o na n da d j u s tt h em a r i t a lr e l a t i o n s h i pn e e d so f t h en e wc i r c u m s t a n c e s ，i ti so n eo ft h em o s ti m p o r t a n ts y s t e m si nt h ee x i s t i n gm a r r i a g e l a wa n di tm a k e sam a j o rb r e a k t h r o u g hi nt h eh i s t o r yo fm a r r i a g ea n df a m i l yl e g j 【s l a t i o n i nc h i n a h o w e v e r , t h eh i g h l ya b s t r a c ta n ds i m p l i s t i cl e g a li t e m sh a v eb r o u g h tm a n y d i f f i c u l t i e st ot h ep r a c t i c a lo p e r a t i o n i nv i e wo ft h ef a c t ，t h i sa r t i c l es t a r t sw i t ht h eb a s i c t h e o r yo ft h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o rd i v o r c ed a m a g e s ，i n t r o d u c e st h en a t u r ea n d f u n c t i o n so ft h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t i o nl i a b i l i t y , c o n d u c t sac o m p a r a t i v es t u d yo f d i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t i o ns y s t e m sm o d e ll e g i s l a t i o n ，d i s c u s s e ss u c hc o n t e n t sa st h e c o n s t r u c t i o no nt h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o rd i v o r c ed a m a g e ，e t c 。h a v ep r o b e di n t o t h es y s t e me x i s t i n gp r o b l e m so fc o m p e n s a t i o nf o rd i v o r c ed a m a g ea n dp e r f e c t i o n m e a s u r ee s p e c i a l l y t h el i m i t a t i o n so nt h es c o p eo fa p p l i c a t i o n ，t h em a i nc l a i mf o r d a m a g e si sl i m i t e dt ob e t w e e nh u s b a n da n dw i f e ，d i x , o r c ed a m a g ec o m p e n s a t es t a n d a r di s u n e v e n ，a n dt h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t ec a s ep r e s e n t se v i d e n c eq u e s t i o n ss u c ha s t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a la n a l y s i so ft h ep r e m i s e ，h u m b l eo p i n i o n sa r ep u tf o r w a r dt o f u r t h e ri m p r o v eo u rs y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o rd i v o r c ed a m a g e s ，s u c ha se x p a n d i n g d a m a g e sa p p l yt oc a s e s ，r e l a x i n gr e s t r i c t i o n so nt h em a i nb o d y , c l e a r i n gt h es t a n d a r do f c o m p e n s a t i o n ，e s t a b l i s h i n gs t a n d a r d so fp r o o f , e t c h o p i n gf o rt h ep e r f e c t i o no ft h i s s y s t e ma n dd e v e l o p b e n e f i c i a l k e y w o r d s ：d i v o r c ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e sl e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的研究 成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表的研 究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声 明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：五恧 签字日期： 知f 口年占月1 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查阅和借阅。本 人授权扬州大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用影印、缩印或扫描等复 嚣4 手段保存j 汇编学位论文。同时授权中国科学技术信 息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。 学位论文作者张。讥强 签字f j 期：如p 年易月1 日 导师签名 签字日期：彳 汪丽：离婚损害赔偿制度研究 引言 离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，而离婚损害赔偿制度又在离婚制度中占 据着重要地位。2 0 0 1 年4 月2 8r ，第九届全国人民代表大会第二十一次会议通过 了关于修改 的决定，在新修订的中华人民共和国婚 姻法( 以下简称婚姻法) 中创设了离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度是为 了保障婚姻无过错方的合法权益而建立的一项权利救济制度。过错方对受害方物质 和精神上的损害，需承担损害赔偿责任。确立离婚损害赔偿制度的举措，不仅强化 了立法精神，完善了立法体例，而且为当事人寻求救济、维护其合法权益提供了法 律依据。 目前，婚姻法对离婚损害赔偿制度规定得比较原则，在司法实践中如何适 用成为当前争议。为j 下确贯彻实施这一法律制度，婚姻法学界学者各抒己见，很多 具体问题争论诸多。离婚损害赔偿责任的性质之争自离婚损害赔偿制度建立以来就 一直存在，主要有违约责任说叫、侵权责任说锄、法律的特殊保护政策说9 三种观点。 关于离婚损害赔偿制度的立法体例，从国外立法体例看，主要有原则性立法模式和 原则性规定与具体规定相结合的立法模式。在我国离婚损害赔偿制度的实践过程 中，亦存在诸多争论。关于离婚损害的赔偿数额，立法应否规定一个统一标准，我 国学者观点不同。有学者认为应对其统一规定“起步价”或“最低限额与最高限额”， 以确保无过错方合法利益，限制法官自由裁量权。在司法实践中，精神损害赔偿 的计算标准主要适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的解释( 以下简称精神损害赔偿解释) 的有关规定。司法解释是原则性的规定， 在具体数额上主要依靠法官的自由裁量权。本文试图通过对离婚损害赔偿制度的价 值阐释和理论探讨，就离婚损害赔偿制度的适用范围、赔偿情形等问题的完善提出 自己的浅见，以期对完善我国离婚损害赔偿制度有所裨益。 由 美 理查德a 波斯纳著，蒋兆康译：法律的经济分析( f ：) ，中国人万科伞书j l ：版 t1 9 9 7 年版，第1 8 1 1 8 5 页。 o 巫l 口祯：婚姻家庭法新论，中困政法人学 i ：版社2 0 0 1 年版，第1 4 页。 林秀雄：婚姻家庭法之研究，中困政法人学j ： 扳 l ：2 0 0 1 年版，第1 1 4 1 1 6 页。 胡j f ：精神损害赔偿制度研究，中国政法人学；i j 版社2 0 0 3 年版，第2 8 5 2 8 7 页。 扬州大学硕士学位论文 4 1 离婚损害赔偿制度的基本理论 1 1 离婚损害赔偿制度的概念及特征 1 1 1 离婚损害赔偿制度的概念 离婚损害赔偿制度，通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻 关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。传 统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：一种是离婚损害，另一种是离因损害。离因 损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生 的损害赔偿。离婚损害与离因损害不同，不具备侵权行为的要件，离婚本身即为构 成损害赔偿的直接原因。实际上，我国婚姻法所确定的离婚损害赔偿是一种离因 损害赔偿。离婚是由一方特定的重大过错造成的，即离婚是因：( 一) 重婚；( 二) 有配偶者与他人同居；( 三) 实施家庭暴力；( 四) 虐待、遗弃家庭成员等特定原因 导致的。 1 1 2 离婚损害赔偿制度的特征 离婚损害赔偿是一种对夫妻中无过错一方被侵害婚姻权利进行救济的制度。这 一救济制度具有其独特的特征，主要表现为以下几方面： 1 1 2 1 主体的特定性 关于离婚损害赔偿主体的规定体现在婚姻法第4 6 条中：“有下列情形之一， 导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。另外，最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 一) ( 以下简称司法解释( 一) ) 第2 9 条 明确规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事 人中无过错方的配偶。 这些规定表明离婚损害赔偿的主体被限定于夫妻两方，即 离婚当事人。损害赔偿请求权人仅限于无过错配偶方，承担赔偿责任的义务人则限 于有过错配偶方，除此之外，其他民事主体均不具备离婚损害赔偿法律关系的主体 。f 歌雅：中困现代婚姻家庭法研究，黑龙江人民 | ：版 l ：2 0 0 4 年版，第4 1 2 页。 林秀雄：婚姻家庭法之研究，中困政法人学版 l ：2 0 0 1 年版，第1 1 5 页。 汪丽：离婚损害赔偿制度研究 。三 资格。 在大量的离婚诉讼中存在对离婚负有过错责任的其他当事人，如与有配偶者同 居的第三人。那么，第三人是否应对离婚损害赔偿请求权人承担损害赔偿责任，这 一直是有争议的。一般认为，侵犯配偶权的第三人承担损害赔偿责任缺乏法律依据， 司法解释将承担赔偿责任的义务人限于有过错配偶方。司法实践中，离婚损害赔偿 的义务主体没有扩大到第三人。同样，基于我国法律规定，损害赔偿请求权人仅 限于无过错配偶方，其他民事主体均不具备离婚损害赔偿法律关系的主体资格。因 而，遭受家庭暴力、受虐待、遗弃的其他家庭成员，虽然也是受害人，却无权请求 过错方承担离婚损害赔偿责任，而只能依民法中有关侵权损害赔偿的规定另行起 诉。 1 1 2 2 时间的特定性 司法解释( 一) 第2 9 条第3 款舰定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起 诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿的，人民法院不予受理。”第3 0 条规定： “( 一) 符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条向人民法院提起 损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。( 二) 符合婚姻法第四十六条规定 的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起 损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。( 三) 无过错方作为被 告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求， 二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年 内另行起诉。”从这些规定可以看出离婚损害赔偿请求权行使的时间被限定在离婚 诉讼阶段。 1 1 2 3 事由的特定性 婚姻法第4 6 条将我国提起离婚损害赔偿的事由限定在四种情形以内，即 重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员。对此，有学 者认为，这四种法定事由范围过窄，很多严重危害一夫一妻制的行为都不能被涵盖 回蒋月土编：婚姻家庭法：案例评析jj u j 题研究，中困法制 j ：版社2 0 0 9 年版，第2 7 3 页。 扬州大学硕士学位论文皇 在内，如通奸、有配偶者卖淫、嫖娼等。我国婚姻法把许多严重破坏婚姻关系 的行为排除在承担损害赔偿责任之外，致使那些轻视、践踏婚姻的方没有付出相 应代价，受害方没有得到一定补偿，难以实现建立离婚损害赔偿制度的真正立法意 图。亦有学者认为，应包括违反婚姻自由的过错行为，如一方婚前故意隐瞒患有 法律禁止结婚的疾病( 精神病、性病等) 或生理缺陷，或隐瞒已与他人结过婚的历史 等骗婚行为。这些欺诈行为违反了夫妻之间相互忠实的义务，致使无过错方在财产 及感情上遭受巨大损失，损害了无过错方的利益。因此基于一方欺诈而导致离婚的， 无过错方有权提起离婚损害赔偿。笔者认为婚姻法不能将离婚损害赔偿提起 的原因局限于四种法定情形，应当将上述情形都包括在内，扩大离婚损害赔偿法定 事由。 1 1 2 4 归责原则的特殊性 在民事侵权损害赔偿中，可以根据不同情形适用过错责任原则、无过错责任原 则、公平责任原则。离婚损害赔偿适用过错责任原则，它是对受害者的补偿和对无 过错方应当承担的一种民事责任。我国婚姻法第4 6 条规定的四种事由是法定 事由，只要配偶中任一方实施了四种行为之一，离婚时法院就可以依此来认定过错 方和无过错方，从而确定离婚损害赔偿请求权人和责任人。 1 2 离婚损害赔偿责任的性质 1 2 1 违约责任说 违约责任说以婚姻本质是契约为理论基础。基于婚姻契约原理，当配偶一方有 违反婚姻义务致夫妻离异时，无过错方有权请求损害赔偿。离婚时过错配偶应该向 无过错配偶支付扶养费，认为离婚损害赔偿是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。 “法律视婚姻仅为民事契约”，这被首次明文规定在1 7 9 1 年法国宪法第7 条中，此 后婚姻是一种契约成为绝大数西方国家法律上的通说。持该观点者认为，婚姻是契 协蒋月主编：婚姻家庭法：案例评析j 问题研究，中国法制j 版社2 0 0 9 年版，第2 7 7 2 7 8 页。 岱j ：寨华：婚姻1 u j 题的法律理论j 实务，知识产权j | 版i l ：2 0 0 8 年版，第4 7 页。 包 英 理台德a 波斯纳著，蒋兆康译：法律的经济分析( 上) ，中国人西科全书i ：版社1 9 9 7 年版， 第1 8 1 1 8 5 页。 汗丽：离婚损害赔偿制度研究 7 _ - - _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ - _ 一1 - _ - _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ - 。_ - 。_ - 。_ 。_ - 。_ l - _ - 。_ - _ - _ _ - _ - 。- 。_ _ 。_ _ _ - 。_ _ 。- 。- _ _ _ - _ _ - _ _ _ - _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - - _ _ 一 约，取决于婚姻具有契约的特点。首先，婚姻自由原则集中体现了男女双方可根据 自己的意志自由、自愿、平等地决定与对方是否缔结婚姻，男女双方的意志表达自 由均不受他人干涉。其次，有关婚姻中的权利、义务在不违反规定的情况下，当事 人可自由约定并变更。故此，婚姻作为一种民事法律行为，其完全具备契约的本质 特点。再次，和其他契约相似，婚姻并不完全任由当事人自由约定，婚姻自由权利 受到一系列强行性规范的限制，它们都不能跨越法律的边界。而婚姻契约作为一种 特殊身份关系的协议，其自由边界相应地受到更多的限制。既然婚姻作为一种契 约，由婚姻产生的夫妇间权利义务无论其是法定还是约定均作为婚姻契约的内容， 任何一方对婚姻义务的违反必然导致其承担相应的违约责任，而过错方行为导致婚 姻契约的解除，正是该方配偶违反了其对无过错方配偶所应承担的婚姻义务造成的 后果，故而违约一方当事人应承担离婚损害赔偿责任。 1 2 2 侵权责任说 侵权行为的主要依据源于“婚姻制度说”，该说认为婚姻不仅是当事人意思自 主的产物，而且是一种维系社会伦理功能的社会制度，承担着分配生育、保证人类 物种繁衍、维系社会伦理秩序的责任。配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制 度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此离婚损害赔偿更带有一种侵 权责任的色彩。我国台湾有学者认为，离婚损害赔偿请求权以配偶他方有过失为条 件，是侵权行为法上之权利。我国大多数学者赞同侵权责任说，认为离婚损害赔 偿既是夫妻一方的行为，也是构成离婚原因的侵权行为，法律规定他方可请求因侵 权行为而生的损害赔偿。侵权行为说中占主流观点是侵犯配偶权。配偶权是指夫 妻基于配偶身份而享有的要求婚姻生活美满、安全及幸福、和谐的权利和为此所应 承担的义务。由于婚姻关系对双方当事人均具有重大利益，国家法律应给予权利 保护。配偶权具有人身权的专属支配性和绝对性，是身份权。配偶一方因过错行为， 导致婚姻破裂，则该行为就违反了婚姻义务，造成了无过错方身份利益的损害，应 夏风英：论婚姻足一种契约，法学家2 0 0 1 年第2 期，第7 8 7 9 页。 圆史尚宽：亲属法论，中陶政法人学_ ! j ；版社2 0 0 0 年版，第5 1 5 5 2 0 页。 巫尸l 祯：婚姻家庭法新论，中国政法人学i i ：版祉2 0 0 1 年版，第1 4 页。 韩廷斌：浅议配偶权，人民卅法2 0 0 1 年第4 期，第3 l 页。 扬州大学硕士学位论文 墨 予赔偿。 1 2 3 法律特殊保护政策说 法律特殊保护政策说认为离婚损害赔偿是对离婚行为本身造成损害的救济。离 婚作为法律规定的制度，既非侵权也非违约。“夫妻之一方之有责行为引起婚姻之 破裂，而致婚姻共同体毁灭，乃是有违法性，而此违法性就是他方配偶人格权的侵 害。唯侵权行为之成立，必须具备一定的要求，尤其是离婚本身并非侵权行为，因 此，因离婚非侵权行为所生之损害赔偿，不应适用侵权行为之规定。为了 承认离婚损害，而适用侵权行为之规定，在法的构成上尚属不足。因此不如将其解 为救济因离婚所生之不利益而设之法的保护政策较为妥当。”离婚损害赔偿以离婚 行为为原因，既不以符合侵权行为构成要件为必要，也不是违反婚姻契约的后果， 而是基于法律直接规定。该说能更好地解释广义离婚损害赔偿制度，但与我国目前 立法不符。因为依据该说，离婚损害赔偿制度设立的初衷是出于对无过错配偶及子 女的保护，实为一项特殊的法律保护政策，它不再具有对过错配偶的惩罚功能。 1 2 4 离婚损害赔偿责任性质之反思与评价 笔者认为无论违约论、侵权说还是法律特殊保护政策说均各有利弊，其理论支 点均不能完全涵盖离婚损害赔偿的性质。笔者认为，侵权责任和违约责任兼具才是 离婚损害赔偿责任恰当的归属。因此，对离婚损害赔偿责任的性质进行理论架构非 常必要。可以建立一种新的理论基础，将侵权说和违约论有机结合起来，即离婚损 害赔偿责任性质既包括侵权说也存在违约论，二者各扬所长，互补其短。这种理论 的发展形成需要通过以下几个条件： 1 2 4 1 有责离婚主义到破裂离婚主义的转变 当代各国离婚的立法发展趋势从有责主义发展到破裂主义，大大减少了对离婚 的限制。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽容。依无过 错离婚的基本要求，只要婚姻关系确已破裂，不论有无过错，任何一方都可以获准 离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚无关，即使配偶一方完 。林秀雄：婚姻家庭法之研究，中国政法人学j l j 版社2 0 0 1 年版，第l1 4 1 1 6 页。 汪丽：离婚损害赔偿制度研究 竺 全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其意愿而强制离婚，这是传统 婚姻观念的巨大转变和法律对婚姻自由的保护。对于配偶权益的损害，离婚损害赔 偿制度无疑是一种好的救济手段。 1 2 4 2 婚姻的契约性和侵权性的承认 确认婚姻具有契约的属性以及违反婚姻义务侵害夫妻关系的侵权性，是解决离 婚损害赔偿理论基础中矛盾的关键。首先，婚姻符合契约的法律特征，主要属于身 份契约：1 、所谓“婚姻”，是指男女两性以永久共同生活为目的，具有特定权利义 务内容的法律关系。哪而“契约”正是指平等主体之间特定的权利义务关系。再从 契约的三个特征：须有双方当事人的合意；以设立、变更或终止民事权利义务为目 的；必须是平等主体之问的协议。从这方面来看，婚姻完全符合契约的构成要件。 2 、从契约分类来看，婚姻契约主要属于身份契约，这是由于婚姻包括了双方当事 人身份上及由身份所派生的财产上的内容。其次，法律基于婚姻特殊的自然属性和 社会属性对其成立条件、程序、效力等作了较多限定，但是婚姻的契约属性是由双 方当事人的合意而建立特定权利义务关系所确定下来的，至于法律的强行性规定， 并不能减损其本质特征。承认婚姻的契约性，不仅为离婚损害赔偿找到理论上的依 据，更是恢复了婚姻的私权性质，对于整个婚姻法理论研究、立法及司法均有重大 意义。 在确认婚姻契约性的基础上，违反婚姻义务则构成违约，然而违反婚姻义务是 否同时构成侵权却有颇有争议。我国台湾地区法学界对违反婚姻义务侵害夫妻关 系，进而构成侵权的主张合乎逻辑。王泽鉴认为，婚姻关系具有人格性质，侵害婚 姻关系可谓侵害人格权。 王泽鉴认为在当f j i f 侵权行为法理论的框架下，可以通过 确认违反婚姻义务导致对配偶人格权的侵犯，解决违反婚姻义务的侵权性问题。他 关于侵害婚姻关系构成对人格权侵犯的主张为在传统侵权行为理论框架下救济婚 姻关系中受损害方的权益提供了理论依据。所谓人格权，是指主体依法所固有的、 。巫只祯：中华人民共和固婚姻法释义j 实证研究，中困法制j j j 版社2 0 0 1 年版，第1 9 页。 露邱鹭风主编：合同法学，南京人学版礼2 0 0 0 年版，第4 页。 王洋鉴：民法学说j 判例研究( 第6 卷) ，中固政法人学i j j 版社1 9 9 8 年版，第3 5 3 页。 扬州人学硕士学位论文! ! 以人格利益为客体，为维护主体的独立人格所必备的权利。即意味着人格权是公 民固有的权利，不因为某种关系的确立而产生新的所谓人格权，但是违反婚姻义务 或侵害婚姻关系却可导致侵害公民的人格权利。笔者对此见解表示赞同。我国台湾 地区法学界对传统侵权行为理论进行了突破，在确立一般人格权或对侵害对象的具 体权利性质认识尚不清楚的情况下，跳出原有框架的束缚，借鉴了其它国家的一些 做法。如同本民法，曾严守侵权行为必须是侵害受害人的民事权利理论，但自2 0 世纪3 0 年代提出“违法性说”，即使不是权利侵害，只要加害行为具有违法的表征， 则侵权行为成立。 此后甚至发展至“学理上的民事权利”受侵害时，受害人仍可 向法院提出侵权损害赔偿之诉， 在立法没有明确权利依据的情况下，为受损害的 当事人及时地提供了司法救济，适应了当前加强权利保护力度的需要，扩大了侵权 行为法的保护范围，从而确认违反婚姻侵害夫妻关系构成侵权，及时为受害人提供 法律救济。此举符合侵权行为理论的发展趋势，对此可予以借鉴。 综上所述，笔者认为，婚姻法属于民法的范畴，婚姻关系归根结底是种民事法 律关系。婚姻自由不仅包括结婚自由而且也包括离婚自由。男女双方可以自由缔结 婚姻，也可以自愿地解除婚姻。夫妻双方基于婚姻所产生的义务是法定的，国家对 此义务赋予了强制力，一方如果违反了应尽的义务，就应当承担损害赔偿责任。另 外，婚姻不仅是婚姻当事人意思自治的产物，而且也是一种维系社会伦理关系的社 会制度。由于过错方的行为导致婚姻关系解除的，势必会给无过错方造成损害，对 于该损害无过错方自然可以提出损害赔偿请求。通过从理论上确认婚姻的契约属性 以及从侵权行为法的角度确认违反婚姻义务侵害夫妻关系构成侵权，对配偶一方违 反婚姻义务侵害夫妻关系的行为，就可认为构成违约与侵权的竞合，这样，就较圆 满地解决了建立离婚损害赔偿制度的理论基础问题。 1 3 离婚损害赔偿制度的功能及价值 1 3 1 离婚损害赔偿的功能 作为一种离婚救济措施，离婚损害赔偿制度的确立具有以下功能： ：利明、杨一新：人格权法，法律版社1 9 9 7 年版，第3 页。 邓曾叮i ：i | 本民法概论，法律版 j ：1 9 9 5 年版，第1 0 3 页。 邓曾甲：u 本民法概论，法律i j ；版社1 9 9 5 年版，第9 9 页。 一汪丽：离婚损害赔偿制度研究 旦 1 3 1 。1 填补损害 通过赔偿使无过错方遭受的损害得到弥补，受侵害的权益得到恢复，这是离婚 损害赔偿制度最基本的救济手段。过错配偶方的违法行为给无过错方造成财产及精 神上的损害，因此离婚损害赔偿应该包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。 1 3 1 2 精神抚慰 由于过错一方的重大过错导致离婚，给无过错方造成巨大的精神创伤与痛苦， 离婚损害赔偿金可以使受害一方获得心理上的慰藉，有助于受害人尽快恢复身心健 康。精神损害赔偿虽然也采用财产赔偿的方式，但其抚慰金兼具经济补偿和精神抚 慰双重功能：一是经济上的补偿损害；二是扰慰受害者由于合法权益遭受损害而产 生的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以除给付扰 慰金尽可能填补损害外，更重要的是抚慰受害人因精神损害所产生的失望、痛苦、 怨愤与不满。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但侵权人对受害人的财产赔 偿，是对受害人感情和精神的一种安慰。 1 3 1 3 制裁与预防违法行为 责令过错方承担赔偿责任，使侵权者不仅不能因其行为而获益，而且对其侵权 行为承担赔偿责任，还对其违法行为所造成的后果及其所应付出的代价，起到制裁 与惩罚的作用，并为追究其违法行为提供法律依据。这种制裁又对其他欲施侵权者 起到警示和预防的作用，使其能够预见到因侵权所带来的严重后果，以降低其过错 行为发生的可能性。 1 3 2 确立离婚损害赔偿制度的价值 1 3 2 1 有效弥补了社会道德功能之不足和现有制度之空白 对婚姻家庭的保护是我国宪法的基本方针，婚姻法、民法、刑法对如何保护婚 姻家庭中家庭成员的合法权益及对违反婚姻家庭行为的制裁都作了相应规定。婚 姻法充分考虑到我国目前的婚姻家庭状况，以完善婚姻家庭制度，用法律规范婚 姻家庭关系为目的，确立了离婚损害赔偿制度。这一制度的确立完善了婚姻家庭法 律制度，填补了以往立法与法律体系中的疏漏。离婚损害赔偿制度的确立，使婚 扬州人学硕十学位论文 旦 姻法无论是对婚姻家庭行为的指导，还是对违反婚姻家庭行为的制裁，都更加全 面、明确和具体，使司法机关在司法实践中有法可依。 1 3 2 2 有利于保护离婚无过错当事人的合法权益 “对婚姻当事人一方来讲，从对方那里获得人格尊重和不受侵犯以及受到侵犯 时应从社会和国家获得必要救济，这是一个基本权利要求。修改前的婚姻法 只是规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错方的原则，对过错离婚时过错方所应 承担的责任及受害方享有的受赔偿权未作规定。在实践中，法院并不深究导致离婚 的过错一方是否有过错及过错程度，着重审查的是夫妻双方的感情是否确已破裂， 故大多并不遵循照顾无过错方原则，造成对无过错方保护力度不大的局面。所以， 确立离婚损害赔偿制度是适应社会发展的需要。利用有效手段制裁违法行为，对受 害一方给予一定的补偿，有效地保护了当事人的合法权益，维护了家庭的稳定。 1 3 2 3 能实现保护弱者利益的社会正义 提倡重视对弱势群体的保护，是由我国历史传统、社会制度和文化因素决定的。 我国封建社会时间漫长，男尊女卑的传统思想、宗法式的家庭体制长期束缚着妇女， 女性没有经济地位和政治地位，只能依附于男性存在，基本上没有什么权利可言。 受其影响，现代社会中性别歧视思想仍然占有很大市场，女性在教育、求职、工作 及生活中经常遭受与男性不平等的待遇。在家庭中妇女遭受家庭暴力的问题仍普遍 存在，老人和儿童被虐待、被遗弃时有发生。婚姻中因一方有过错而导致离婚的， 子女多由女方抚养，而单亲家庭生活比较困难。离婚损害赔偿能使妇女、儿童的生 活得到保障。因此，采取立法措施建立离婚损害赔偿制度对保护弱势群体和维护妇 女、儿章的合法权益具有重要意义。 在人类历史发展的进程中，离婚自由在一定程度上是社会进步的一种标志，社 会生活多元化的趋势，使法律价值得到了前所未有的体现。法律拟订当婚姻关系当 事人的感情确已破裂时，即应离婚。但离婚不仅使配偶问的人身和财产关系归于消 灭，也必将使经济处于劣势的一方陷于离婚引发财产损失的权衡之困境。有研究表 回李明舜：我看离婚中的损害赔偿问题，载马亿南、李银河主编婚姻法修改论争，光明i j 报j i ；版j ! i = 1 9 9 9 年第1 版，第2 4 1 页。 汪丽：离婚损害赔偿制度研究旦 明，无过错离异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降。许多感情确已破裂的当事人 不愿意离婚是因为离婚会使他们经济上面临困境，那些为避免离婚后窘迫生活而勉 强维持不幸婚姻的当事人，身心倍受摧残。离婚损害赔偿制度的建立，可以消除 无过错方的离婚顾虑，使其权益得到充分的保障。 o 林建军：妇女法基奉问题研究，中国 t 会科学j ：版礼2 0 0 7 年版，第1 9 3 页。 扬州人学硕十学伉论文 1 4 _ 一 2 离婚损害赔偿制度立法模式比较研究 2 1 原则性立法模式 原则性立法模式，即亲属法中仅对离婚损害赔偿的发生原因、赔偿范围、请求 权的权利主体和义务主体做出原则性规定，有关离婚损害赔偿金的数额、给付方式 等，则适用民法有关侵权行为法的财产损害赔偿和非财产损害赔偿的具体规定。如 瑞士、墨西哥等国立法即属此种类型。 瑞士民法典第1 5 1 条规定：( 一) 因离婚导致无过错配偶一方，在财产权或 期待权方面受到损害时，有过错配偶一方应负一定损害赔偿的责任；( 二) 因离婚而 导致无过错配偶一方的生活有重大损害时，法官可允许其向他方要求一定的扰慰 金。 墨西哥民法典第2 8 8 条规定：“在离婚案件中，法官考虑到案件的详情、 配偶双方的工作能力以及他们的经济状况，应当责令有过错的一方支付扰养费给另 一方。只要这另一方当事人正直地生活并且不与婚姻背道而驰，这种收益的权利就 始终存在。此外，如果因离婚导致无过错一方的利益遭受损害或侵害，有过错的一 方作为违法行为的行为人，应付赔偿责任。在双方同意离婚的场合，除非另有协议， 配偶双方都无权索取扰养费，也无权索取本条所允许的赔偿。” r 本民法典第7 0 9 条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产 生损害的赔偿责任”。第7 1 0 条舰定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还 是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔 偿”。罾只本最高法院1 9 7 9 年3 月3 0 只就两个判例确立了以下规则：妻子或丈夫的 损害赔偿请求，只有在第三者故意或过失而构成违法行为的场合，才得以承认；未 成年子女的损害赔偿请求，只有在第三者怀有故意并积极阻止父亲或母亲对子女履 行监护等义务的情况下，才予承认。同本最高法院的判例明确地肯定受害配偶有权 q 张贤钮：外国婚姻家庭法资料选编，复q 人学j i j 版社1 9 9 1 年版，第11 9 - 1 2 0 页。 喀二l i 书江译：i | 奉民法典，中闺法制版 2 0 0 0 年版，第1 2 2 页。 汪丽：离婚损害赔偿制度研究笪 向第三者提出损害赔偿请求，而对子女向第三者提出的损害赔偿请求给予了严格的 限制。 我国台湾民法典亲属编第1 0 5 6 条对离婚损害赔偿有原则性规定：“夫妻之一方， 因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之 损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害无过失者为限。前项请求权不得 让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。”从该条文可以看出，台湾 关于离婚损害赔偿的请求权仅限于判决离婚的情形。损害赔偿请求权的存在不因自 身存在过失而有所缺损，只要他方有过失即可。至于非财产性损害赔偿，则要求被 害人无过失。现行台湾民法规定的离婚理由有十种情形：( 一) 重婚；( 二) 与人通 奸；( 三) 夫妻的一方受他方不堪同居的虐待；( 四) 夫妻的一方对于他方的直系亲 属进行虐待，或受他方直系亲属的虐待，以致不堪共同生活的；( 五) 夫妻的一方 恶意遗弃他方在继续状态中的；( 六) 夫妻的一方意图杀害对方的；( 七) 有不治之 疾的；( 八) 有重大不治之精神病的；( 九) 生死不明已逾三年的；( 十) 被判处三 年以上徒刑或因犯不名誉罪被判处徒刑的。配偶一方可以基于这十种法定离婚事 由向过失方请求离婚损害赔偿。 我国的离婚损害赔偿立法例总体来说应属于原则性立法模式。如我国婚姻法 第4 6 条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：( 一) 重婚的；( 二) 有配偶者与他人同居的；( 三) 实施家庭暴力的；( 四) 虐待、遗弃 家庭成员的。 司法解释( 一) 第2 8 条规定：“婚姻法第四十六条规定的损害 赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿，适用最高人民法 院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。”该解释 第2 9 条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当 事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第 四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离 婚而单独基于婚姻法第四十六条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。” 由余先予主编：台湾民商法与冲突法，东南人学 | j 版 2 0 0 1 年版，第1 8 4 页。 。 扬州大学硕士学位论文 堑 2 。2 原则性规定与具体规定相结合的立法模式 原则性规定与具体规定相结合的立法模式，即亲属法中不仅原则性规定离婚损 害赔偿的发生原因、赔偿范围、请求权的权利主体和义务主体，而且对离婚损害赔 偿请求权行使的时间、赔偿金数额的确定与应考虑的因素、给付的方式与担保责任 等做出具体规定，从而设立了专门的离婚损害赔偿制度，如法国的立法即属此种类 型的典型。 2 2 1 离婚损害赔偿的发生原因 1 7 9 1 年法国宪法中就明确规定：“法律视婚姻仅为民事契约。”这一规定， 使婚姻契约理论逐步深入到立法意识中，并r 益得到诸多国家的认可。基于婚姻契 约理论，当配偶一方违反婚姻义务而导致婚姻关系破裂时，无过错方有权请求损害 赔偿。法国民法典第2 1 2 条规定：“夫妻双方应相互忠诚、相互帮助与救助。” 第2 1 4 条第4 款规定：“如果夫妻一方不履行其同居义务，他方得依民事诉讼的方 式迫使其履行，就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。”第 2 6 5 条第l 款中规定了损害赔偿发生的原因：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方， 则该方得被判赔偿损害，以弥补他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。” 2 2 2 离婚损害赔偿的赔偿范围及权利主体和义务主体 法国民法典第2 7 0 条就赔偿金作出规定：除被判为共同生活破裂的离婚外， 夫妻间的相互扶养义务因离婚而终止。但夫妻一方有责任向他方提供津贴，用于补 偿因离婚而造成的各自生活条件的差异。如果离婚判为过错全属夫妻一方，该方无 权享受任何赔偿会。第2 8 0 条规定：考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的 合作，而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显不公平者，该方得取得一笔特殊 的赔偿金。 2 2 3 离婚损害赔偿请求权行使的时间 根据法国民法典第2 6 6 条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情 回十歌雅：论离婚损害赔偿制度，马亿南、李银河主编婚姻法修改论争，光明【j 报i l ：版社1 9 9 9 年版，第 2 3 6 页。 汪丽：离婚损害赔偿制度研究 旦 况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到物质与精神的损失，得受判处负损害 赔偿责任。他方仅得在离婚诉讼之际请求损害赔偿；他方得请求离婚或别居外，还 可以根据侵权行为请求损害赔偿，请求对相奸的第三人处以罚金；认为妻子不忠给 丈夫造成的精神损失可用金钱计算赔偿；受害配偶有基于侵权行为法请求财产上或 非财产上的损害赔偿。 可见，离婚损害赔偿请求权的行使时间 贿邑在离婚诉讼之 际提出。 2 2 4 赔偿金数额的确定 法国民法典第2 7 1 条规定：“赔偿金的确定应根据被给予的夫妻一方的需 要和他方的财力，并考虑到离婚时的情况，以及将来可预见的情况的变化。 第2 7 2 条规定，在决定需要与财力时，法官应特别考虑以下几个方面：1 、夫妻双方的年 龄及健康状况；2 、夫妻双方已用于子女受教育或须用于子女受教育的时间和费用； 3 、夫妻双方的专业资格( 谋生能力) ；4 、夫妻双方对新职务的选择余地；5 、夫妻 双方现有的或可预见的权利；6 、夫妻双方可能丧失领取可复归养老会的权利( 复 归指享受养老金者在退休前死亡，其养老金可移转归其配偶享受) ；7 、在夫妻财产 制解体后，夫妻各方的全部财产，包括资金与进入。第2 7 8 条规定，夫妻双方自愿 离婚应协议确定赔偿金的总数及给付方式，提交法官审批。如双方共同请求离婚， 夫妻双方应在提交法官批准的协议中确定赔偿金的总数和方式。但如协议不公平地 确定夫妻双方的权利和义务，法官得拒绝批准。 2 2 5 赔偿金给付的方式与担保责任 依据法国民法典第2 7 4 条、2 7 5 条和2 7 6 条的规定，法院判决赔偿金的给 付方式包括：支付金钱、实物( 动产和不动产) 、股票。如赔偿会债务人一方财产 的组成有此可能，赔偿金得采用资金形式。法官决定据之实行给付或充作资金的财 产的方式包括：l 、支付一笔金钱；2 、放弃实物财产，动产与不动产；但仅对用益 权享用的财产，判决实行有利于债权人一方的强制让与；3 、将收入的有价证券存 入在负责向赔偿金债权人支付其收入的第三人手中。赔偿金原则上一次性缴付，如 有困难经法官允许并提供担保，可分三年缴付或采取定期金的形式。如赔偿金债务 扬州人学硕十学位论文 垡 人一方无现款时，得经允许在第2 7 7 条规定的保证下，资金可分三年按年缴付款额 组成。如无资金或资金不足，赔偿金可采取定期金的形式。定期金支付至债权人夫 妻一方死亡或支付至其死亡以前。定期金按指数计算，指数应和扶养合同样确定。 在按指数计算以前，定期金的总数就其全部期限以统一方式确定，亦得根据财力和 需要的可能变化按不同时期有所不伺。如债务人夫妻一方死亡，定期金转由其继承 人负担。第2 7 7 条规定，除法定抵押或裁判抵押外，法官得强制债务人夫妻一方提 供抵押品或为定期金的担保交付保证金。 相较于法国，我国现行法律法规的有关规定原则性过强，缺少具有操作性的具 体规定，这无疑是对我国司法工作的一种挑战。笔者认为，我国应采用原则性规定 与具体规定相结合的立法模式。避免由于原则性立法模式过于简单，可操作性较弱， 法官在具体运作时自由裁量权过大，容易滋生腐败，出现执法不统一的情况，影响 到司法公正。而原则性规定与具体规定相结合的立法模式规定更具体，可增强其可 操作性，便于执法工作的统一性。 汪丽：离婚损害赔偿制度研究 1 9 一 3 我国离婚损害赔偿制度的分析 3 1 离婚损害赔偿的构成要件 3 1 1 一方有法定过错行为 即配偶一方实施了婚姻法所禁止的破坏双方婚姻家庭关系的过错行为。依据婚 姻法第4 6 条的规定，可以构成离