（民商法学专业论文）必要无因管理及其相反诉权问题研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 ，在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文囱 论文作者签名：杰亟丕么 日 导师签名：查屋 日 期：血f 亟： 期2a l l5 、j 必要无因管理及其相反诉权问题研究中文摘要 中文摘要 无因管理作为一项古老的法定之债，在大陆法系债法体系中占据着重要的位 置。由于立法的简陋以及理论研究的滞后，我国民法之无因管理制度本身存在固 有缺陷，不能合理解决社会经济发展所产生的新问题。 鉴于此，本文在分析我国无因管理制度存在的具体问题和面临的新挑战基础 之上，提出构建无因管理必要性要件以区分必要和任意无因管理行为，并明确限 定适法无因管理行为必须具备必要性要件，详细阐述了必要性要件的应然要素及 判定标准。最后，基于必要性要件考量，对于无因管理相反诉权中的疑难问题， 如必要费用及损害赔偿的范围、报酬请求权赋予、管理失败风险分配以及第三人 诉权等问题进行探讨，并提出相应对策和解决途径。 关键词：无因管理必要性相反诉权 作者：王宗强 指导老师：李中原 t h er e s e a r c ho nn e g o t i o r u mg e s t i oo f n e c e s s i t ya n d a c t i oc o n t r a r i a a b s t r a c t n e g o t i o r u mg e s t i oi sd e r i v e df r o mr o m a nl a w , w h i c ho c c u p i e sa ni m p o r t a n t p o s i t i o ni nt h es y s t e mo fl a wo fo b l i g a t i o n s f o rt h ec r u d el e g i s l a t i o na n dl a gt h e o r e t i c a l s t u d y , t h es y s t e mo fn e g o t i o r u mg e s t i oh a ss o m ei n h e r e n td e f e c t ss ot h a ti tc a n ts l o v e t h ep r o b l e m sw h i c hf o r m e da c c o m p a n yt h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y i nv i e wo ft h i s ，o nt h eb a s i so fa n a l y s i so fi t si n h e r e n t d e f e c t sa n dt h en e w c h a l l e n g e si ti sf a c i n g ，t h i sp a p e rp r o p o s et h a tn e g o t i o r u mg e s t i os h o u l dh a v en e c e s s i t y t o d i s t i n g u i s hn e g o t i o r u mg e s t i on e c e s s a r i aa n du t i l i s a n dm a i n t a i nt h a to n l v n e g o t i o r u mg e s t i oo fn e c e s s i t yw i l lb er e g u l a t e db yt h es y s t e mo fn e g o t i o r u mg e s t i oi n c i v a ll a w t h e n ，i tg o e st oi n v e s t i g a t et h em a i ne l e m e n t sa n dt h ec r i t e r i a sf o rj u d g i n go f n e c e s s i t y a tl a s t ，o nt h eb a s i so ft h en e c e s s i t y , i tf o c o u so nt h es o l v i n go ft h ea c t i o c o n t r a r i a ，d i s c u s sp r o b l e m s ，s u c ha s ：t h es c o p eo ft h en e c e s s a r yc o s t sa n dd a m a g e s ， r e w a r dc l a i mr i g h t ，t h ea l l o c a t i o no ft h er i s ko f m a n e g m e n tf a i l u r ea n dt h ea c t i or i g h to f t h et h i r dp e r s o n ，a n da d v a n c es o m eu s e f u lc o u n t e r m e a s u r e s k e yw o r d s ：n e g o t i o r u mg e s t i o ；n e c e s s i t y ；a c t i oc o n t r a r i a i i w r i t t e n b y ：w a n gz o n g q i a n g s u p e r v i s e db y ：l iz h o n g y u a n 目录 引言1 一、传统无因管理理论与实践问题梳理3 ( 一) 无因管理制度概述3 ( 二) 无因管理制度合理性的历史考察4 1 古罗马法救济之理由4 2 大陆法系正当性理论概述5 3 英美法系的态度6 4 小结：对我国的启发一6 ( 三) 我国无因管理制度现状分析7 1 立法现状7 2 制度固有缺陷7 3 司法适用简单套用而忽视分析实际法律关系一8 二、无因管理必要性要件构筑1 1 ( 一) 必要无因管理制度合理性分析1 1 1 奥地利民法典的启示11 2 英美法系必要管理返还规则一1 3 ( 二) 我国无因管理必要性构筑思路1 4 ( 三) 必要性要件的基本要素1 5 1 必要性概述1 5 2 必要性判定标准1 7 3 必要无因管理之构成要件1 9 三、必要无因管理相反诉权应然规则2 0 ( 一) 传统无因管理法律效果2 0 ( 二) 必要支出及损害赔偿请求权赔付范围判定2 1 ( 三) 报酬请求权的授予及数额确定2 3 ( 四) 管理失败风险责任分配规则一2 8 1 传统观点及其合理性质疑2 8 2 基于无因管理必要性要件的合理假设3 0 3 管理失败管理人利益返还请求权必要条件3l ( 五) 第三人诉权行使条件3 2 1 德国模式与法国模式之争3 2 2 必要性要件前提下的意定直接代理关系假设合理性阐述3 3 3 代理视角下第三人诉权的具体分析3 6 四、结论3 7 参考文献3 8 攻读硕士学位期间公开发表的论文4 0 致谢4 1 必要无因管理及其相反诉权问题研究 引言 己i j = 丁li 无因管理制度源起古罗马裁判官法令，臻熟于德国等大陆法系国家民法典运 动的浪潮中，至今已经发展成为大陆法系国家民法一项传统且重要的基本制度。 古罗马时期特殊的社会需要承担起现代文明社会鼓励和激励社会成员之间互助的 重任，其确立的双向请求权制度似乎并未因为各成文法国家立法模式及规则设定 的不同而被掩盖，但凡闻及无因管理制度必然会有伟岸的身影浮现于脑海中。然 感性之后，摆在眼前的是理论制度构建的完善与立法条文的简陋、空泛，是专家 学者不屑的态度与法官律师的简单套用。表象背后，体现的是立法的滞后，学术 研究的懒惰，司法实践对法律的工具性滥用。法律的生命在于实践，而实践是检 验真理的唯一标准，法律制度的功效体现在其对社会生活利益的实际调控及其定 纷止争的实际效果。理性告诉我们不能盲目的迷信传统，对于司法实践案例的搜 集更验证了笔者的疑虑：无因管理制度在立法上空洞，在实践中存在错用现象及 被滥用之虞。 我国立法上对于无因管理制度只有民法通则中的一条原则性规定及司法解释 中的一条关于必要合理费用范围问题的适用细则，理论上也基本是对台湾理论的 阐述和引进，对于大陆法系国家的理论也多是介绍性研究。诚然大陆法系国家的 制度已相当完善，但无因管理在现代社会中已面临诸多问题，尤其是在我国立法 欠完备的现实条件下，该制度实际功效有待商榷。 传统无因管理制度理论面临着公平正义基本理念的挑战，无论是构成要件抑或 是法律效果的设定上都存在诸多问题。l 、无因管理构成要件不尽完善，导致调整 范围过宽，进而产生不合理、不公平责任分担的可能。现代无因管理制度本意在 于鼓励社会成员之间进行必要的互助以减少突发情况可能给他人及社会造成的损 害，是故有实施管理之必要时方可给予当事各方以相应权利。然而大陆法系绝大 多数国家及我国立法与学界主流观点没有对无因管理行为进行细致的分类，立法 和理论偏向于从管理人的角度考虑实施管理的合理性，而忽视本人真实意思对管 理必要性的影响。如此规定的结果就会产生强人所难的尴尬，即本人本就不追求 的可增加利益，而因为善意管理人的善意管理而增加，却给本人意欲维持的现状 造成不可恢复的破坏，同时还要赔付管理人因此而支付的合理费用甚至报酬。公 引言必要无因管理及其相反诉权问题研究 平乎? 2 、管理失败后的必要费用返还问题有加重被管理人损失之嫌。试想被管理 人家庭唯一居住用房不慎发生火灾，消防人员封锁现场实施救助之前，某热心且 勇敢之邻居奋力投入抢险救火行动中，无奈火势过大，尽管该邻居面部严重烧伤 的情况下，房屋依然被烧毁。在我们为邻居见义勇为的行为感动的同时，该邻居 为了救火而遭受的伤害却是摆在房屋主人面前的一项法定债务即管理人损害赔偿 费用返还之债，该债务无疑雪上加霜。3 、一概否认管理人报酬请求权不尽合理。 鼓励具备专业资质的社会主体实施救助，却剥夺其合理的报酬请求权有失公允， 增加管理人不合理负担，不利于鼓励其参与社会互助。这种制度预设实难有效鼓 励该类主体实施专业化服务的无因管理，而此类服务于紧急情况之下又是必要和 紧迫的。4 、违背本人真实意愿却不违反法律的管理行为的法律后果问题。救助自 杀者而违背其意愿的管理费用返还的合理性何在? 违背本人意愿而对其财物进行 增值管理的费用是否需要返还? 适法无因管理中违背本人意愿的行为法律后果问 题有待更深入的探讨。 我国逐渐由熟人社会向陌生人社会转型，无因管理制度的立法初衷是鼓励社会 成员之间互助以应对突发性社会风险，通过建立必要无因管理制度修正过于宽泛 的传统无因管理制度，将任意无因管理行为所造成的利益不公平分配问题纳入不 当得利制度调整，是解决无因管理制度性难题的有效且合理的途径。而基于必要 性要件基础之上的利益分配考量，对于解决无因管理相反诉权问题不无裨益。 2 必要无因管理及其相反诉权问题研究 一、传统无因管理理论与实践问题梳理 一、传统无因管理理论与实践问题梳理 ( 一) 无因管理制度概述 所谓无因管理系指无法定或约定之义务，为他人管理事务者而言。因此须有 为他人利益之意思而管理他人事务，始能成立。适法的管理人必须基于本人的利 益考量而实施管理活动，且该管理行为非其法定或约定的义务，即完全出于助人 为乐的良好意愿。无论是鼓励社会成员问互助的大陆法系国家，或是认为各人自 负自己事务管理义务的英美法系国家，都存在出于善意而为的无因管理行为实例。 然而，同样的行为却由于法律价值观念的不同产生截然不同的法律效果：大陆法 系国家鼓励社会成员间互助，故设置了无因管理制度以调整利益分配，而英美法 系国家则倾向于保证个人尽可能的事务自由。英美法系国家法官认为，除了极少 数必要紧急情形下的管理之外，绝大多数的无因管理行为都是不值得提倡的、多 管闲事的干涉他人事务自由，对于管理人也不给予合理费用返还救济或奖赏。 并非一切无因管理行为都受到私法的调整，无论是大陆法系抑或是英美法系， 都对其所能接受的无因管理行为或设定了判定标准，或通过判例列举。大陆法系 国家在罗马法的基础上逐步抽象出来适法无因管理一般制度，通过立法规定构成 适法无因管理具体要件的方式来限定无因管理的具体范围。英美法系则是通过返 还法的案例总结，列举了特定情形下的必要时代理( a g e n c yo f n e c e s s i t y ) 、陌生人 必要时的干预制度( n e c e s s i t o u si n t e r v e n t i o nb yas t r a n g e r ) 以调整对社会有积极意 义、必要的无因管理行为。对于客观上确属干预私人事务自由的无因管理行为， 如何确定法律所鼓励和救济的无因管理范围是大陆法系国家立法和理论的基本前提。 仔细分析司法实践中发生的适法无因管理行为，都是为了他人利益而管理他人 之事务，但存在为了避免现实存在之危险而进行管理和单纯为了本人利益增加而 实施管理两类情形。前者如医生紧急救治昏厥于公共场所之老人；见义勇为者救 助落水儿童；于暴风雨来临之时修葺邻居之危房等：此类情形都存在客观上之紧 急危险情形，于此情形本人或利益相关者通常会采取管理行为。后者如为友人寄 存之家具刷涂油漆；为外出工作之邻居修整院落等：皆出于本人利益最大化考虑 而实施管理行为，更像是好意施惠。 王泽鉴：民法学说与判例研究二，中国政法大学出版社1 9 9 8 版，第7 6 页。 3 一、传统无因管理理论与实践问题梳理必要无因管理及其相反诉权问题研究 依据上述区别，无因管理行为在现实生活中确有必要与任意之分。必要即存在 客观紧急情况，为了避免本人或利益相关人的利益损失而采取管理行为。管理人 出于善意之目的而实施该管理行为实属必要，也是人类社会互利互助之最基本需 要，这一必要管理行为也当然属于我国立法规定之无因管理行为范畴。任意无因 管理是指没有客观上之必要性，完全出于给予某种利益而为之管理行为，也即管 理人认为本人会认可其管理行为的可能性更低的一类管理行为。当然，给予利益 应当作广义理解，不只是通过管理行为而使本人利益增加，也可以是通过管理行 为而原有利益得到维持或应减少之利益得到保护。 ( 二) 无因管理制度合理性的历史考察 无因管理制度是私法调整无因管理行为的基本制度，是法定之债的重要组成。 作为一项法律制度必然有其合理性。法律为了维持最低限度的社会良性运行而通 过设定规则以定纷止争，并引导公民选择自己行为之方式。自古罗马法起至今， 无因管理制度的演变过程中形成了关于其合理性问题不同观点。 1 古罗马法救济之理由 在古罗马法的体系中，无因管理作为准契约一种被归入债的范畴。当罗马人 说债产生于准契约( q u a s ie xc o n t r a c t u ) 时，他们指的正是无因管理，因为它完全 缺乏契约协议。显然，严格地说，这些诉权不是依据任何契约产生的，因为这些 诉权产生于某人在未受任何要求的情况下，自荐于他人事务之管理的情况。 无因管理制度的雏形可以追溯到一项罗马裁判官法令，其中规定了基于失踪 朋友利益考虑而为其提起诉讼的各方主体间的权利。最初是裁判官授权特定主体 代表在一项诉讼中缺席之人， 在之后的一段时间里，由此法令所创设的权利和义 务扩展到其他种类的管理他人事务情形中。该法令的产生是由于罗马帝国战事频 繁，市民参战后对自己事务的管理成为不可能，此时管理人代为朋友于其缺席之 时管理事务能解其后顾之忧，也有利于帝国总体财富的积累。古典时期无因管理 是不受法律调整的，但是由于罗马国家长年征战的需要，许多人因长期外出作战 而不能照管财产、处理事务，意外紧急出征也使得许多人无法对自身事务预先做 【意大利】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 9 6 页。 优士丁尼：法学阶梯，徐国栋译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第4 0 3 页。 j o h np d a w s o n ，n e g o t i o r u mg e s t i o ：t h ea l t r u i s t i ci n t e r m e d d l e r , h a r v a r dl a wr e v i e w7 4 ( 19 61 ) ：t h eg e s t o rf i r s e a p p e a r e da sa ni n d i v i d u a la u t h o r i z e db yt h er o m a np r a e t o rt or e p r e s e n ta na b s e n tp e r s o ni nl i t i g a t i o n e r n e s tg l o r e n z e n ：t h en e g t i o r u mg e s t i oi nr o m a na n dm o d e mc i v i ll a w ”，c o m p e l ll a wq u a r t e r l y1 3 ( 1 9 2 1 ) 4 必要无因管理及其相反诉权问题研究 一、传统无因管理理论与实践问题梳理 出安排。在这种情况下，替他人处理事务在道德上被认为是正当的，从经济效益 上看也是有利的。到法定诉讼时期，有法律规定凡因公出差或作战被俘，如其财 务被盗，所有市民均可以被害人名义对窃贼提起盗窃之诉。程式诉讼时期，大法 官允许离家之人在返回后诉请为其管理事务的人交回所管理的事务，管理人付出 的费用也可在该诉中要求偿还。共和国末期，无因管理由市民法加以调整，并赋 予管理人以诉权。至此，无因管理在管理人和被管理人之间产生了债权债务关系， 其性质属于准契约。 易言之，古罗马法中产生这一制度是由于当时的社会经常出现“管理缺席” 现象，出于军事及经济利益的考虑，帝国鼓励罗马市民之间互助行为，其本意在 于解军人后顾之忧，保全社会财富，调整事实上有利害关系主体之间的财产关系。 2 大陆法系正当性理论概述 近现代欧美资产阶级革命进程中，民法典运动如火如荼地展开，以法德为代 表的大陆法系国家相继继承了罗马法的这一成果，将无因管理制度纳入其民法体 系中，并逐步实现其“现代化”。现代大陆法系国家关于无因管理正当性的代表性 理论有不当得利理论、利他主义理论以及不公平牺牲理论，这些理论都一定程度 上解释了无因管理法律效果的正当性。 与罗马法和法国民法典主张准契约理论不同，1 7 、1 8 世纪的德国普通法确立 不当得利的一般原则并将无因管理纳入不当得利原则的管辖，主张被管理人得利 缺少法律上的依据，因而构成不当得利。然而，不当得利理论却无法解释无因管 理对于本人未获利情形下管理人仍可就其全部费用请求补偿的规定。鉴于这一现 实问题，有学者提出“无因管理是最值得支持和倡导的，因为法学也像经济学一 样，不能仅停留在个人主义的层面上；法学与经济学中的最大错误就是不能认识 到个人只是更大的整体中的一个器官而已”。基于利他的意思表示而为之管理行 为是值得肯定和鼓励的，法律在维护个人事务自由不受干涉的前提下，于特定情 形允许甚至鼓励利他行为的存在。但利他主义理论最大的问题在于自愿地为他人 利益进行管理行为，为什么会在高尚之余去请求补偿? 对于理性人设立之法律为 何要调整高尚人之高尚行为? 至于不当牺牲理论，则是从管理人角度出发，认为 。e r n e s tg d o r e n z e n ：t h en e g t i o r u mg e s t i oi nr o m a na n dm o d e mc i v i ll a w ”，c o m p e l ll a wq u a r t e r l y1 3 ( 1 9 2 1 ) ：i n t h ea b s e n c eo fr a t i f i c a t i o n ，t h ea g e n tc a nr e c o v e rh i se x p e n s e so n l yi fh eu n d e r t o o kt h em a n a g e m e n tt oa v e r t i m m i n n e n td a m a g et ot h ep r i n c i p a l ( n t g o t i o r u mg e s t i on e c e s r i a ) 周柑：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 版，第8 3 4 8 3 8 页。 杨振山主编：债法事典，中华工商联合出版社1 9 9 4 年版，第4 9 3 4 9 4 页。 j o h np d a w s o n ：n e g o t i o r u mg e s t i o ：t h ea l t r u i s t i ci n t e r m e d d l e r , h a r v a r dl a wr e v i e w , 19 6 1 ，p 7 4 5 一、传统无因管理理论与实践问题梳理必要无因管理及其相反诉权问题研究 其遭受到了不当个人利益的牺牲，本人应当为此补偿。但本人对毫不知情之情事 负担义务，尤其在本人没有实际获利的情况下，对本人亦有不公平牺牲之嫌。上 述理论的缺陷说明无因管理制度的合理性问题缺少足够的证明。理由不充分的原 因在于制度本身设置不尽完善：过于宽泛的将“干涉他人事务行为”归入无因管 理制度，偏向于鼓励管理人积极主动帮助他人的集体主义思想难免忽视对“毫不 知情”本人的合法权益的维护，有失偏颇。 3 英美法系的态度 责任不能强加给不知情的人，正如不能违背他人的意愿而授予其利益一样。 英美法系国家强调个人自由，在其立法中视无因管理行为是多管闲事的干预，原 则上未经本人同意，是不能对他人事务进行管理的。一个人干涉他人事务将有义 务对其他主体承担由于其擅自处理他人事务而给他人造成的所有损失，并且得不 到任何其他的权利。但是英美国家返还法判例的出现，一定程度上改变了绝对否 定的态度。 为了弥补债法领域的空白，英美法系在合同与侵权之外，又以不当得利为基本 原则和补充，通过一系列案例经验的积累，形成了返还法制度( t h el a wo f r e s t i t u t i o n ) ，美国更是通过返还法重述文件材料对该制度进行了详细的阐述。 这一制度以利益返还为方式，以不当得利和过度牺牲为理由，建立了错误、合同 无效、必要时代理( a g e n c yo f n e c e s s i t y ) 等情形下的利益返还问题。其中陌生人 必要时的干预制度( n e c e s s i t o u si n t e r v e r t i o nb ys t r a n g e r ) 与无因管理制度有异曲同 工之妙。相比无因管理，陌生人必要时的干预利益返还适用范围有限，主要是通 过特定案例得以确立，且严格规定了赋予请求权的条件。之所以如此谨慎地适用 该类利益返还制度，根本原因还是对“多管闲事者”“干涉私人事务自由 的忌讳。 4 小结：对我国的启发 无因管理制度源于罗马帝国常年征战导致“市民管理缺席”成为常态之特殊 历史时期，并被法德等欧洲大陆国家基于鼓励社会互助的考虑继承和发展。当代 社会，罗马时期的特殊历史需要不复存在，鼓励社会成员互助之立法初衷实际效 果又不尽如人意，无因管理制度之合理性问题值得重新考虑。 大陆法系立法倾向于保护管理人的利益，因为其立法理由在于利他主义的管 r o b e r t g o l f a n dg a r e t h j o n e s ：t h el a wo f r e s t i t u t i o n ，l o n d o ns w e e t & m a x w e l lp r e s s 1 9 9 3 ，p 3 7 0 ：l i a b i l i t i e s a r en o tt ob ef o r c e du p o np e o p l eb e h i n dt h e i rb a c k sa n ym o r et h a ny o uc a nc o n f e rab e n e f i tu p o nam a n a g a i n s th i s w i l l 6 必要无因管理及其相反诉权问题研究 一、传统无因管理理论与实践问题梳理 理行为是值得鼓励和倡导的；而英美法系基于不当得利考虑，只有在本人获有利 益而不返还存在不正当时，才赋予管理人请求返还利益的权利，目的在于保护本 人私生活之安全不受干涉。我国法律制度沿袭了大陆法系成文法传统，基本移植 了大陆法系无因管理制度并继承了其基本理论，且我国历来传统民俗提倡社会成 员之间互助，集体主义意识较强，发生无因管理行为的概率较大，确立和完善这 一制度实属必要，即必要性是无因管理制度合理性的根源。 ( 三) 我国无因管理制度现状分析 1 立法现状 现行立法规定简陋，立法建议对现实问题仍无突破。我国民法关于无因管理 问题只有一条原则性法条及一条司法解释，前者规定了无因管理行为及其法律效 果，后者则是对必要合理费用的进一步解释。对于无因管理的具体适用要件、管 理人与本人的权利义务、管理中损害赔偿规则及具体行使各自权利的条件这些关 乎法律可操作性的问题没有明确详细的规定。历史因素造成的这一问题在民法典 学者建议稿中有所改善，一些可操作性强的条文得以补充，但仍未突破大陆法系 制度的基本范畴。实践中，由于司法工作人员所能遵照的只有现行民法通则与司 法解释的两条规定，具体适用法条可操作性不强，司法人员需要依靠法理、学说 为参考，并自由裁量，这与法律的确定性、可预见性原则相违背。 2 制度固有缺陷 以鼓励社会成员互利互助为出发点的无因管理制度在其规则设定中存在重 大缺陷，包括其构成要件的设置，法律效果的规定都面临着社会发展过程出现的 新情况的挑战。 ( 1 ) 无因管理单纯从管理人角度设定其构成要件，有忽略好心人干预他人自 由之嫌。王利明教授主编的民法典草案建议稿中规定：没有法定的或者约定的义 务，为避免他人利益遭受损失而进行管理或者服务的，为无因管理。该草案规定 与我国现行法律规定类似，都是从管理人的角度着手，即管理人意识到本人有利 益受损之风险，且管理人明知自己没有法定或约定义务，但是出于高尚之思想觉 在梁慧星教授、王利明教授各自主编的民法典草案学者建议稿中都增加了比现行立法更详细、可操作性强 的条文，但仍未突破大陆法系传统无因管理理论范畴。例如，对于报酬请求权，有学者建议稿原则上予以 否认，但本人自愿承担的除外。这一规定实际上仍然未赋予管理人报酬请求权，并且也未涉及本人同意支 付报酬后又反悔时，管理人是否享有获得法院支持报酬请求的权利。( 参见梁慧星主编：中国民法典草案 建议稿，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 3 页。) 王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由债法总则、合同，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 5 页。 一、传统无因管理理论与实践问题梳理必要无因管理及其相反诉权问题研究 悟，主动对其事务进行必要管理或者提供专门服务。如此规定片面强调对乐于助 人者的利益保护，存在本人事务被干涉、计划被打乱之虞，而这实质上是对他人 自由的干涉，与立法公平公正原则相违背。 ( 2 ) 管理失败后的管理人损害赔偿请求可能加重本人负担。一概支持管理人 的合法利益，在某些特殊情形下，对本人而言无异于雪上加霜。试想本人在遭受 重大损失的同时，还要去支付未经授权或请求之不特定乐于助人者的费用支出， 这看似合理的规定对于本人的损失非但没有避免或减少，实际上加重负担，与无 因管理立法初衷不符。再如现在许多城市出现的“义工妈妈”现象，其自愿义务 看护学生过马路的行为属于宽泛意义下的无因管理行为。按照无因管理的规定， 义工受伤害是可以向被看护学生或其父母要求必要费用的返还的，但这样的操作 最终的结果应该是家长恳请学校拒绝这样的好心行为，因为对于其他家长而言风 险高于受益，现行法律的规定违背了他们的意思。 ( 3 ) 一概否认报酬请求权不尽合理。无因管理报酬请求权在我国乃至大多数 大陆法系国家都被否认，然细分析其合理性值得质疑。在管理人实施管理行为过 程中被请求提供专业服务的组织或个人，可以获得其专业服务的报酬，而当其以 管理人身份在危急时刻不顾自身责任风险而实施救助行为场合，事后却无法依照 无因管理制度获得报酬。同样的提供服务，后者积极主动的提供社会必要互助行 为，却不如前者被动的参与所能获得的补偿。利他主义的无因管理在此问题上无 疑抑制专业人员参与社会互助服务的积极性，因为不但没有报酬，在管理出现问 题时还有承担责任的风险，对于以营利为目的专业机构而言怎能不避而远之? 3 司法适用简单套用而忽视分析实际法律关系 通过对笔者能力范围内搜集到的案例进行分析，司法实践中多数案由为垫付 医疗费、税费、员工工资等，对于案中涉及的无因管理法律关系的判断并不复杂， 且法律后果也多是必要合理费用返还或者管理损害补偿，部分案件甚至牵涉到对 于见义勇为行为的民法调整。传统民法所持的经济人假设受到了法律道德化思潮 的考验，这种思潮的体现之一是把传统的个人对他人生命、健康保持的不作为义 务改为作为义务，提倡个人对社会承担的责任，为此，具有不同法律传统的各国 以各种方式制定了自己的“好撒玛利亚人法”或见义勇为法，至少试图在局部的 法律领域完成人性标准设定从经济人到好撒玛利亚人的转变，而这种尝试的成败 必要无因管理及其相反诉权问题研究 一、传统无因管理理论与实践问题梳理 是非，尚在争议中。在文明如此发达之现在，对于立法强制见义勇为仍存有争议， 说明毕竟法律制度是基于理性经济人之假设而设定，法不强人所难。司法实践中， 但凡符合我国无因管理规定之行为发生，对于保护本人利益不必要或者违背本人 意愿的，都强“本人所难”而要求其接受利益并支付“对价”。正如见义勇为立法 在我国的实际中面临的问题一样，目前无因管理制度有强人所难之弊端。基于理 性经济人而设定之法律制度不应出现类似好撒玛利亚人法的突兀，至少在崇尚自 由和理性、意思自治的民法中不应出现。 民法应然调整民事利益、义务和责任分配，无因管理法律效果设定的初衷也 理应是由于必要情形而发生管理他人事务且实际受益情形下，权利、义务的公平 分配。司法实践操作中，忽视对管理行为必要性的探究，而简单以无因管理制度 去解决一切没有法定或约定义务的为本人利益的管理行为，强迫本人接受权利的 同时强迫其承担义务，这是亟待商榷的。 更有甚者在无需适用无因管理制度的情形下生搬硬套无因管理制度的情形也 屡见不鲜。经常遇到的案例如医生为病人垫付医疗费用，为他人代付丧葬费用等， 稍加分析可知无需适用无因管理之债进行调整。首先，无因管理制度存在之合理 性在于其利他性的价值取向，阻却干预他人自由之违法性的基础在于为他人利益 的无私品质，而为了自己和他人共同利益采取管理行为的情形不属于利他性无因 管理制度的调整范围。其次，被告代为垫付医疗费用时双方可以进行有效沟通， 至少被告可以与原告相关亲属进行有效沟通，原告方获知被告代为垫付医疗费用 后默示接受，依法可认定双方达成了口头或事实上的借款合同，依据借款合同的 相关规定完全可以解决问题。最后，即使口头或事实上之借款合同理由存有争议， 不当得利也应然可以适用。被告获得利益且造成了原告相应的损失，被告亦无法 律上之获利理由，被告的不当利益导致了原告的不当损失，利益必须返还给原告， 除非能证明原告有赠与之意思。类似简单适用无因管理的案例判决最大的问题在 徐国栋：见义勇为立法比较研究，河北法学，2 0 0 6 年第7 期。 例如在秦明山与梁秋冬无因管理纠纷中，被告秦某因交通事故到新乡医学院第一附属医院住院治疗，共花 医疗费6 8 ，2 1 3 3 1 元，但其仅交费2 7 ，9 0 0 元，原告梁某作为秦某的主管医生，按照其所在医院内部有关规 定垫付了秦某所欠的4 0 ，3 1 3 3i 元医疗费，二审法院和一审法院都以无因管理为由进行判决。但细究案情， 此案有其他更符合法律自身逻辑的解决途径。首先，被告虽为原告垫付医疗费，对原告利益有客观上的帮 助，但其初衷是基于医院内部规定的主治医生的特定职责而为之，难以证明其主观上是为了原告的利益采 取上述行为。其次，即使认为其主观上是出于救死扶伤的医生职业操守的而垫付费用，且传统观点认为， 管理人在为自己利益的同时也为本人利益而行为时仍符合无因管理构成要件的，但这实是由于无因管理涉 及范围广泛，而不当得利制度适用有限的法律体系之下，为解决此类纠纷而不得已对无因管理制度的扩展 适用。 一、传统无因管理理论与实践问题梳理必要无因管理及其相反诉权问题研究 于有掩盖或违背实质法律关系之虞，使得无因管理制度显得范围过宽，实际法律 效果显得过于“强人所难”。 无因管理理论本身制度设定有其价值取舍倾向保护积极提供帮助的管理 人、过度要求管理人无私奉献进而产生诸多难以在现有制度体系内解决的疑 难问题。只有通过完善现有制度并使其符合现代社会文明趋势要求，方可发挥制 度所被赋予的预期功能，而构筑必要性要件不失为合理之尝试。 必要无因管理及其相反诉权问题研究 二、无因管理必要性要件构筑 二、无因管理必要性要件构筑 ( 一) 必要无因管理制度合理性分析 1 奥地利民法典的启示 无因管理必要性立法例在大陆法系国家已有先例，奥地利民法典的这- - 6 1 举 虽未引起大陆法系国家的重视，却对无因管理行为作出了颇有意义的划分。这一 划分在一定程度上为限制“多管闲事”行为，慎重承认阻却违法性的无因管理制 度提供了改良的新思路。而排除“干预他人事务自由”之嫌疑，对行为阻却违法 性的认定，正是当事人之间利益合理分配的必要依据。奥地利民法典规定，在未 获本人追认前提下，只有在管理人实施管理行为是为了避免本人遭受临近的、即 将发生的危害情形下，方可获得合理费用的赔偿。( 必要无因管理) 奥地利民法 典对于必要无因管理( n e g o t i o r u mg e s t i on e c e s s a r i a ) 和任意无因管理( n e g t i o r u m g e s t o r u mu t i l i s ) 的分类是以管理行为有无必要为区分标准的，分别规定于第1 0 3 6 条、1 0 3 7 条。前者是指为了避免他人迫在眉睫的危机而实施的必要无因管理，后 者则纯粹是为了给予某人利益上的增加。后者情形下的合理必要费用的返还借助 于不当得利原则( u n j u s te n r i c h m e n t ) 予以救济，并且要求本人在诉讼时仍享有不 当利益。奥地利无因管理制度适用有如下假设前提：首先，本人拒绝追认管理人 实施的行为，无法适用委托或其他法律规则进行调整。其次，在发生上述危险情 形时( i m m n i m e n td a m a g e ) ，本人知道当时的具体情形时会同意这些管理行为。本 人拒绝追认管理人的行为并不愿承担必要费用的补偿，但实际上获得了建立在他 人损失代价基础上的利益，有不当得利之事实，所以无因管理制度才有适用的余 地。试想如果本人在得知管理人管理行为后追认，双方之间就发生费用问题处理， 可通过代理制度予以解决；在本人自愿追认并给予必要费用返还之时，也不存在 诉诸法律的可能。故无因管理制度适用的前提之一是本人对管理人的行为不置可 e r n e s tg l o r e n z e n ：t h en e g t i o r u mg e s t i oi nr o m a na n dm o d e r nc i v i ll a w ，c o m p e l ll a wq u a r t e r l y1 3 ( 1 9 2 1 ) ： “i nt h ea b s e n c eo fr a t i f i c a t i o n ，t h ea g e n tc a nr e c o v e rh i se x p e n s e so n l yi fh eu n d e r t o o kt h em a n a g e m e n tt oa v e r t i m m i n n e n td a m a g et ot h ep r i n c i p a l ( n t g o t i o r n mg e s t i on e c e s r i a ) ” 奥地利民法典第1 0 3 6 条规定：未经他人授权，为避免立即发生之危害，而管理他人事务之人，对因此而发 生之必要与有效费用，有权请求补偿，虽其努力非因可归责于其之事由而无结果时，亦同。第1 0 3 7 条规定： 纯为促进他人利益，而管理他人之事务者，必须请求他人之同意。事务经理人怠于为此项同意之请求，但 由其本人负担费用管理该事物，显然对他人有重大利益时，他人对其所发生之费用应予偿还。 固e r n e s tg l o r e n z e n ：t h en e g t i o r n mg e s t i oi nr o m a na n dm o d e r nc i v i ll a w ，c o m p e l ll a wq u a r t e r l y13 ( 19 21 ) 1 1 二、无因管理必要性要件构筑必要无因管理及其相反诉权问题研究 否或明示、默示拒绝后，才有保证管理人不因为他人利益行为而遭受损失的必要。 对于管理人旨在避免的危害，立法规定必须是客观上真实存在的，而不是管理人 本着真诚的意愿而主观臆断的危险。赔偿只能是必要且适当的费用，即缺少这些 费用危害的发生无法避免。在上述条件下，管理人有权获得合理费用的偿还，即 使他的管理行为客观上没有达到他所预想的目的，并且其所实施行为给本人带来 了不利，只要证明他尽到所有应尽努力即可。 显然，奥地利民法上之无因管理制度适用范围被缩小了，除了符合传统无因 管理行为构成要件，还必须存在即将发生之客观危险情形，该紧急情况的存在使 得管理行为变得必要且紧迫，即使本人知晓实情后也会认可或实施必要行为去避 免即将遭受的损失；而除此之外的其他无因管理行为则通过不当得利规则实现利 益在平等的管理者和本人之间合理分配。并非一切为他人利益实施的无因管理行 为都有纳入无因管理制度调整之必要，诚如奥地利民法典的规定，立法者的此种 分类在笔者看来，有以下合理之处。 ( 1 ) 即将发生危害前提的设置符合正常理性人可推定之反应。于本人利益有 实际遭受损害危险而本人又无法获悉并实施合理挽救之时，为维护本人利益而实 施避免损害之必要且合理的管理行为，客观上侵犯了他人管理自己事务自由之权 利，却符合正常理性人面对危急情形趋利避害之合理反应，即此种情形下的无因 管理存在必要性。拯救他人利益于危险之中与单纯为了增加他人利益的管理行为 不同：前者是正常存在的利益面临遭受损失的不测，在无法获知利益所有人真实 意愿情形下，实施理性人知悉具体情形时会采取之管理行为以避免利益遭受损失 是符合正常理性人逻辑之假设；而单纯促使他人利益增加则缺少这种当然的合理 性，原因在于现代社会经济、知识日益复杂化，人们持有各异的价值观，法律不 能武断假设人人都是单纯追求一切可能利益之理性经济人。 ( 2 ) 维持他人利益现状的必要性增强了实施干预行为合理性。无因管理之目 的在于鼓励社会成员之间的互助互利行为，而在他人有需要之时给予的帮助行为 是值得社会提倡的。无因管理行为亦不例外，有必要时实施的管理行为正是基于 维持他人利益现状之必要互助行为。积极地改变他人利益现状的行为需要本人的 同意，因为不能强迫他人获利；而主动维持他人利益现状在必要性强度上明显高 于前者。 ( 3 ) 必要性要件的构筑能够更合理地解决无因管理法律效果难题。在管理失 必要无因管理及其相反诉权问题研究 二、无因管理必要性要件构筑 败后必要费用返还问题上，该分类具有明显的合理性：在必要无因管理场合，管 理者实施管理行为具有合理性和必要性，即使管理者竭尽其所能而客观上未能实 现其预期之目的即管理失败，仍能就其所付出之必要费用向本人请求返还；而在 任意无因管理场合，为了本人利益的增加而实施管理行为的费用返还可依不当得 利规则实现，前提是在请求权行使时本人基于管理者行为而获得的利益尚存，据 此可知，管理失败情形下，客观上不存在法律上之利益的增加与获得，更无不当 得利之说，故不存在任何返还请求权。无因管理失