（经济法学专业论文）wto框架下的中国法律服务业研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 法律服务业是建立社会主义市场经济体制、推进依法治国方略的实施、 建设社会主义法制国家不可或缺的重要行业，法律服务业的发展水平标志着 一个国家法制文明程度的高低。 服务贸易总协定( g a t s ) 是第一个调整国际服务贸易的多边性，具 有强制力的规则。对与服务贸易相关的普遍义务与原则、具体承诺、贸易方 式、争端解决机制等方面作出了规定。g a t s 的实施必将对2 l 世纪世界各国 经济贸易的发展产生深远的影响。 国际服务贸易是指一国的服务提供者通过一定的形式向本国境内他国服 务消费者或他国境内的服务消费者提供有偿服务，并取得外汇收入的一种贸 易方式。这种贸易方式可以通过过境提供、境外消费、商业存在、自然人流 动等方式进行。法律服务贸易就是指以法律服务的提供与消费为内容的服务 贸易。其具有一般的国际服务贸易的特征，但也蕴涵着其自身的独特之处。 另外，本文在系统阐述上述内容的同时，立足国情、对比世界，全面分 析了我国法律服务业的发展现状和入世后对我国法律服务业的影响。并在此 基础上对我国法律服务业存在的制度问题和行业的未来发展提出了自己的意 见和建议。 关键词：服务贸易总协定；法律服务贸易；中国法律服务业；律师业 a b s t r a c t t h es e r v i c e 打8 f l eo ft h eh wi sa l li n d i s p e n s a b l ei m p o r t a n tt r a d et os e tu p s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ys y s t e m ，a d v a n c et h ei m p l e m e n t a t i o no f t h eg e n e r a lp l a n o fr u n n i n gac o u n t r yi na c c o r d a n c ew i t ht h el a w ，b u i l dt h es o c i a l i s ts t a t ew i t ha n a d e q u a t el e g a ls y s t e m s t h ed e v e l o p m e n tl e v e lo ft h es e r v i c et r a d eo ft h el a w m a r k st h el e v e lo fan a t i o n a ll e g a ls y s t e mc i v i l i z a t i o nd e g r e e t h eo n e st h a t a d j u s t e di n t e r n a t i o n a l s e r v i c et r a d ef i r s ti n ”g e n e r a la g r e e m e n to fs e r v i c et r a d e “ ( g a t s ) a m u l t i l a t e r a l h a v er u l et o f o r c es t r e n g t h g e n e r a lo b l i g a t i o na n d p r i n c i p l e ，p r o m i s i n gc o n c r e t l yt oc o r r e l a t i n gw i t hs e r v i c et r a d e ，s u c hr e s p e c t sa s t r a d ew a y ，d i s p u t es o l v e dt h em e c h a n i s mh a v em a d es t i p u l a t i o n s t h e i m p l e m e n t a t i o no fg a t sw i l lh a v eaf a r - r e a c h i n gi m p a c to nd e v e l o p m e n to f e c o n o m i ct r a d eo f c o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l di nt h e2 1 s tc e n t u r y i n t e r n a t i o n a ls e r v i c et r a d em e a n st h a tt h es e r v i c ep r o v i d e ro fo n ec o u n t r y s e l v e ss e r v i c ec o n s u r i e r si nc o n s n n e r so rh i st e r r i t o r yt ot h eo t h e rc o u n t r yo f t e r r i t o r yo fo n e so w nc o u n t r yt h r o u g hc e r t a i nf o r mo f f e rt h ep a i ds e r v i c e ，a n d m a k eak i n do f l x a d ew a yo f t h ee x c h a n g er e v e n u e t h i sk i n do f t r a d ew a yc a nb e o f f e r e dt h r o u g hb e i n gi nt r a n s i t , c o n s u m p t i o na b r o a d ，c o m m e r c i a lp r e s e n c e ， n a t u r a lp e r s o nf l o we r e a n dg oo n t h es e r v i c et r a d eo fl a wi st om e a no f f e r i n g a n dc o n s u m p t i o ns e r v i n l n gi no r d e rt ol a w 嬲t h es e r v i c et r a d eo fc o n t e n t s i t s c h a r a c t e r i s t i cw i t hg e n e r a li n t e r n a t i o n a ls e r v i c et r a d e , b u tc o n t a i ni t so n e so w n u n i q u ep l a c e i na d d i t i o n , t h i st e x tb a s eo ht h en a t i o n a lc o n d i t i o n s ，c o m p a r ew i t ht h ew o r l d w h i l ee x p l a i na b o v e - m e n t i o n e dc o n t e n t ss y s t e m a t i c a l l y , i m p a c to nl a ws e r v i c e t r a d eo f o u rc o u n t r ya r e ra n a l y s i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o no f t h ed e v e l o p m e n to f t h e 哈尔演工程大学硕士学位论文 i i i l a ws e r v i c et r a d eo fo u r c o u n t r ya n de n t e r i n gt h ew t o i na na l l - r o u n dw a y a n d p u tf o r w a r do w no p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n st ol a ws e r v i c et r a d eo fo u rc o u n w ja n d t h ef u t u r ed e v e l o p m e n t so f t r a d e k e y w o r d ：g a t s ；l e g a ls e r v i c et r a d e ；k g a ls e r v i c ei n d u s l z yo f c h i n a ；b a r 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：翊 日期：0 。哼年1 月j o 日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 本课题的研究背景 经过1 5 年艰苦卓绝的谈判，中国终于在2 0 0 1 年1 2 月1 1 日成为w t o 的正式一员。中国的成功入世，对中国的经济、政治、法律乃至文化等各个 方面必将产生深远的影响，对中国来说可谓是机遇与挑战并存。在w t o 的 大背景下，中国社会生活的各个方面必将日益国际化，也将加快与世界接轨。 w t o 规则是由一系列的协定构成的一个完整制度，w t o 的法律规则可以分 为两部分。第一部分是多边贸易协议，第二部分是诸边贸易协议。在第一部 分附件1 中，有一项是调整服务贸易的协定，即服务贸易总协定该协定 是在“邓克尔议案”的基础上，经双方继续谈判，在1 9 9 3 年1 2 月1 5 日乌拉 圭回合最终谈判中达成的。谈判各方在1 9 9 4 年4 月1 5 日在马拉喀什正式签 署，于1 9 9 5 年1 月1 臼与世界贸易组织同时生效。服务贸易总协定是第 一个调整国际服务贸易的多边性，具有法律强制力的规则。它的实施必将对 2 1 世纪世界服务贸易的发展产生深远的影响，国际服务贸易也必将成为w t o 今后谈判的重点。 随麓w t o 影响的扩大，w t o 成员的不断增加，完全市塌经济必将成为 一耱主黉瓣经济雾秘，嚣枣溪经济燕法治经济，它要袭枣秘缀济运孬豹浚淡 化。这不仅要求建立究善的法律制度，而且还爨求完善的法律服务的提供， 以使市场童体依法彳亍察，以降低交易成本，同时也使自己的合法权益得到保 护。嚣魏，法律蔽务豁褥隧着全球经济一箨稼豹迸一步秘强嚣褥弱遂一步豹 发展，而法律服务贸渤也必将成为阑际服务贸易中的一个发展照点，另外， 由于法律服务贸易与滋律服务业肖潜密切的关系，可以说没有发达的法律服 务整，穗魏没骞发达瓣法律鼹务贸弱。困魏，滚禧服务贾荔翁笈震遴稳奁受 哈尔滨工程大学硕士学位论文 深层次上推动各国法律服务业的发展，本文就是在此背景下进行写作的。下 面简要介绍一下本文的背景知识。 1 1 1 服务贸易总协定简介 服务贸易总协定( g a t s ) 是第一个调整国际服务贸易的多边性，具 有法律强制力的规则。g a t s 的实施必将对2 l 世纪世界各国经济贸易的发展 产生深远的影响。服务贸易也必将成为w t o 今后谈判的重点，现笔者对 g a t s 简要介绍如下： 1 1 1 1 乌拉圭回台服务贸易谈判的历史背景 服务业是衡量一个国家经济实力的重要指标，服务贸易的产生是产业进 步的标悫。= 战以后，l 睫藿经济全球化的至g 来，服务贸易迅猛发展。1 9 7 0 露 嚣际服务贸易总额为6 4 0 亿美元，1 9 8 2 年增至4 0 5 0 亿美元，1 9 9 3 年增至1 0 5 0 0 亿美元- 2 4 年间增长了1 6 倍多，1 9 9 6 年国际服务贸易总额融达1 2 6 0 0 亿荧 元，占墩赛货物贸易憨额的1 4 。 发这强家在氆界激务贸易串占童体遗位，墩界蔽务赘荔喜是班发这瀚 家为中心而发展的。1 9 9 6 年全球近2 0 0 个国家和地区服务贸易额占世界服务 贸易颞巍遮8 0 ，弼谯藏2 5 名酶阑家窥地区妻要是发达匿窳和地区。1 9 9 4 年，发送溺家驻务贸弱出口额占世羿鼹务如西额总值的7 5 ，比其在货物贸 易中的比重高5 5 个酉分点，发展中国家和地曛在世界服务贸易中的地位掇 上舞趋势，1 9 9 0 年黧1 9 9 4 年，发震中医家秘撼区鼹务贸易嬲日年平垮增长 1 2 ，猎如发达国家弗增长速度1 倍以上，在墩葬服务贸易出口的比重中豳 1 9 9 0 年的2 0 7 上升别1 9 9 4 年的2 5 v j 。 裁照在上述背景下，美匿率先提蹬要把服务贸易纳入关燹总块定谈爨议 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 i 程。由于服务贸易的快速发展和对各国国民经济的重要作用，欧共体国家也 积极赞成开展服务贸易的谈判。由于服务贸易在发达国家比较发达，而在发 展中国家则相对较弱，因此，发展中国家最初反对在关贸总协定的多边框架 内讨论服务贸易问题。但随着世界经济结构的调整，服务业在发展中国家也 得到了长足的发展，尤其是在谈判过程中发达国家对发展中国家的一些妥协 与让步，终于使发展中国家同意将服务贸易谈判纳入乌拉圭回合谈判。 1 1 1 2 乌拉圭回合服务贸易谈判过程简要回顾 从1 9 8 6 年l o 月2 7 日正式开始谈判至1 9 8 8 铝1 2 月中期审议前，服务贸 荔谈粼擞饕涉及瑕务爨荔定义、统谤；逶蔫鬏务燹易熬慧覆鬟l j 、褒察；黢努 贸易协嫩的范围等内释。 蒙特制尔中期审议之后的工体燕臻集中于各部门的谈判，1 9 8 9 年4 月服 务爱荔谈麓缝决定裁虢下罄门进镣谈翔：逶诿、建筑、交逶懑徐、藏游、众 融和专渡服务。 1 9 9 0 年6 月，中阑、印度、嗡炭隆、埃及、肯尼亚、尼髓剩亚和坦桑照 翌7 个露錾雷家 惫鬏务贸荔谈鬟缀联合提交了“辍务贸莠多滚框架豢黧与缀 则”提案，对最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与镣一般义务与市 场准入、围民待遇等姆定义务作了区分，最终g a t s 文本结构采纳了“甄非 提案”瓣差张。 1 9 9 0 年1 2 月1 3 网至7 日在稚鲁塞尔部长级会议上，服务贸易谈判组修 订了“服务贸易总协怒多边框架协议草案”文本。 t 9 9 1 年1 2 胃2 9 弱关贸蕊秘寇憩予事邵竟象提交了一份“实藏鸟拉童强 合多边谈判成果的最终方案( 草案) ”，在此基础止形成了服务贸易总协定 鲍草案，即通常所称驰“邓克尔议察”。 在“褥竟尔议案”熬基疆上，谈粼方继续谈粼。在1 9 9 3 颦1 2 旁1 5 豳礴 哈尔滨工程大学硕士学位论文 拉圭回合最终谈判中，经各方努力，最终达成了服务贸易总协定，1 9 9 4 年4 月1 5 目在马拉喀什正式签署，于1 9 9 5 年1 月1 日与世界贸易组织同时 生效。 1 1 1 3g a t s 的主要内容 于1 9 9 5 年1 月1 日正式生效的作为乌拉圭回合谈判的“成果之一”【2 】的 服务贸易总协定由三个部分组成： 第一，适用于w t o 所有成员的基本义务的协定，即服务贸易总协定 条款。 第二，g a t s 的8 个附件规定的部门协议主要涉及各服务部门的特定部 门和供应方式，以及关于最惠国待遇的豁免。 第三，各缔约方服务贸易市场准入承诺的减少表。 除了以上3 个主要部分外，还有9 项有关决议，包括部长决定和金融服 务承诺谅解书，以及四项组织机构决定和一项关于服务贸易与环境的决定， 它们都是服务贸易总协定的组成部分。服务贸易总协定的实质性内容 包括6 部分，2 9 个具体条款及8 个附件嗍。 1 1 2 法律服务与中国法律服务业 1 1 2 1 法律服务的箨定 要骥确法律服务嬲概念，我们蓠先要明确服务静概念。对于俺为服务巾 卦学者淡述不一，努黼学者霍尔( 辍迸) 在1 9 7 7 年营提高了被理论界公试酌 服务概念：“服务是指人或隶属于一定经济单位的物在事先合慧的前提下由于 其他经济单位的活动所发生的变化”，“服务魏嫩产积消费嗣辩送行，印瀵费 者革位静变纯窝生产革位翡交纯麓辩发生，这种变纯是弼一的，羧务一曼雏 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 产出来必须由消费者获得而不能储存”。中国学者则将服务定义为：服务即是 服务主体应服务客体的要求所做的工作或所尽的义务。换言之，服务就是为 个人或法人、单位所做的工作或行为 4 1 。 上述定义分别从不同角度定义了服务的概念。前者主要从服务接受者的 角度阐述了服务是使被服务者发生变化的行为，后者则从服务提供者的角度 提出了服务是服务提供者为满足服务接受者的需要而为的行为。而且后者在 范围上要大于前者，因为后者所定义的服务不仅包括前者所提出的在合意情 况下的服务，而且还包括作为一种义务的服务。笔者认为，后者的定义是比 较全面的。所以笔者以后者关于服务的定义来界定法律服务，认为法律服务 即是获得国家认可的资格或得到国家允许的法律工作者应服务接受者的要求 所做的以法律为主要内容的工作或所尽的义务。此定义不仅包括以当事人含 意为基础的工作比如律师接受当事人的委托为其提供的法律服务，也包括了 法律服务提供者承担的向社会提供法律服务的义务，比如律师的法律援助义 务。 目前，我国的法律服务的内容主要包括律师、公证、基层法律服务、法 律援助等内容。 1 1 2 2 中国法律服务业 中国是四大文明古国之一，有着五千年源远流长的文明史，但由于中国 自给自足的社会经济体制和政法合一、刑民不分的司法制度，最终没有催生 出象征民主的律师制度。中国近代律师制度萌芽于清末变法，是在帝国主义 坚船利炮的外部压力下出现的。 1 9 1 2 年，北洋政府公布律师暂行章程，我国才算有了第一部关于律 师制度方面的成文立法。同时，该章程的公布实施也标志着中国律师制度的 产生和起步 5 1 。 5 哈尔滨工程大学硕士学位论文 新中国成立后，旧的律师制度在大陆被废除，新的律师制度开始逐步建 立。但从1 9 4 9 年开始至1 9 7 8 年中国律师制度经历了一个从逐步摸索建立到 漫长黑夜的过程。党的十一届三中全会以后，随着民主法制建设的加强，律 师制度建设才真正走上正轨，但中国的法律服务业并没有形成。笔者认为， 中国法律服务业初步形成于8 0 年代中后期，主要理由如下： 第一，8 0 年代中后期，改革开放逐步深入，经济体制改革也在逐步展开， 这为法律服务市场的形成提供了经济条件。 第二，随着社会主义民主建设和法制建设的加强，人们的民主法制意识 也随之逐步加强，这为法律服务市场的形成提供了思想条件。 第三，1 9 8 8 年司法部开始了律师体制改革。改革的内容之一是改变由国 家包办律师事务所的现状。并且，随着几年的发展，律师事务所的规模不断 扩大，这为法律服务业的形成提供了组织条件。 第四，8 0 年代中后期开始，随着诉讼业务的发展，非诉讼法律事务如专 利、商标、版权代理等业务也随之兴起，这为法律服务业的形成提供了业务 条件。 第蠢，1 9 7 6 年仝阑律师协会藏式成立，地方的律师协会也随着逐步建巍 超来。簸然，诧辩静律师协会在律郯管理孛熬起辅助作用，并且带有浓浮豹 行政色彩，但这毕竟为法律服务她的建立初步麓定了行业自律管理的条件。 缀建2 0 多年的发震，鑫前我黧驰法律服务渡褥到了长足的发展，取褥了 重大鹣成就，表现程如下凡个方褥： 第一，律师队伍迅速扩大，鼠已形成较犬规模。到2 0 0 0 年初，已达到 1 0 9 2 7 6 入，其中专职律烬这6 3 1 5 2 入，兼职律辩这1 5 9 0 8 入，特邀律爆5 9 2 2 人。 第二，律师事务所发展很快，且形式多样。到目前为止，各类律师攀务 所已达9 3 0 0 多令，媳於，还有部分韩国露师事务叛在北京、上海、广髑等皱 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 市设立了1 2 0 个办事处。 第三，律师法律、法规、规章不断出台，并已基本形成体系【6 】。 第四，社会法律服务机构比如律师事务所、公证处、专利代理事务所、 商标代理事务所、版权代理事务所、基层法律服务所以及一些社会法律咨询 机构得到不断的发展。据统计，总量约为5 万家左右，从业人数近3 0 万人。 1 2 论文研究的现实意义 在加入世界贸易组织的谈判中，我国已对法律服务业的开放作出了承诺， 这意味着未来的我国法律服务市场将是一个充满着国际、国内两个方面竞争 的市场，因此在世界贸易组织的大背景下对法律服务业的研究有着如下的现 实意义： 第一，加强对世界鼹易组织服务贸易总协愆下的法律服务研究，脊助 于了解在世界贸易缀织规则的框架下法律服务贸易蛇运行规则，以便在今聪 的法襻服务贸易中棒遵守觏粥，避免不必要静镄裁。同辩瞧要灵活、巧妙 的运用规则，更好的维护我国法律服务业的利菔。 第三，通过国际法律服务业的研究，有助予发现我国法律服务业自身存在 匏不是，麸宏琨帮徽观两个方覆党蓄我国豹法襻服务韭，虢使更好豹抓键细 入世界贸易组织给我国法律服务北带来的机遇，同时也更好的应对来自豳际 法律服务业的竞争。 第三，热强对我溺法律服务鼗靛研究，有助予推进我国法律服务市耪法制 建设，提高法律服务的社会作用，推进我国的民主法制进程。 。3 论文的剖耩之整 本论文的写作脊如下创新之处： 第一，本文紧密缝合w t o 服务贸易总协定对国际法德服务燹易的运 行瓶剜及成员国静稿荚义务进行了系统全面静介绍。 7 第二，本文对中国法律服务业的现状进行了全面的介绍并对中国法律服 务业进行了总体评价，角度较新颖，内容较详实。 第三，本文在咖的大背景下，重点论述了w 1 o 服务贸易总协定 对中国法律服务业的影响，结合具体原则进行论述，有较强的针对性。 第四，本文在最后提出了中国法律服务业的制度缺陷与完善并对我国法 律服务业未来的发展提出了一些自己构想。 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章w t o 服务贸易总协定下的法律服务贸易 2 1 国际服务贸易与法律服务贸易 2 1 1 国际服务贸易 随着全球经济一体化的发展，国际贸易活动不断加强，服务贸易也逐渐 引起各国的重视。据统计，从1 9 9 3 - 2 0 0 2 年世界服务贸易出口总额从9 4 1 8 亿 美元增长至1 5 7 0 1 亿美元，年增长率为5 8 ；进口总额从9 5 3 1 亿美元增长 至2 0 0 2 年的1 5 4 5 5 亿美元，年增长率为5 5 。我国的服务贸易也取得了长 足的发展，出口额从1 9 9 3 年的1 0 9 9 2 亿美元增长至2 0 0 2 年的3 9 3 8 1 亿美元， 年均增长率达到1 5 2 ，服务贸易进口额从1 1 5 6 3 亿美元增长至4 6 0 8 0 亿美 元，年均增长率为1 6 6 t n 。 服务贸易( t r a d ei ns e r v i c e s ) 溆个概念最早出现于1 9 7 2 牮9 月经合缀织 ( o e c d ) 提出的巅级专家对贸易和有关问题中。1 9 7 4 举美国在其贸 易法麓3 0 1 条款枣謦次霞嗣了“瞧奏骚务燹菸”熬疆念鹊。毽究竟餐凳鼹 务贸易备国学者说法不一，加之阑际经济生活的实践非常复杂又牵扯到备图 的自身经济利益，因此，要形成一个比较科学的，为各个方灏都能接受的概 念是专分霆难戆。 1 9 8 7 年，格鲁悄( h g g r u b e l ) 将服务贸易定义为人绒物的国际流幼。 还有的学者们倾向予将服务贸易界定为不同国家的居民之间所发生的服务交 荔嚣动，不论这释交荔发奎盔餐戆粥。 对服务贸易的内涵我国学者也作了比较深入的研究。指出将国际服务贸 易划分为广义和狭义两个概念，狭义的国际服务贸易是无形的，是指发生在 国家之溺靛籍食予黟耩骚务定义懿轰接羧务输滋与臻久活动。两广义熬黧舔 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 服务贸易包括有形的劳动力的输入和输出，也包括无形的提供者与使用者在 没有实体接触情况下的交易活动i 啦。还有的学者将国际服务贸易直接地界定 为跨越国界进行服务交易的商业活动】。 目前，w i o 服务贸易协定中服务的定义是通过4 种服务的提供形式 来阐述的，即过境提供、境外消费、商业存在、自然人流动。 由于服务贸易协定是第一个专门调整国际服务贸易的协定，其通过 描述性的方式，以四种服务的提供方式来定义服务贸易，符合服务贸易的客 观实际，有一定的科学性和权威性。随着国际经济贸易实践的深入，这个定 义已逐渐被广泛认同和接受。 综上所述，笔者认为国际服务贸易就是指一国的服务提供者通过一定的 形式向本国境内他国服务消费者或他国境内的服务消费者提供有偿服务，并 取得外汇收入的一种贸易方式。这种贸易方式可以通过过境提供、境外消费、 商业存在、自然人流动等方式进行。 通过以上对国际服务贸易的分析，我们可以看出服务贸易有很多不同于 其他国际贸易的特征： 第，国际服务贸易具有无形健。国际服务贸易的内容邋常是一种智力 活动，魄翔专弱、法簿、会诗、僚黢等。这释餐力活动过程邋常是无璐饺。 另外从敦提供的过程来看不像货物贸易那样从一开始便有具体的物品。我们 通常看到的服务贸易的一些成果或嚣说是成形的东西，只是接受服务后的一 静状态。 第二，服务业豹嫩产具有不可储存性( n o n - s t o m b i l i t y ) 以及服务提供者 与消费卷的互动性( i n t e r a c t o n ) 。因此，服务的提供只霄在宥滇费要求时 才麓赉现，丽不能储存。 第三，国际服务贸易内容具材广泛性和掇供方式多样性的特点。服务贸 易的内容涉猎很多，魄如金融、邀输、广告、法律、会计等。提信，随麓孝 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 会经济生活的发展其内容还会更加扩展。 第四，国际服务贸易在监管方式上的特殊性。由于服务贸易提供方式的 特殊性，决定了其不能通过与海关相关的监管方式进行监管。而一般只能通 过国内相关立法来进行规制。 第五，服务贸易保护方式更具有刚性和隐蔽性，由于服务贸易标的的特 点，各国政府对本国服务业的保护，无法采取货物贸易上惯用的关税壁垒和 非关税壁垒的方法，而只能采取在市场准入方面予以限制或进入市场后不给 予国民待遇等方式，这种保护常以国内立法的形式加以旅行 1 3 i 。 2 1 2 法律服务贸易 法樟服务贸易，顾名思义就怒指以法律服务的提供与消费为内容的服务 贸易。篡具有一般的阑际服务贸易的特征，但由于法律与一图的政治经济体 制、地：曦文化传统爨感摆关叉与掰史黄统密不讶分。因姥，法律鼹务贸爨叉 体现文了自己的一些独特之处。蠛者在这里就简要介绍一下。 第一，法律服务的专业特性。法律服务的提供者通常须缀专门的职业资 格考试方髓取褥专螃躔入变格。 第二，法律服务的空阿逮域性。如前所述法律服务通常与服务提供者戏 消费者所在地的政治、经济、历史、文化及语宙等密切联系。 第三，法簿服务暴鸯更蹇的袋燕缝。法律服务与其德服务程魄要求毅务 的提供者有高度的责任感，要求掇供的服务典肖更高的公蕨饿，要严格符含 法律的规定。 2 。2 法律服务贸易的普遍义务 服务贸易总协定在第二部分( 第2 条黛篱1 5 条) 热定了各成员的鼹 遍义务奄琢爨| l ；分剿涉及最惠国褥遇、透骥菠、发震中莺象威费更多参与、 l l 哈尔滨工程大学硕士学位论文 经济一体化、国内法规、承认、垄断和专营服务提供者、保障收支平衡的限 制、政府采购、一般例外和补贴等内容。法律服务贸易作为g a t s 范围内的 专业服务中的一种，自然适用g a t s 的一般规定。但由于法律服务的自身特 点，在具体适用规则上也有一些不同于其它服务贸易的方面。现笔者结合 g a t s 中的规定谈一下法律服务贸易的普遍义务问题。 第一，最惠国待遇 g a t s 第2 条规定：“关于本协定涵盖的任何措施，每一成员给予任何其 他成员的服务和服务提供者的待遇，应立即和无条件地给予其他任何成员的 同类服务和服务提供者。”最惠国待遇是w t o 协定里常见的原则，在货物 贸易协定等协定中都有规定。g a t s 中的最惠国待遇也与其有着相似的涵 义，但也有以下两点重要区别或者说g a t s 最惠国待遇的特殊要求。 首先，g a t s 中的最惠国待遇不仅适应于服务产品，而且还包括该项服 务的提供者。这与g a t t 中只适用于产品而不适用于产品提供者是不同的。 这一点具体到法律服务贸易有着重要的意义。因为法律服务通常需具有专业 知识的律师等专业人员提供。法律服务与法律服务贸易的提供者不能分离。 因此，要求对法律服务给予最惠国待遇就必需对法律服务的提供者给予最惠 国待遇。 其次，g a t s 的最惠国待遇被当作一项一般义务予以规滗，适用于所有 成员方，因此，将其称为“最惠豳义务”条款则更为恰当，鞭g a t t 中则确 立箕为一顼基本琢赘| j 爨穿予g a t t 豹各项魏定之中。 服务贸易总协定的最惠圜待遇与关税与贸易总协定第1 条规定 的最惠隔特遇，原则上都是无条件最惠国待遇。但对某些国家，协议则予以 秘外砖瑷，翔骚务贸荔总协定辊定本条约不适用于有关税收、投资保护 和司法协助的国际协议，也暂时不适用于服务贸易总协寇附则中没列入 的，丽甑其它国际协议管辖的具体部门。在服务贸易总协定的谈判裙期， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 曾有不少西方国家要求采用有条件的最惠国待遇。美国由于其服务业力量强 大，主张实行对等开放，即只对愿意对等的向美国开放服务业市场的国家提 供最惠国待遇，欧共体和其他一些发达国家认为服务贸易难以实行无条件的 最惠国待遇，应采用互惠方式以杜绝“免费乘车”。而广大发展中国家则坚持 采用无条件最惠国待遇，因为“有条件的最惠国待遇”将意味着，如果发展 中国家不达到一定水平的自由化，就不能分享服务贸易总协定的减让措 施。而以发展中国家目前的服务业发展水平，实施服务贸易的自由化仍有许 多困难。最后经过彼此争论与妥协，将最惠国待遇条款定为“无条件的”最 惠国待遇】。 g a t s 最惠国待遇虽然是一项普遍义务但也有例外与豁免。对于最惠国 待遇例外g a p s 主要规定了两种情况，一是边境服务贸易，并限于当地生产 和消费的服务贸易；二是对经济一体化成员方相互提供的优惠。关于最惠国 待遇的豁免，g a t s 第2 条第2 款允许各成员根据协定附件规定的条件自行 作出选择。实际上，附件并没有规定可以实行豁免的实质性要件，而只是作 了程序方面的规定。这一点对于法律服务贸易来说，由于法律具有普遍约 束性和属地管辖性等特点，导致法律服务并不因为提供地点在一国边境而与 一国其他地方有何不同，也并不局限于某个特定地域。但笔者认为尽管如此， 由于一国政府可以从限制向外国律师事务所开放的地区和法律服务内容等方 面对法律服务贸易的自由化程度进行控制，那么g a t s 最惠待遇的例外应适 用于法律服务贸易，由于其并没有实质性内容而只是程序规定，因此，笔者 认为在有适合予法律服务贸易的实质性内容时，附件2 关于第2 条豁免的 附件的规定亦适用于法律服务贸易。 第二，政策、法规、措施的透明度义务 g a t s 第3 条明确规定了各成员的透明度义务，主要有以下几个方面： 其一、除紧急情况外，每一成员应迅速公布有关或影响本协定运用的所 哈尔滨工程大学硕士学位论文 有普遍适用的措施，最迟应在此类措旌生效之时。一成员为签署方的有关或 影响服务贸易的国际协定也应予以公布。若公布不可行，则应以其他方式使 此类信息可公开获得。 其二、每一成员应迅速并至少每年向服务贸易理事会通知对本协定项下 具体承诺所涵盖的服务贸易有重大影响的任何新的法律、法规、行政准则或 现有法律、法规、行政准则的任何变更。 其三、每一成员对于任何其他成员关于提供属第1 款范围内的任何普遍 适用的措施或国际协定的具体信息的所有请求应迅速予以答复。每一成员还 应设立一个或多个咨询点，以应请求就所有此类事项和需遵守的通知要求的 事项向其他成员提供具体信息。此类咨询点应在w t o 协定生效之日起2 年 内设立。对于个别发展中国家成员，可同意在设立咨询点的时限方面给予他 们适当的灵活性。但咨询点不必是法律和法规的保存机关。 其四、任何成员可将其认为影响本协定运用的、任何其他成员采取的任 何措旖通知服务贸易理事会。 综上，各成员有荧法律服务贸易方面的法律、法规、规磷及相关措施必 须按照遴明度义务及时公布或采取谶当措施使其它成员能够知晓。但这个义 务氇有一个镄井祷嚣，驻务贸荔憨协定第3 条瓣羽趣定，不要求任旃藏爨 方提供那些一旦泄嚣会阻碍法律的寓施或有害予公众利益，或损害包括国营 和私营念蛙合法商业利益的机密资誊莘。服务贸易总协定对哪些瓷料属于一 量公蠢余雉褥法律实蘸蕺有害予鬻娃稠益，授露提出其箨酌舔准，需要程实 践中达成共识。这其中，对阻碍法律实施或有害于公共利益豹资料还相对襻 易判断一些，对有害乎商业利益的资料则比较娥以判断。实践中可能出现多 静稳蕊交缓在一起麴情况。翻翻，公开菜公司的骚料霹能有损该公司酶弱藏， 但可能柯利于法律的执行( 如法院的判决) ，而该公司若是上市公司，就会涉 及更多人的利益嘲。 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第三，发展中国家的更多参与 第三产业是随着世界经济的发展而还逐步发展的。第三产业的发展程度 与本国经济的发达程度密切相关。服务业作为第三产业的一个重要方面，同 样与本国经济的发展程度相关。因此，发达国家服务业的发达程度必然较发 展中国家要高。g a t s 正注意到此点，在第4 条规定了发展中国家的更多参 与的义务。其中在第1 款规定了便利发展中国家成员更多的参与世界贸易的 具体措施，即“增强其国内服务能力、效率和竞争力，特别是通过在商业基 础上获得技术；改善其进入分销渠道和利用信息网络的机会；在对其有出口 利益的部门和服务提供方式实现市场准入自由化。”为了更好地实现以上措施 g a t s 在第4 条第2 款作出了具体规定，即“发达国家成员和在可能的限度 内的其他成员，应在w t o 规定生效之日起2 年内设立联络点，以便利发展 中国家成员的服务提供者获得与其各自市场有关的，关于以下内容的信息： 服务提供的商业和技术方面的内容；专业资格的登记、认可和获得；服务技 术的可获性。”并且该条对最不发达国家成员给予特别优先。鉴于最不发达国 家的特殊经济状况及其发展、贸易和财政需要，对于他们在接受谈判达成的 具体承诺方面存在的严重困难应予特殊考虑。 疆上规定弱祥逶躅于法律鼹务麓易。马壳憨主义法学认为法静内容莛物 质生活条件决定的，是受客观规律制约的呻。马克思认为“只有毫无历史知 识盼人才不知道：君囊们在任何盼蜓懿不得不黻扶经济条件，并且从来不熊 淘经济条件发号施令。无论是致治麓变法鬣索瑟的立法，都强是衰碉或记载 经济关系的要求而已。即日由此我们可知法律的发选程度与经济的发展水平密 切相关。那么，以法律为内容的法德服务业逛必然与社会经济瓣发展相连。 众所阖知，发达国家黥法律体系静究善程度、黧民的法律意识、法律服务渡 的发达稷度都比发展中国家要高。因此，g a t s 在此基础上规定发展中国家 更多参与躲义务，无疑将在很大裁度上会促进发展中国家服务业的发展。这 哈尔滨工程大学硕士学位论文 也是国际贸易公平原则的一种体现，这种公平指的是市场经济条件下的公平， 即一种起点和条件的公平1 1 9 。 第四，经济一体化 g a t s 在第5 条规定了经济一体化的条款，即g a t s 不得阻止任何成员 参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定。这些协定应旨在便利 协定参加方之间的贸易，并且与订立该协定之前的适用水平相比，对于该协 定外的任何成员，不得提高相应服务部门或分部内的服务贸易壁垒的总体水 平。并且任何协定的订立、扩大或任何重大修改，一成员有意修改或撤销一 具体承诺，因而与其减让表中所列条款和条件不一致，则该成员应至少提前 9 0 天通知该项修改或撤销，并应适用减让表修改的程序。同时，任何协定参 加方的成员应迅速将任何此类协定及其任何扩大或重大修改通知服务贸易理 事会，他们还应使理事会可以获得其所要求的有关信息。理事会可设立工作 组，以审查此类协定及其扩大或修改，并就其与本条规定的一致性问题向理 事会提出报告。另外，任何协定参加方的成员，不可对任何其他成员从此类 协定中可能获得的贸易利益寻求补偿。经济一体化对成员问法律服务贸易具 有十分重要的意义，尤其是法律服务贸易并不发达的国家。经济一体化的建 立使经济一体化成员内部的联系更加紧密，自由化程度更加加强，从而有利 于法律服务贸易的快速发展。对于法律服务贸易不甚发达的成员，可以通过 经济一体化，在相对有利的环境下发展自身的法律服务业，从而在根本上提 高法律服务的水平，促进法律服务贸易的发展。 第溉，国内法规 g a t s 在第6 祭巾以6 款的起黎规定了有关嚣内法律的内容，主要有以 下方蔷： 其一、在已作出县体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易 蛉普遍邋尾的措施以余理、客观粒公正的方式蜜缝。 1 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 其二、对每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁、行政法庭或程序，在 受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并 在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有 关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实行中提供客观和公正的审 查。 但该项规定不得解释为要求一成员设立与其宪法结构或其法律制度的性 质不一致的法庭或程序。 其三、对已作出具体承诺的服务，如提供此种服务需要得到批准，则一 成员的主管机关应在根据其国内法律法规被视为完整的申请提交后一段合理 时间内，将有关该申请的决定通知申请人。在申请人请求下，该成员的主管 机关应提供有关申请情况的信息，不得有不当延误。 其四、为保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施不 致构成不必要的服务贸易壁垒，服务贸易理事会应通过其可能设立的适当机 构，制定任何必要的纪律。此类纪律应旨在特别保证下述要求，即依据客观 的和透明的标准；不得比为保证服务质量所必需的限度更难以负担；如为许 可程序，则这些程序本身不成为对服务提供的限制。 其五、在一成员已作出具体承诺的部门中，在按照第( 4 ) 款为这些部门 制定的纪律生效之前，该成员不得以不符合第( 4 ) 款规定的三个要求和在该 成员就这些部门作出具体承诺时，不可能合理预期的方式实旋此类具体承诺 失效或减损的许可要求、资格要求和技术标准。并且在确定是否符合该义务 时，应考虑该成员所实施的有关国际组织的标准。 其六、在已就专业服务作出具体承诺的部门，每一成员应规定适当程序， 以检验任何其他成员专业人员的能力。 法律服务贸易作为服务贸易中的一个部门，只要成员对其作出了具体承 诺，那么，该成员的法律服务贸易就必须符合该条规定。并且法律服务作为 哈尔滨工程大学硕士学位论文 褥翌l 蠹务璎下专照搬务豹一耱，笼萁逶掰第( 4 ) 款关予资穆要求瓣蕊寇，敬 及最后款关于专业服务专业人员能力检验程序的规定。 勇矫，获戳上规定筏彳 】氇w 良看崮g a t s 一方萄斌予成员方行使翻定各 种新法规以符合其国内政策目标的权利，事实上这种法规业已成为规范和管 理境内月陵务贸易活动最为通行的有效手段，而弱一方面_ 懿q 要求萁成员方承担 相应垂勺义务，这就是避兔馊这秽法规对难常的灏琢；服务贸易构成不必要豹贸 易壁垒和障碍，尤其是申请许可和资格认定程序【2 。】。 第六，承认的义务 服务贸易包括广泛的服务领域，服务的提供也与提供服务的人紧密相连。 因此，服务提供者的学历和履历等方面就成为是否具有服务的资格和服务的 质量等方面的决定因素之一。为此g a t s 在第7 条明确规定了成员关于学历 和履历的相互承认方面的义务。 其一、为使服务提供者获得授权、许可或证明的标准或准则得以全部或 部分实施，在遵守第3 款要求的前提下，一成员可承认在特定国家已获得的 教育或经历、已满足的要求，或己给予的许可或证明。此类可通过协调或其 它方式实现的承认，可依据与有关国家的协定或安排，也可自动给予。 其二、属上款所指类型的协定或安排的参加方的成员，无论此类协定或 安排是现有的还是在将来订立，均应向其他利害关系成员提供充分的机会， 以谈判加入此类协定或安排，或与其谈判类似的协定或安排。如一成员自动 给予承认，则应向任何其他成员提供充分的机会，以证明在该其他成员获得 的教育、经历、许可或证明以及满足的要求应得到承认。 其三、一成员给予承认的方式不得构成在适用服务提供者获得授权、许 可或证明的标准或准则时在各国之间进行歧视的手段，或构成对服务贸易的 变相限制。 法律服务贸易作为专业性很强的服务贸易之一，各国对其服务提供者资 啥尔演工程大学硕士学位论文 捂静取褥都有癸体篱囊建。键鲡，我嚣瓣国家驾法考试就麓定必有取怒凑等 院校本科以上学历的才允许参加考试。因此，成员间相互承认举历、腹历等 辩促进服务贸瓣的颓秘纤展具裔重要意义。 第七，支付和转移 g a t s 在第1 l 条中规定了支付和转移的义务。该条规定：除在发生严重 国际收支和对外财政困难或其威胁，一成员可对其已作出具体承诺的服务贸 易，包括与此类承诺有关的交易的支付和转移，采取或维持限制的情况外， 一成员不得对与其具体承诺有关的经常项目交易的国际转移和支付实施限 制。另外，本协定的任何规定不得影响国际货币基金组织的成员在基金组 织协定项下的权利和义务，包括采取符合基金组织协定的汇兑行动， 但是一成员不得对任何资本交易设置与其有关此类交易的具体承诺不一致的 限制。但根据保障国际收支的限制条款或在基金请求下除外。这一点具体到 法律服务贸易不仅包括以商业存在的方式提供法律服务的机构，还包括法律 服务机构内部的工作人员以及以自然人流动的方式提供法律服务，其他成员 国的服务提供者的国际转移和支付。另外对于其他两种服务提供方式下的国 际转移和支付也要作出与g a t s 相协调的安排。 第八，一般例外和安全例外 g a t s 在第1 4 条规定了一般例外和安全例外两种情况。作为普遍义务的 例外，在法律服务贸易涉及到该条规定的情况时，同样适用该条规定。下面 首先介绍一下一般例外，包括以下方面： 其一、为保护公共道德或维护公共秩序所必要的措施； 其二、为保护人类、动物或植物的生命或健康所必要的措施： 其三、为使与本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措 施，包括与下述内容有关的法律或法规即防止欺骗和欺诈行为或处理服务合 同违约而产生的影响； 1 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 其四、