（民商法学专业论文）外观设计专利侵权判断标准研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 近年来，随着经济、科技的发展和人民生活水平的提高，外观设计在社会 经济生活中的作用越来越大，人们从注重产品的功能发展到注重产品的外观感 受。这从我国近年来飞速增长的外观设计申请量就可以看出来。优秀的外观设 计，给人以美的感受，能够吸引消费者的眼光，增加产品的销量。也正由于外 观设计的重要性，外观设计专利侵权案件大量发生。为适应新情况解决新问题， 我国专利法于2 0 0 0 年进行了第二次修改，然而仍不能有效的解决现实中出现 的各种各样的问题，目前我国专利局正在酝酿专利法的第三次修改。本文以外 观设计专利的侵权判断标准为中心，对侵权判断中的问题进行分析，同时借鉴 国外的研究成果，以提出切实可行的外观设计专利侵权判断标准。 全文共分四部分，第一部分是外观设计保护制度概述。首先介绍的是外观 设计的定义及在各国的称谓。其次探讨外观设计保护制度的历史起源及发展情 况。接下来介绍分析各典型国家外观设计保护制度的保护模式、具体设计。最 后是外观设计专利与实用新型专利、商标权、著作权及知名商品特有的包装、 装潢等邻接知识产权领域的关系，以助于对外观设计特点的把握和对侵权判断 标准的探析。 第二部分分析研究知识产权侵权和外观设计专利侵权的不同。在我国，知 识产权法从属于民法，探讨知识产权侵权不同于民法中一般侵权的地方以及外 观设计专利侵权的独特之处，无疑对外观设计专利侵权判断标准的研究有很大 助益。首先分析民法中的侵权与知识产权侵权的不同，其次是专利侵权和商标 侵权、著作权侵权的不同，再是发明专利和实用新型专利侵权与外观设计专利 侵权的不同，最后分析了外观设计专利保护制度的理论基础。 第三部分介绍外观设计专利侵权判断的基本流程以及侵权判断过程中的 基本问题。这一部分首先理清外观设计专利侵权判断的基本过程是怎样的，接 下来针对侵权判断过程中遇到的基本问题逐一进行介绍，分析问题的解决方案 对侵权判断的影响。 第四部分进入到对外观设计专利侵权判断标准的具体分析和研究之中。外 观设计专利的保护范围毫无疑问对于侵权判断是至关重要的，而行为人的行为 山东大学硕士学位论文 是否构成了对外观设计专利权的侵犯，由谁来判断，以怎样的标准来判断，这 都是侵权判断的核心问题。对于这些问题，本文在分析借鉴外国做法的基础上， 立足我国情况进行分析，从而对我国的立法及司法提供借鉴。 第五部分是对外观设计专利侵权的抗辩。这是侵权判断不可回避的问题， 由于我国外观设计专利的授予不实行实质审查，因此存在大量不具有专利授予 条件的外观设计专利存在。于是在侵权判断中，被控侵权人往往会以此来抗辩。 本文第五章就是对诸如“新颖性”、“创造性 、“美感 等标准进行可行性分析 研究。 关键词：外观设计专利；侵权判断；侵权抗辩；专利权利范围 2 理限才匆彻矛岁汐 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t r e c e n t l y , w i t ht h ed e v e l o p m e n t o fe c o n o m ya n dt e c h n o l o g ya n dt h e e n h a n c e m e n to fl i v i n gc r i t e r i a ，t h ef u n c t i o no fd e s i g np a t e n ti ns o c i a ll i f ei sg e t t i n g l a r g e ra n dl a r g e r p e o p l e sa t t e n t i o nh a sb e e np a i dt ot h ea p p e a r a n c eo fp r o d u c t s f e e l i n g sf r o mt h ef u n c t i o no fp r o d u c t s t h i sc a nb es e e nf r o mt h er a p i dg r o w t hi n t h ea p p l i c a t i o no fd e s i g np a t e n ti nc h i n ar e c e n t l y e x c e l l e n td e s i g nc a ne x c i t e p e o p l e ，a n da t t r a c tt h ec o n s u m e r s ，s oa st oi n c r e a s et h ep r o d u c ts a l e s p r e c i s e l y b e c a u s eo ft h ei m p o r t a n c eo fd e s i g n ，d e s i g ni n f r i n g e m e n tc a s e so c c u r r i n go n a l a r g es c a l e i no r d e rt oa d a p tt ot h en e ws i t u a t i o na n ds o l v en e wp r o b l e m s ，c h i n a s p a t e n tl a wi sr e v i s e df o rt h es e c o n dt i m e ，b u ts t i l ln o te f f e c t i v ei ns o l v i n gs o m e k i n d so fp r a c t i c a lp r o b l e m s w i t ht h er e s e a r c hf r o ma b r o a d ，t h i sp a p e rw i l lc o n c e r n o ni s s u e si nt h ej u d g m e n to fd e s i g ni n f r i n g e m e n ti no r d e rt o s e tu pap r a c t i c a l c r i t e r i ao fd e s i g np a t e n ti n f r i n g e m e n t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f i v ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ro u t l i n e sd e s i g n p r o t e c t i o ns y s t e m t h ef i r s tp a r to f t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o no fd e s i g n a n dw h a ti ti sc a l l e di ne v e r yc o u n t r y t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h eo r i g i na n d d e v e l o p m e n to fd e s i g np r o t e c t i o n t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h ed e s i g np r o t e c t i o n s y s t e mi nt y p i c a lc o u n t r i e s f i n a l l y , i no r d e rt oa n a l y z et h ec r i t e r i ao ft h ed e s i g n i n f r i n g e m e n t ，w ew i l lc o m p a r ed e s i g nw i t hp a t e n t ，t r a d e m a r k ，c o p y r i g h ta n dt h e s p e c i f i cp a c k a g i n ga n dd e c o r a t i n go fw e l l k n o w nc o m m o d i t ya n do t h e ra d j a c e n t a r e a s c h a p t e r i i a n a l y z e s t h ed if f e r e n c e sb e t w e e ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i n f r i n g e m e n ta n dd e s i g np a t e n ti n f r i n g e m e n t b e c a u s ec h i n a si n t e l l e c t u a lp r o p e r t y l a w sa r es u b o r d i n a t et ot h ec i v i lc o d e ，s oi ti sh e l p f u lt oa n a l y z et h ed i f f e r e n c e s b e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dc i v i ll a w t h ef i r s tp a r ta n a l y z e st h ed i f f e r e n c e s b e t w e e ng e n e r a li n f r i n g e m e n ta n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i n g e m e n t ，a n dt h e s e c o n d p a r t i st h ed i f f e r e n c e sb e t w e e np a t e n ti n f r i n g e m e n ta n dt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t ，c o p y r i g h t ，a n dt h et h i r di st h ed i f f e r e n c eb e t w e e ni n v e n t i o na n d 山东大学硕士学位论文 d e s i g ni n f r i n g e m e n t s a n dt h el a s tp a r to ft h i sc h a p t e ra n a l y z e st h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o no fd e s i g np a t e n tp r o t e c t i o n c h a p t e ri i ia n a l y z e st h eb a s i cp r o c e s sa n df u n d a m e n t a lp r o b l e m so fd e s i g n i n f r i n g e m e n tj u d g m e n t t h ef i r s tp a r to f t h i sc h a p t e rp r e s e n t sw h a ti st h ep r o c e s so f d e s i g ni n f r i n g e m e n tju d g m e n t a n dn e x t ，i n t r o d u c e st h eb a s i cp r o b l e m si nt h e p r o c e s sa n da n a l y z e st h ei m p a c to ft h es o l u t i o nt ot h ep r o b l e m so n eb yo n e c h a p t e r i ve n t e r e di n t ot h e s p e c i f i cs t u d y o nt h ec r i t e r i ao fd e s i g n i n f r i n g e m e n tj u d g m e n t t h e r ei sn od o u b tt h a tt h es c o p eo fd e s i g np r o t e c t i o ni s e s s e n t i a lf o ri n f r i n g e m e n tj u d g m e n t ，a n dw h e t h e rt h ec o n d u c tc o n s t i t u t e dad e s i g n p a t e n ti n f r i n g e m e n t ，w h oi st h er i g h tj u d g m e n t ，w h i c ha r ec r i t e r i ao f j u d g m e n ta r e t h ec r u xo ft h em a t t e r f o rt h e s ep r o b l e m s ，w e 1 1b a s so nt h ea n a l y s i so ff o r e i g n p r a c t i c e sa n dc o n c e r nt h ea c t u a lc o n d i t i o n si nc h i n a ，s oa st os e tu par e f e r e n c et o c h i n a sl e g i s l a t u r ea n dt h ej u d i c i a r y c h a p t e rv i st h ed e f e n s eo fd e s i g ni n f r i n g e m e n t t h i si sa nu n a v o i d a b l e q u e s t i o nt oi n f r i n g e m e n tj u d g m e n t f o rt h e r ei sn os u b s t a n t i v er e v i e wi no u rd e s i g n p a t e n t ，t h e r ew e r eal a r g en u m b e rd e s i g np a t e n t sw h i c hc o u l dn o th a v eb e e n g r a n t e d s oi ni n f r i n g e m e n tj u d g m e n t s ，i n f r i n g e m e n ti sa l w a y sc h a r g e da st h e d e f e n s eo fd e s i g n i n f r i n g e m e n t t h i sc h a p t e r w i l l a n a l y z et h e ”n o v e l t y ”， o r n a m e n t ，”n o no b v i o u s n e s s ”a n do t h e rc r i t e r i a k e y w o r d s ： d e s i g np a t e n t ；i n f r i n g e m e n tju d g m e n t ；i n f r i n g e m e n td e f e n s e ；s c o p eo fp a t e n t r i g h t s 4 穆限伯卧确。x 访 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：盘邀丝 e l期：丝堕羔丝 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：煜硇导师签名：瑰之丝 日 期：趔玉丝 山东大学硕士学位论文 前言 二战结束后，随着科学技术的迅猛发展，人类社会由工业经济时代进入了 知识经济时代，知识在国民经济增长中所扮演的角色越来越重要，各主要资本 主义国家都在知识产权牌上大施拳脚。比如，在2 0 世纪7 0 年代后，科技发展 领先一步的美国，在欧亚发达国家和新兴工业国家的经济发展速度面前，感到 了巨大的竞争压力，认为正是由于知识产权保护不利，使得外国能够轻易模仿， 于是将知识产权的保护上升到国家战略的高度，利用已有长期积累的科技成 果，获取知识产权方面的利益。又如，日本经济在靠模仿美国科技成果完成战 后恢复之后，科技研发能力有了大幅度提高，于是紧随美国之后提出自己的知 识产权战略。知识产权的重要性由此可见一斑。 外观设计在我国是专利保护客体之一，t r i p s 协议对外观设计的保护提出 了明确的要求，世界上很多国家也都对外观设计进行了立法保护。外观设计与 发明和实用新型不同，发明和实用新型专利所保护的是具有技术意义的发明创 造，发明和实用新型的作出须依据自然科学原理，须能实现一定的技术功能或 技术效果。而外观设计专利保护的则是具有形状或图案设计的产品，它不要求 技术含量，甚至排除技术功能的保护。对外观设计保护的出发点是保护产品的 外观，这种外观要能对人们的视觉产生触动。 随着科学技术的发展完善和人们生活水平、生活质量要求的提高，消费者 的消费心理也发生了很大的变化。一方面随着技术的发展，很多产品的技术指 标和功能已达到一定的水平，甚至已经相当完善，技术的进步空间很小，同时 人们日常生活中的很多产品，人们并不要求其有多大的技术含量；另一方面， 人们对产品的感官方面的要求则在不断的提高，随着生活水平的提高，人们己 不仅仅满足于最基本的物质需求，对精神方面的要求则越来越强烈，对商品的 要求不仅仅停留在质量、功能方面，更要求产品的外观要赏心悦目、别出心裁。 这样，消费者的消费心理在社会利益的驱动下，企业纷纷将目光集中于产品的 外观设计上，由产品的独特设计来占领市场。 正是由于外观设计的重要作用，各国和企业都极其重视外观设计的开发和 利用。然而由于外观设计本身的特点一一即作用于感官而不含技术功能，使得 山东大学硕士学位论文 外观设计极易被模仿，外观设计侵权案件屡屡发生，这就对外观设计的保护提 出很高的要求。如果保护不利，则将降低外观设计的创新能力，阻碍社会的发 展。基于外观设计的重要性，各国均制定了一定的外观设计保护制度。有的国 家将外观设计纳入版权法的保护范围，如英国、法国；有的国家将外观设计作 为专利法的保护客体如中国、美国；而有的国家则将外观设计单独立法，像日 本、德国、瑞典。虽然各国的保护模式不甚相同，但无论将外观设计纳入怎样 的保护模式，外观设计的授权标准和侵权判断标准都是每个国家外观设计保护 立法的重要内容。在我国外观设计是专利法的保护客体之一，专利法规定了新 颖性、不存在权力冲突，富于美感、适于工业应用等授权标准，和相同或相近 似的侵权判断标准。然而在实践中，我国专利法及其实施细则规定的侵权判定 标准具有很大的模糊性，这对于外观设计专利权人对侵权的判断和法官对侵权 的认定都产生了很大的困难，于是有必要对侵权判断标准进行周密的研究。本 文试图在通过对美、欧、日、韩等与我国有密切经济往来的国家的外观设计保 护制度的研究，提出对我国外观设计专利侵权判断标准的修正，以期在实践中 有所助益。 2 山东人学硕士学位论文 一、外观设计保护制度概述 ( 一) 外观设计的定义和外观设计保护制度的历史发展 1 、外观设计的定义 ( 1 ) 外观设计的含义 外观设计在我国是被作为专利法的客体来保护的，我国专利法实施细则第 二条第三款规定，外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出 的富有美感并适于工业上应用的新设计。根据这个规定，我国外观设计的对象 必须符合五个条件：第一、外观设计必须以产品为依托，不能是脱离具体产品 的纯设计；第二、外观设计的作出须针对产品的形状、图案、色彩或者其结合； 第三、外观设计必须富有美感；第四，外观设计必须适于工业上应用；第五、 外观设计须具备新颖性。然而，各国对外观设计性质的界定是有很大不同的， 但一般都认同外观设计是用具体的造型表现出来的人类智力活动的成果。外观 设计是一种介于作品与技术方案之间的权利对象，外观设计的非功能性与作品 类似，它受到法律保护的原因是产品的装饰性设计可以增强对消费者的吸引 力，利益来源于形式的美感。 ( 2 ) 各国对外观设计的界定 世界上大多数国家和地区对外观设计的称谓都不尽一致。外观设计在美国 称为设计专利( d e s i g np a t e n t ) ，在日本称为“意匠”，在德国称为 g e s e h m a c k s m u s t e r ( 式样及模型) ，在台湾称为“新式样 ，大多数国家援用t r i p s 协议里的称法，称为“工业品外观设计( i n d u s t r i a ld e s i g n ) ，下面简述如下： 发展中国家工业品外观设计示范法第2 条( 1 ) 给工业品外观设计下 了如下定义：“任何线条或颜色的组合或者任何与线条或颜色有关的立体形式， 只要能给一个工业品或工艺品一个特殊的外观并可作为一个工业品或工艺品 的样式，均被认为是一个工业品外观设计。 美国专利法规定，外观设计是保护创作于工业产品的新颖、原创及装饰性 的设计 。外观设计是由包含在产品中的可见的装饰性特征来构成的。由于是 。李琛著：知识产权法关键词，法律f “版社2 0 0 6 年6 月版，第4 4 页。 雪h t t p ：w w w i i d n c o r g r i g h t s z s j z 2 0 0 6l2 l3 8 h t m l ，2 0 0 7 年9 月2 3 浏览。 田a r t h u rr m i l l e r & m i c h a e lh d a v i s ： 3 山东大学硕j ：学位论文 在外观上表现出来的设计，因此外观设计专利申请的主题可以涉及物品的形 状、结构，用于该物品的表面装饰，或者表面装饰和结构的组合。另外也要 求设计不能与产品相脱离而单独存在，获得专利的外观设计必须是能够用于制 造物品的具有表面装饰作用的确定的图案。 英国外观设计法实行注册保护制度，2 0 0 1 年1 2 月9 日英国对其外观设计 法进行了修改，其中规定，外观设计的注册不仅仅指肉眼可见的设计或者是具 有美感表现的设计，外观设计包括所有能通过外观表现出来的特征，不仅仅是 形状或装饰特征，质地和材料也可获得外观设计保护。外观设计要能与产品相 结合，包括手工业产品、包装品、印刷字样等。外观设计可以是整个产品的外 观，也可以是产品的部分的外观，但是该部分要完整，在正常使用时要可见。 欧共体外观设计法要求申请保护的外观设计具有新颖性和独特性 ( i n d i v i d u a lc h a r a c t e r ) ，在是否保护产品的部分的外观设计方面，与英国外观 设计注册法基本相同。法令规定，复杂产品的备件( s p a r ep a r t s ) ，如汽车备件， 无法获得外观设计保护，但是附件( a c c e s s o r y ) 可以获得。 日本近年来每年的外观设计申请量都在4 万件左右，1 9 9 8 年对其外观设计 法进行了修改。日本人认为，设计是能够给人们以美的感受的物体的结构、形 态、色彩或者三者的结合；能够在工业上得以利用；具有创新性而无先例；并 且应当不容易被创作出来。 韩国的外观设计定义是：指产品的形状、图案、颜色或者它们的结合所作 出的能产生视觉印象的设计i 所说的产品通常被认为是一个有形的、可移动的、 独立的东西 。韩国2 0 0 3 年修改的外观设计审查基准拓宽了外观设计的保护对 象，将计算机生成图案设计( c o m p u t e rg e n e r a t e dg r a p h i cd e s i g n s ) 作为外观设 计的保护对象，将图形用户界面( g u i ) 和插图( ic o n ) 纳入保护范围。 无论如何，大多数国家对工业品外观设计的定义都提到有用的、商品的、 装饰性的或有美感的外表。 2 、外观设计保护制度的历史发展 外观设计保护制度是在产业革命使大量工业品进入市场后应运而生的。一 ( 3 e de d i t i o n ) ，l a wp r e s sc h i n a ，2 0 0 4 ，l ，p 3 8 ( t h et h o m s o nc o r p o r a t i o nh o n g k o n gl t d ) 。 。程伟：国外外观设计立法的进展与对我国外观设计专利授权范围的思考，程永顺主编：外观设 计专利保护实务，法律出版社2 0 0 5 年6 月版，第8 4 页。 。h t t p ：w w w b o k e e n e t e o m p a n y m o d u l e w e b i o g _ v i e w e n t r y d o ? i d = 1 8 6 3 0 0 ，2 0 0 7 年9 月2 7 日。 4 山东大学硕士学位论文 般认为，外观设计的保护始于丝绸织品图案的保护，1 7 1 1 年10 月2 5 日法国里 昂市政府执政官下令禁止商人剽窃受托织物的图案花纹设计，以保护设计者的 利益，此即为最原始的外观设计保护规定。之后，在工业革命的推动下，随着 经济的发展，外观设计所赖以依托的产品越来越多，从而保护客体越来越广泛。 到18 0 6 年，法国建立了比较完整的外观设计保护制度，并颁布了相应的法律。 而英国在1 7 8 7 年制定织物等设计及印刷法案，给予从事亚麻、棉布及厚麦丝 林纱棉布的图案设计者以著作权保护。鉴于外观设计保护的必要性和重要性， 目前世界上1 0 0 多个国家和地区建立了保护外观设计的制度。同时，鉴于外观 设计本身的特殊性，保护外观设计的法律形式也多种多样。 ( 二) 外观设计的保护模式 由于保护外观设计的重要性，各国一般在其知识产权法中予以保护。但各 国一般基于不同的立法思想和历史考虑，为外观设计设计了不尽相同的保护体 例。一些国家制定了专门的外观设计保护法，如德国、瑞典、日本等；有些国 家则在专利法中规定外观设计的保护问题，如中国、美国等；又有些国家将外 观设计予以单行法和版权法的双重保护，以英国和法国为代表。下面将几个主 要组织、国家和地区的保护情况分述于下。 1 、世界知识产权组织的规定 世界知识产权组织( w o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n ) 对外观设计 的定义为：工业品外观设计是指物品的装饰性或富有美感的特点。该外观设计 可具有立体特征，诸如物品的外观或外表，也可具有平面特征，诸如形状、线 条或颜色。工业品外观设计的保护范围仅限于给予保护的国家。世界知识产 权组织管理的工业品外观设计国际保存海牙协定，提供了一种国际注册的 程序，申请人可向世界知识产权组织或向该条约成员国的国家局提交一件单独 的国际保存。该外观设计申请便将在申请人所希望的无论多少个该条约的成员 国中受到保护 。 2 、专利法保护模式 ( 1 ) 美国将外观设计纳入专利法的保护范围。美国1 7 9 0 年的著作权法大 致仍遵循a n n ea c t 的立法原则，但很快认识到像纺织品设计等工业设计性质 。h t t p ：w w w w i p o i n t a b o u t i p z h i n d u s t r i a l d e s i g n s h t m l ，2 0 0 7 年1 0 月6 日。 。h t t p ：w w w w i p o i n t a b o u t i p z h a b o u t _ i d h t m l ，2 0 0 7 年10 月6 日。 5 山东火学硕士学位论文 上并不适合著作权法的保护。于是1 9 0 2 立法规定，制成品的具有创造性和装 饰性的设计归专利法保护。1 9 1 0 年著作权规章中进一步解释，即使具有艺术性 及装饰性但以实用为目的的工业产品，也不能申请著作权登记。至此，美国确 定了工业设计的专利保护体制。美国现行专利法第1 7 1 条规定凡具有新颖性、 原创性及装饰性的应用于工业产品上的设计，只要符合本法的规定就能取得专 利法的保护。 ( 2 ) 我国做法同美国大致相同，采用外观设计的专利法保护模式。8 0 年 代初，我国关于知识产权保护的法律极为缺乏，同时又迫切需要同其他国家进 行经济、贸易交流，加入知识产权领域的国际条约是必然趋势。巴黎公约 规定保护外观设计是成员国的义务。当时我国还没有著作权法，不可能在著作 权法中加以保护。另外，受“立法宜粗不宜细”思想的影响和立法力量的限制， 也不可能在短期内制定一部单行法专门对外观设计进行保护。为了尽早加入 巴黎公约，于是就在专利法中规定对外观设计进行保护。1 9 8 4 年专利法 颁布后，我国就于19 8 5 年加入了巴黎公约。这种作法在当时是有积极意义 的，但近年来不少人主张目前专利法一统保护的现状不适合国际趋势和现实情 况，主张将外观设计的保护从专利法中分离出来。 ( 3 ) 我国台湾地区中华民国专利法第1 0 6 条规定：称新式样者，谓 对物品之形状、花纹、色彩或其结合，透过视觉诉求之创作。另外规定申请专 利的新式样必须是通过视觉诉求的具体创作。可见台湾也将对外观设计的保护 纳入到专利法的保护中。 3 、版权法保护模式 ( 1 ) 英国的工业品外观设计保护模式比较复杂，版权和未注册外观设计 权都是保护设计方面的权利。英国总的来说采取的是版权法的保护模式，但 同时又有外观设计注册法和外观设计版权法的保护，但两者不能同时 享有，凡获得版权从而受版权法保护的外观设计，一旦付诸工业应用，则其版 权法上的保护自然丧失，转而受“特别工业版权”( 专指此种具有版权性质的工 业产权) 的保护。按照外观设计注册法注册的外观设计受外观设计与特别 工业版权的双重保护。 。t i n ah a r t & l i n d af a z z a n i ： ( 2 ”e d i t i o n ) 。l a wp r e s s c h i n a ，2 0 0 3 ，1 ，p 1 9 6 ( p a l g r a v ep u b l i s h e r si t d o 6 山东大学硕j ：学位论文 ( 2 ) 法国版权法没有直接规定对外观设计的保护，但在实践中外观设计 却可以作为艺术品的一部分受到版权保护，当然外观设计要受到版权保护需要 履行一定的手续。另外法国于19 0 9 年另颁布了一部外观设计法，根据这部 法律，外观设计还可以在工业产权局或地方商业法院申请注册，取得为期2 5 年的工业产权保护。法国对外观设计的保护模式同英国有些许相似。所不同的 是，法国的版权保护与外观设计保护是一种并列的保护。在法国，某个外观设 计取得外观设计法的保护后，在2 5 年保护期届满时，如果版权保护期未满， 则还可以继续受版权保护；而英国是一种选择性的保护，享有版权的外观设计， 一旦获得外观设计的保护，则版权保护自然丧失。 4 、外观设计法保护模式 日本1 8 9 9 年加入巴黎公约之前是将外观设计与发明共同立法的，1 9 5 0 左 右日本社会开始重视外观设计的发展与保护，于1 9 6 0 年专门颁布了日本意 匠法，采用单独立法的方式体现对外观设计保护的重视。日本意匠法而后经 历了四次修正，现行的外观设计保护法是1 9 9 9 修订的，引入了“部分意匠 和“关联意匠的概念，扩大了外观设计的保护范围。随着工业设计的进化及 对产品要求的变化，对外观设计的保护又提出了新的要求，日本最近又在酝酿 新一次的意匠法修改。 另外，德国和瑞典也都对外观设计的保护进行了专门立法。 ( 三) 外观设计专利与邻接知识产权领域的区别与联系 外观设计专利与商标权和著作权的客体有交叉重叠的地方，而与发明专利 和实用新型专利也有很大不同。区分外观设计专利与邻接知识产权领域的异 同，有利于我们在实践中判断侵权成立与否找到清晰的切入点。 1 、外观设计专利与发明专利 在我国，外观设计属于专利的一部分，但是具体的制度设计又与发明专利 和实用新型专利有很大不同。在授权标准方面，我国专利法规定了发明专利和 实用新型专利的三要件：新颖性、创造性、实用性；而外观设计专利的授予条 件是：新颖性、不存在权利冲突、实用性和富有美感。这是因为，一方面，我 国将外观设计作为专利的保护客体是因为它同发明和实用新型专利一样，都是 能够应用于工业上的智力创造成果，这是外观设计区别于美术作品的地方所 在。但是，外观设计又不同于技术性很强的发明和实用新型专利。外观设计是 7 山东大学硕士学位论文 针对产品的外表所做的设计，而发明和实用新型主要针对的是产品的功用。对 外观设计的保护要大大晚于发明和实用新型，在工业革命初期，人们更注重产 品功用的开发，于是为激励人们对技术方案的改进，各国均加强对发明和实用 新型专利的保护。而对外观设计的保护是在技术发展到一定程度上，人们对视 觉享受追求的结果，尤其在技术高度发达的今天，随着生活品质的提高，人们 对产品的选择往往更注重其外观，于是，近几年各国纷纷改进其外观设计保护 立法。 发明专利与外观设计专利的对象差距较大，发明专利是对产品或方法提出 的新的技术方案，而外观设计是对产品的形状、图案或者色彩所作的外表上的 改进。实用新型是发明的一部分，它是对产品的形状构造或者其结合所作出的 适于使用的新的技术方案。实用新型专利与外观设计专利相比，由于两者都包 括对形状的保护，所以，当以产品的形状为设计要点时，既可以申请实用新型 专利，也可以申请外观设计专利。但是，两者的保护内容是不同的，外观设计 专利侧重于保护单纯的产品的形状，而实用新型专利保护的则是由形状组成的 技术方案。由于实用新型专利侧重于技术思想方面的创作，与外观设计专利保 护外观不同，所以实用新型专利要求更高的条件。在外观设计专利的无效审查 中，在先的实用新型专利往往被作为对比文件。由于我国的实用新型专利和外 观设计专利都不实行实质审查，所以存在很多重复授权的情况，我国修改后的 专利法规定“并不得与在先取得的合法权利相冲突”。 2 、外观设计专利与商标 商标权与外观设计专利权同属于工业产权的范畴。商标是商品或服务的标 志，是商品的生产者或服务的提供者为将自己的产品或服务区别于其他竞争者 而使用的一种标志。商标是文字、数字、子母、图形、颜色等形成的标志，因 此，构成商标的图案往往也具备外观设计的要件。所以外观设计专利权与商标 权的客体也有交叉重叠的地方，譬如有些产品如糖果或香烟的包装纸或包装 盒，将商标中的文字去掉以后，具有装饰性的外观具备外观设计四要件就可申 请外观设计专利，诉求专利法的保护。 当然两者也有很大的区别，外观设计是附着在产品上的设计，与产品的结 合十分紧密，有的就是产品本身：而商标权附着于商品上的标记，具有较大的 独立性。外观设计的作用是对产品的装饰作用，通过增加产品的美学价值来吸 8 山东大学硕士学位论文 引消费者；商标不需美观，只需显著易记，因为商标的作用就是区别不同生产 者和经营者的产品和服务，商标是凝结商家信誉、商品质量品质的一般标记。 但是由于外观设计专利和商标权在保护对象方面有重合，在实践中，也存在交 叉保护的情况，经常发生权利冲突。商标权也往往构成外观设计授权审查或无 效审查中在先权利的范围。 3 、外观设计专利与著作权 著作权法保护的对象是表现作者思想感情的文学、艺术和科学技术作品， 具体有文学作品、戏剧、电影、音乐、舞蹈、绘画、雕刻、建筑作品等。鉴于 外观设计专利要求装饰性，一些产品或包装的外观设计与美术作品在表现形式 上并无质的区别，很多美术作品可以用在产品或产品的包装上，如美术作品中 的实用美术作品如果能利用工业方法重复制作，形成批量生产。如果把实用美 术作品应用于陶瓷制品、纺织品上，用机械化生产方式批量生产，那么就应受 到外观设计专利的保护了。所以在实用艺术品、包装盒、包装袋、包装瓶、染 织品等方面，外观设计专利和著作权的保护是重合的。由于外观设计专利和著 作权的获权条件和程序是不同的，著作权的获取以作品的独创性和作者的独立 创作为要件，自动产生无需授权，而外观设计专利权要向专利主管部门提出申 请，经审查具有新颖性、不存在权利冲突和富有美感，才由专利主管部门授权 取得，所以两者很容易形成交叉保护或者权利冲突。 4 、外观设计专利与知名商品特有的包装、装潢 外观设计专利与知名商品特有的包装、装潢在保护对象方面也有很多重合 之处。尤其在我国，大量的外观设计专利都是产品的包装盒、包装罐等，所以 在很多情况下，两者融为一体。由于我国外观设计的授权不实行实质审查，所 以存在很多将他人知名的包装、装潢申请专利的情况。对于此，就专利法而言， 只能在无效程序中予以纠正。当然，受害人也可以诉诸反不正当竞争法的保护。 无论是他人还是自己的知名商品特有的包装、装潢，都不可再获外观设计专利 授权，因为新颖性的丧失。但是，外观设计专利可能上升为商品的包装、装潢， 外观设计成为知名商品特有的包装、装潢之后，可以得到专利法和反不正当竞 争法的双重保护。 。参见国家知识产权局条法司编：专利法及 专利法实施细则第三次修改专题研究报告( 上卷) ， 知识产权出版社2 0 0 6 年4 月版，第4 8 0 一4 8 1 页。 9 山东大学硕士学位论文 二、知识产权侵权和外观设计专利侵权比较 在研究外观设计专利的侵权判断标准之前，应先搞清知识产权侵权与一般 侵权行为的不同。而外观设计专利与发明和实用新型专利的不同特点也决定了 其侵权判断方面的不同特点。因此研究知识产权侵权与民法上侵权的异同以及 外观设计专利与发明和实用新型专利的特点，对外观设计专利侵权判断标准的 研究，有很大助益。 ( 一) 民法上的侵权与知识产权侵权 1 、民法上的侵权行为原理 侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产或人身，依法应当承担民事 责人的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。侵 权行为是侵害他人财产和人身的行为，侵害对象是物权和人身权等绝对权利， 侵权行为一般是行为人基于过错而实旅的行为，是行为人承担民事责任的根据 根据侵权行为的一般理论，知识产权是财产权的一种，因而其符合一般侵 权行为构成要件的要求。侵权行为理论认为侵权行为包含一般侵权行为和特殊 侵权行为，侵害知识产权属于一般侵权行为，因而其构成要件也是：行为的违 法性、损害、因果关系和过错。对于知识产权侵权的归则原则问题，我们认为 可适用过错推定原则 。然而，知识产权虽然也是一种财产权，但其在性质上 又与一般的财产权利有很大的不同，因而在侵权判断上也有其独特之处。 2 、知识产权与一般财产权( 物权) 的异同 知识产权是民事主体对其在科学技术或文学艺术等领域内的独创性智力 成果所享有的专有权利。关于知识产权的权利来源有两种理论，一种是授予权 理论( b a r g a i nt h e o r y ) ，认为知识产权是为鼓励创新，由政府通过法律授予的 一种独占权；另一种理论是自然权理论( n a t u r a lt h e o r y ) ，认为智力劳动成果和 其他劳动成果一样，是基于劳动者的劳动而天然获得的独占权。无论如何， 国王利明、杨立新：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年1 2 月版，第l 页。 。王利明、杨立新：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年1 2 月版，第l 一4 页。 。张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学i i 版社2 0 0 5 年版，第1 6 2 页。 。a r t h u rr m i l l e r & m i c h a e lh d a v i s ： ( 3 e d e d i t i o n ) ，l a wp r e s sc h i n a ，2 0 0 4 ，l , p16 i o 山东大学硕士学位论文 知识产权是一种独占权，后一种理论更与普通的物权相近似。物权同样作为一 种专有权，与知识产权在性质上有很多相似之处，两者都是支配权、绝对权、 对世权，在法定性、公示性、排他性方面，两者也有相似之处。但知识产权 与物权又有很大的不同。 首先，两者的客体显然不同a 物权的客体是具有一定的形状、体积，占有 一定空间的有形动产或不动产，而知识产权的客体是著作、商标、发明、设计、 商业秘密等无形财产，是一种无体财产权。虽然知识产权的客体往往也要通过 一定的有体物表现出来，但是，此有体物只是知识产权的客体( 知识产品) 的 载体，而并非知识产品本身。 其次，客体的本质不同，决定了对客体支配形式的不同。物权对有体物的 支配，是实际的占有、使用，因此在一定的时空条件下，某一物权客体只能为 一个主体所实际占有、使用。而知识产权权利人对其无形客体的支配则是无形 的，由于其无形，同一智力成果可以在同一时间、不同的地点为不同的主体所 使用。从知识产权的起源来看，知识产权本身即是法律授予智力成果创造者的 权利，是法律为激励人们的创作积极性，而赋予智力成果作出入的一种独占性 的权利，权利人可基于对权利的独占使用，而授权他人在一定范围内以一定的 方式使用该知识产权。再次，物权与知识产权客体的不同和对客体支配方式的 不同，决定了对物权和知识产权侵权行为构成的不同。侵害物权的行为，表现 为对物权客体的非法占有、毁损以及其他害及物权人行使其权利的行为，是针 对有形的物权客体而作出的行为。而对知识产权的侵害，则表现为未经许可而 对专有智力成果的剽窃、假冒和擅自使用等行为。 另外，在权利确认方式方面，知识产权与物权也有不同。由于知识产权是 法律授予的，所以知识