（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度研究——以公司治理为视角.pdf

中文摘要 股东派生诉讼制度是公司法一个伟大的创设，通过诉讼手段有效救济了公司 “内部人控制”下的公司治理失灵，从公司治理结构外部提供了一个及时的监督 体制，有利于促进公司治理。2 0 0 5 年我国新修订的公司法也引进了股东派生诉讼 制度，但是制度规定还是比较笼统，缺乏可操作性。 正是基于上述原因，本文通过对外国几个主要国家的股东派生诉讼制度的具 体设计及不同公司治理模式进行对比分析，以期完善我国股东派生诉讼制度，进 而促进我国公司治理。本文分为四部分，第一部分作为开篇，研究了股东派生诉 讼的基本理论，包括股东派生诉讼的内涵和理论基础，在内涵部分通过对股东派 生诉讼的基本概念、特点及与其他诉讼制度进行对比分析使股东派生诉讼的内涵 更加明晰，对派生诉讼有一个整体的把握。通过对派生诉讼的理论进行研究更加 明确派生诉讼产生的理论依据和必然存在的价值。第二部分分析了股东派生诉讼 的历史演进，通过对派生诉讼的产生、发展的路径研究，笔者得知该制度存在的 历史必然性，并在不断的发展中完善，而我国的派生诉讼纯属舶来品，需要司法 实践中的不断完善。第三部分也即本文的亮点，笔者从公司治理的角度研究了国 外几个主要国家不同的公司治理模式并发现，任何一种治理模式均不可能尽善尽 美，杜绝“内部人控制的现象，所以需要股东派生诉讼事后救济。股东派生诉 讼制度的本质价值在于它是平衡公司内部控制权与外部股东权，所有权与经营权、 股东滥用诉权与内部人滥用经营权的关键，是公司治理诸要素得以保持博弈均衡 的调节器，是公司治理中董事、高管和控股股东义务得以实现的最后保障。第四 部分也即本文的核心，笔者通过对比分析国外几个国家比较成熟的股东派生诉讼 制度，并结合我国的公司法环境和实践，总结出适合我国的派生诉讼制度，对完 善我国股东派生诉讼提供宝贵的建议。本文的创新之处在于从公司治理的视角研 究了我国股东派生诉讼制度在公司治理中的价值和作用，并从派生诉讼主体资格、 股东派生诉讼的诉前请求程序、法院在股东派生诉讼中的权限及诉讼费用的补偿 和担保制度四个方面对完善派生诉讼提出自己的见解。 关键词：股东派生诉讼公司治理制度完善 a b s t r a c t s h e h 。l d e rd e d v a t i v ea c t i 。ni sag r e a te r e a t i o n 。f t h ec o m p a n yl a w ，b e c a u s ei t e 骶c t i v er e l i e fc 。印。r a t eg 。v e r n a n c ef a i l u r e s i nt h e ”i n t e m a lc 。n t r o l ”t h r o u g hl i t i g a t i 。n m e a i l s np r o v i d e sat i m e l ym o n i t o r i n gs y s t e mf r o m t h ee x t e n l a lc 唧o r a t eg o v e m 粼e s 咖m 聆锄dh e l p st op r o m o t ec 。r p o r a t eg o v e m a n c e i n2 0 0 5 一c h i n a 多n e wc 。m p a n y l a w2 l l s o i n t r 。“c e dt h es h a r e h 。l d e r sd e r i v a t i v e a c t i 。n ，b u tt h es y s t e mr e q u i r e sq u i t e g e n e r a l ，t h el a c ko f m a n e u v e r a b i l i t y i ti sf o rt h e s er e a s o i l s ，i nt h ec o m p a r i s o no f t h es p e c i f i cd e s i g no ft h es y s t e 】mm s e v e r a lm a i o rc o u 栅e sa n dd i f f e r e n tc o r p o r a t eg o v e r n a n c em o d e l s ，t h ep 印e r s a l m1 st o i m p r o v es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e a c t i o ni nc h i n a , t h u sc o n t r i b u t i n g t oo u rc o 印o r a t e g o v e 孟觚c e t l l i sa r t i c l ei s d i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h e 觚a st h eo p e n i n g 协删y 也e b a s i cm e o r yo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el i t i g a t i o n , i n c l u d i n gs h a r e h 0 1 d e r d e r i v a t l v ea c n o n b a s e do nt l l ec o m e n ta n dt h e o r y ，s o m eo f t h ec o n t e n to nt h eb a s i cc o n c e p t o fs h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o n ，f e 栅e sa n dc o m p a r e dw i t ho t h e rl i t i g a t i o ns y s t e ma n a l y s l s o ft h e 妇e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nm o r ec l e a rt h em e a n i n go fd e r i v a t i v e l i t i g a t l o nh a v ea i l o v e r a l l 蓼唧b yt h et h e o r yo fd e r i v a t i v ea c t i o nd e r i v a t i v e l a w s u i t sh a v em o r ec l e a r l y m em e o r e t i c a lb a s i sa n dt h ev a l u em u s te x i s t t h es e c o n dp a r ta n a l y z e s t h el 虹s t o n c a l e v o l u t i o no fs h 积l o l d e rd e r i v a t i v e l a w s u i t s ，d e r i v a t i v el i t i g a t i o ng e n e r a t e d b yt h e d e v e l o p m e n tp 兆t h e a u t h o rl e a r n e dt h a tt h eh i s t o r i c a li n e v i t a b i l i t yo f n l ee x l s t e n c eo 士 t h es y s t e m ,a n di nt h e c o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fi m p r o v e d ，b u t a c t l o nl sp u r e l y d e r i v a t i v eo fm ee x o t i cr e q u i r e sj u d i c i a lp r a c t i c eo f c o n t i n u o u si m p r o v e m e n t ih et h l r d p a r tt h a ti s t l l em g h l i g h to ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o ro fc o r p o r a t eg o v e m a n c en o m t h e p e r s p e c t i v eo fs e v e r a lm a j o r f o r e i g n c o u n t r i e sa n dd i f f e r e n t m o d e lo fc o r p o r a t e g o v e m a l l c ea n df o u n dt h a ta n yk i n do fg o v e r n a n c em o d e la r e n o tp e r f e c t ，p u ta i le n dt o ，i n t e n l a lc o n 仃0 1 ”p h e n o m e n o n ，s or e q u i r eas h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o na f t e rr e l l e t n l en 舭eo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mi st h a t i ti st ob a l a n c et h ev a l u eo f n e m a lc o n t 】1 a n de x t e r n a l s h a r e h o l d e rr i g h t s ， o w n e r s h i p a i l dm a n a g e m e n t i l s h a r e h o l d e r sa n di n t e m a la b u s eo ft h ea b u s eo ft h er i g h tt oa p p e a lt h er i g h tt oo p e r a t e t h ek e yt oa l le l e m e n t so fc o r p o r a t eg o v e r n a n c et om a i n t a i ng a m eb a l a n c er e g u l a t o r ，i s d i r e c t o ro fc o r p o r a t eg o v e m a n c e ，e x e c u t i v e sa n dc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r st or e a l i z et h e f i n a lp r o t e c t i o no b l i g a t i o n s t h ef o u r t hp a r to ft h a ti st h ec o r eo ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o r o fs e v e r a lc o u n t r i e sb yc o m p a r i n gt h em o r em a t u r ef o r e i g ns h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e l i t i g a t i o n , a n dt h ee n v i r o n m e n ti no u rc o u n t r y sc o m p a n yl a w a n dp r a c t i c e ，s u m m e du p f o ro u rd e r i v a t i v el i t i g a t i o n ，s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o no nt h ei m p r o v e m e n to f p r o v i d i n gv a l u a b l es u g g e s t i o n s t h ei n n o v a t i o n o ft h i sp a p e ri st os t u d yf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fc o r p o r a t eg o v e m a n c e ，s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ni nc h i n ai nt h ev a l u e o f c o r p o r a t eg o v e m a n c ea n d t h er o l ea n dt h eq u a l i f i c a t i o nf r o mt h ed e r i v a t i v el i t i g a t i o n ， s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nb e f o r et h er e q u e s tf o ra p p e a lp r o c e d u r e s ，t h ec o u r ti nt h e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nr i g h t sa n dc o m p e n s a t i o nf o rl e g a lc o s t sa n di m p r o v e d s e c u r i t ys y s t e mf o r t h ef o u ra s p e c t so fd e r i v a t i v ea c t i o np u tf o r w a r dt h e i ro w n v i e w s k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ；c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ； s y s t e mi m p r o v e m e n t i i i 引言 公司作为一种最常见的企业组织形态，在现代经济生活中扮演着极为重要的 角色。但因为公司所有权和经营权的分离，现代公司已由“股东会中心主义 转 变为“董事会中心主义”，董事会在公司决策和管理中己居于中心地位，而股东会 却远离决策中心成了名义上的权力机构。特别是科学技术的发展和社会关系的复 杂化使得公司管理成为一项专业性很强的工作，当职业经理人以此为契机，由单 纯的“别人的资本管理人”发展到拥有公司控制权的庞大的经理阶层而爆发“经 理革命”的时候，经理层又成为公司的实际控制人，他们“支配着所有者的庞大 的财产，掌握了一种没有所有权的权力”。在这种“内部人控制的情况下，控 股股东以及董事、经理等公司高级管理人员的个人利益与公司利益将不可避免地 处于冲突和失衡之中。控股股东、董事、经理等高管人员的权力控制及中小股东 利益的有效保护成为现代公司治理的核心。国内外经济学界主要从公司治理结构 的角度出发，创设并不断完善公司治理模式，试图达到公司的利益制衡。而法学 界在不断的司法实践中发现并完善公司法制度，试图通过法律手段矫正失衡的利 益分配，其中最伟大的创设即为股东派生诉讼制度。 国内外法学界更加关注股东派生诉讼制度具体的制度设计，主要从诉讼主体 资格( 包括原告、被告、公司在诉讼中的地位) 、诉前请求程序、诉讼费用补偿和 担保等方面研究股东派生诉讼制度的完善。我国新修订的公司法也引进了股东派 生诉讼制度，但是规定的过于笼统，没有配套机制的建立，不利于该机制作用的 发挥。 本文选择以公司治理为视角来研究股东派生诉讼制度是因为虽然我国有关公 司治理方面的文献很多，但多是局限在公司内部治理机制，忽视了对其他机制特 别是诉讼机制的研究，股东诉讼就是诉讼机制中一个重要部分。在我国法学界关 于股东派生诉讼制度研究的文章也有很多，但绝大多数集中在股东派生诉讼制度 的介绍和设计，而且多是从股东权保护的角度来论证的。然而从公司治理的角度 来观察股东派生诉讼的较少。公司治理是一项系统工程，内部机制发挥作用必须 依靠诉讼机制的保障和支持。 二 本文通过对比分析的方法研究了国内外公司治理模式及股东派生诉讼的具体 制度设计，以期完善我国股东派生诉讼制度，增强其现实的可操作性，并从公司 治理结构外部提供了一个及时的监督体制，以便促进公司治理的完善。 2 第一章股东派生诉讼的基本理论 一、股东派生诉讼制度的内涵 1 8 4 3 年英国判例“f o s s v h a r b o t t l e 一案确立了福哈博特规则 ( f o s s v h a r b o t t l er u l e ) ：如果将要强制执行的义务系对公司的义务，则执行 义务的首要救济就是由公司对违反义务人的起诉；如果董事们违反了对其公司的 诚实义务或违反了对公司以必要的谨慎和技能行事的义务，那么，公司是诉讼中 唯一适格的原告n 3 。福哈博特规则实质上将“司法不干预公司事务确立为公司 法的一般原则。即除非有法律规定的情形，法院不轻易干预公司事务，尤其不愿 意根据事后对公司某种具体的商事活动的认识而对公司董事会的管理行为作出第 二次评价，该原则在诉讼方面体现为“适当原告”规则，从诉讼原告主体资格角 度对司法干预公司治理进行限制。“适当原告 规则认为公司为独立于股东的法人， 只有公司有权以自己的名义就自己遭受的侵害提起诉讼，实质上否认了股东的诉 讼主题资格。f o s s v h a r b o t t l e 规则在英美判例法上被不断的援引，并最终成为公 司法上的基本规则。但随着公司所有权和经营权的分离，“资本多数决”为公司所 有权与经营权的分离情形下董事、监事等高级人员控制公司提供了合理依据，而 人本身的私利性又难以避免个人利益和公司利益背离的道德风险。当高管人员为 了自我利益的满足而损害公司利益时因公司被董事、监事等高级管理人员控制而 不可能对自己提起诉讼，这就是“人无法咬自己的鼻子”的逻辑在公司诉讼实践 中的表现瞳1 。因而公司利益受到损害必然间接损害中小股东的权益。因此，为了保 护中心股东的利益，保持公司内部权利的平衡，在f o s s v h a r b o t t l e 规则的基础 上逐渐衍化出一系列的“例外规则”，赋予中小股东一定条件下的原告诉讼主体资 格，对公司董事、监事等高级管理人员直接提起诉讼，该规则即为国内外学者称 为股东派生诉讼或者股东代表诉讼。 ( 一) 股东派生诉讼的概念和特点 1 股东派生诉讼的概念 股东派生诉讼( s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ) 是指当公司的合法权益 受到不法侵害而公司却拒绝或者怠于通过诉讼手段追究相关侵权人的责任时，具 有法定资格的股东为了公司利益而依据法定程序，以自己名义代表公司对侵权人 提起诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归于公司的种法律制度。 2 股东派生诉讼的特点 股东派生诉讼首创于英国的衡平法，目的是制约公司内部人，保护少数股东 的权益，它是对付公司中那些滥权、浪费和盗窃行为的最后一道防线3 1 考察股东 派生诉讼制度。一可以发现，其在以下方面突破了法律的一般规定，表现出明显有 异于一般法律规则的特点。第一，原告股东在公司怠于行使诉权时代行公司诉权， 限制了公司处分自己权利的自由。第二，原告股东越过公司直接起诉侵害公司利 益之人，忽视了公司的独立人格。第三，少数股东在公司根据多数意思怠于行使 诉权时代行公司诉权，否定了资本多数决原则1 。作为一种异态的公司诉讼模式与 其他诉讼模式有明显的区别，为了更加清晰理解股东派生诉讼制度的内涵，笔者 认为完全有必要对股东派生诉讼制度与其他公司诉讼制度进行对比分析。 ( 二) 股东派生诉讼制度与相关股东诉讼制度的区别 1 股东派生诉讼制度与股东直接诉讼制度的区别 公司诉讼中，根据股东的诉权性质不同，可以分为股东直接诉讼和股东派生 诉讼。所谓直接诉讼是指股东纯为维护自身利益而基于股份所有人的地位向公司 或者其他人提起的诉讼。股东直接诉讼中包含着股东代表人诉讼，股东代表人诉 讼又称“集团诉讼”，是指其中一个或多个股东作为原告声称是代表人数众多的股 东就基于本身利益受到的损害进行诉讼，是人数众多的股东推选代表人进行共同 诉讼。股东代表人诉讼属于股东直接诉讼的一种。与股东直接诉讼不同，派生诉 讼是指公司的利益受到侵害，间接的损害了股东的利益。股东以自己的名义提起 诉讼。可见，派生诉讼的原告对诉讼标的没有实体的请求权，而只享有代位诉权， 代位诉权是一种实体权利与诉讼权利分离的诉讼实施权，属于法定诉讼担当的一 股东派生诉讼的概念在不同法系有不同称谓，英美法理论一般称其派生诉讼，主要着眼于原告股东的诉权 非其本有，而由公司的请求权派生而来，大陆法系国家一般将其称为代表诉讼，而这一称谓主要着眼于原告 股东所处的公司代表机构的地位。我国理论界尚未对其称谓达成统一的认识。笔者认为，作为一个法律术语， 必须讲求术语的严谨性，因股东派生诉讼是一种“异态”的诉讼模式，突破了传统的诉讼模式，兼有代表性 和代位性。而代表诉讼极易和共同诉讼中的代表人诉讼混淆，代位诉讼也容易让读者把该诉讼和债的保全中 的代位之诉相混淆，故笔者以下行文均采用股东派生诉讼的称谓。 4 种情形旧。为了避免股东的诉讼请求同时成立直接诉讼和派生诉讼，发生直接诉讼 和派生诉讼的竞合有必要对两者进行区分，二者的区别可以概括如下： ( 1 ) 产生的依据不同。派生诉讼的依据具有二元性：一为原告股东的出资人 地位，二为原告股东作为公司代表人的地位。前者为所有股东都享有的法定资格， 而后者只有在满足法定条件和程序之后方可发生。而直接诉讼的依据仅仅具有一 元性，即股东作为出资人的地位。 ( 2 ) 诉讼的性质不同。股东派生诉讼是股东为了自己的利益提起的诉讼，诉 讼的结果归于股东。是法律直接赋予股东个人的权利，因此，它是一种自益权。 只要股东的利益遭受侵害时，就可以依法直接向法院提起诉讼，要求赔偿。股东 派生诉讼是股东为了公司的利益提起的诉讼，其结果直接归于公司，它是一种间 接诉讼，引起诉讼的原因并非是股东的利益受到侵害，而是公司的利益受到侵害， 间接的损害了股东的利益。股东以自己的名义提起诉讼，因此，派生诉讼诉权的 本质是一种共益权。 ( 3 ) 存在范围不同。股东派生诉讼存在的范围非常广泛，凡是公司依据民商 法等私法及行政法等功法所享有的诉权，只要公司治理机构拒绝或者怠于行使， 且无正当理由，具有法定条件的股东均有权提起派生诉讼。派生诉讼涉及的是一 种侵权关系。下列情况的诉讼多属于派生诉讼的范畴：董事、高级职员进行自我 交易，领取不合理的高酬薪，篡夺公司机会，浪费公司财产，以及因重大过失致 使公司利益受到损害等违反其对公司应承担的信义义务( f i d u c i a r yd u t y ) 的情形。 另外，在上述人员和公司控股股东违反证券管理法规的情况下，要求将其出售股 票的溢价( p r e m i u m ) 归入公司的诉讼也属此类。股东派生诉讼的被告既可以是公司 的大股东、董事、监事、经理，亦可以是公司外的第三人。而股东直接诉讼是公 司侵犯了股东法定的或者约定的权利，股东为了维护自己的合法权益而提起的诉 讼，作为公司法中的特定概念，其存在的范围主要围绕法律和章程等赋予的股东 权展开，它主要涉及股东与公司的合同关系。下列情况下的诉讼通常都属于直接 诉讼的范畴：股东要求行使公司帐簿检查权的请求，行使表决权的请求，实现股 票优先购买权、回赎权的请求，强制分配股利的请求，强制公司对股份转让进行 登记的请求，要求解散、清算公司的请求，以及因受不实信息欺诈而买卖股票的 损害赔偿请求等等。 ( 4 ) 行使方式不同。在股东派生诉讼中，原告股东仅仅享有形式意义上的诉 权，实质意义上的诉权则归公司所有。倘若原告股东胜诉，胜诉利益归属于公司， 而非原告，倘若原告败诉，不仅由原告股东负担该案件的诉讼费用，而且该案判 决对公司产生既判力，不仅其他股东不得就同一理由再次提起派生诉讼，公司治 理机构也不得再就同一理由为公司名义提起诉讼。而直接诉讼中，原告股东享有 的形式意义上的诉权和实质意义上的诉权合二为一，无论原告股东胜诉抑或败诉， 切利益和不利益均归属原告股东，而非其所持有股份的公司。 ( 5 ) 程序不同。股东直接诉讼是按照普通民事程序进行，而股东派生诉讼受 原告主体资格的限制，还要“穷尽公司内部救济 。如2 0 0 6 年我国北京市第二中 级人民法院( 2 0 0 6 ) 二中民初字第0 3 7 6 8 号股东派生诉讼案件固。2 0 0 1 年，北京台 群科技有限公司成立( 以下简称“北京台群”) ，与台湾地区台群为关联企业，可 以低价购得后者的产品。后被告陈石虎、林仓敏指使甘雯绮在英属维京群岛注册 设立影子公司o c e a nj e tl i m i t e d 2 0 0 3 年，陈石虎指令北京台群避开台湾地区台 群转而向o c e a nj e tl i m i t e d 以单价每套5 万美金的价格购买1 6 套台湾台群生产 的设备，每套价格高出1 3 万美金。原告汉唐公司为北京台群的股东，陈石虎、 林仓敏、甘雯绮为北京台群的董事。原告以被告损害公司利益为由提起诉讼要求 被告赔偿北京台群经济损失2 0 8 万美金。该诉讼属于明显的股东派生诉讼，但原 告并未按照我国公司法第1 5 2 条规定履行“穷尽公司内部救济 的前置程序， 因此，北京市第二中级人民法院以此为由驳回了汉唐公司的起诉。 区别派生诉讼与直接诉讼的意义在于避免诉讼成为股东打破公司内部权利配 置模式的捷径，避免侵犯公司的直接诉权和公司的自治权利，股东对公司损害索 赔的请求只能以派生诉讼的方式并以复杂的司法程序设计加强对派生诉讼权行使 的严格司法审查。而司法实践中往往存在公司利益和股东利益的交叉，因而股东 派生诉讼和直接诉讼也难以泾渭分明。 2 股东派生诉讼制度与债权人代位诉讼制度的区别 债权人代位诉讼 是指当主债务人怠于行使到期债权，损害债权人利益时，债 权人代位主债务人对次债务人提起的诉讼，相对比股东派生诉讼区别很大，主要 西股东派生诉讼超越了一般法律规则，表现出一种异态因素，为了维护公司的自治权，实现司法介入公司自 治的确定性，各国对对股东派生诉讼设置了一些特殊规则，如原告股东持股时间与持股比例的要求，穷尽公 司内部救济的各种手段。 o ( 2 0 0 6 ) 二中民初字第0 3 7 6 8 号。 中华人民共和国合同法第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以 向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范 围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 6 从以下两方面分析：一是股东派生诉讼中，原告股东与公司之间没有债权债务关 系，二是股东派生诉讼是基于公司怠于起诉而由股东代公司提起的损害赔偿诉讼； 代位权诉讼是基于主债务人怠于行使到期债权而由债权人提起的债务履行之诉。 图1 1 ：显示了几种不同种类的诉讼在外延上包含、相交与相离的关系。 二、股东派生诉讼制度的理论基础 ( 一) 权利社会化思潮的兴起及立法理念的转变 1 9 世纪中叶以后，随着资本主义由自由竞争时期向垄断时期过渡，相应地，立 法思想也由权利本位过渡到社会本位，从追求形式正义发展为追求实质正义。在 公司法制度中，资本多数决原则一直被各国追捧为公司法的独创。该原则作为股 份平等原则在表决方式上的集中体现，是指股东大会依持有多数股份的股东的意 志作出决议，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思。足见，资本多 数决原则存在两面性：一方面因资本多数决将大股东的意志上升为公司意志强化 了大股东的地位，维护大股东的利益，且因大股东在公司中投入的资源比其他股 东更多，个人财富的增长和公司的未来发展关系更为密切，必然愿意付出更多的 经理管理公司，资本多数决赋予大股东话语权更有利于提高公司的整体竞争力。 4 中华人民共和国公司法第四十三条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定 的除外。 7 另一方面资本多数决的天然缺陷使得控制股东的滥权行为成为可能。一股一权是 资本多数决的具体体现。根据资本多数决的要求，各个股东享有与其持股数量相 等的表决权数，股东具有的表决权与其所持股份成正比，股东持股比例越多表决 权相应就越大。多数决的结果往往是相对多数的意志上升为集体意志，少数股东 的利益在这个看似正义的程序过程中被淹没和忽视了。甚至可以说，公司制企业 产生伊始，就把大股东控制公司的权力配置原则深深地烙印在公司宫殿的门楣上， 它不仅仅是一种宣誓，而且是无意动摇的基石，这就是资本多数决隋1 。资本多数决 本是公司法维护股东平等所选择的公平手段，但其天然缺陷一旦被利用就可能成 为控制股东滥权欺压中小股东的工具，造成实质上的不平等。顺应权利社会化思 潮的兴起及立法理念的转变，弥补资本多数决原则的天然缺陷，实现实质正义， 很多国家公司法立法规定了大股东表决权限制制度、累积投票权制度、股东提案 权制度及股东权利救济等制度。特别是股东派生诉讼不仅对公司处分自己诉权的 自由加以直接限制而且对资本多数决原则进行了间接限制，对于维护中小股东的 合法权益，完善公司治理有重要意义。 ( 二) 公司法人财产权的确立 公司作为非理性、无意志的非自然性法人突破自康德哲学以来形成的“理性 一主体一意志”图式而成为民法上的人经历了漫长的过程，而为公司这种典型的 法人寻求存在的合理性基础理论界更是莫衷一是，主要存在拟制说明理论、秩序 说明理论及人与财产的实质区分理论。因为传统的民法理论认为，作为民法上的 人需要有意志，而法人没有意志，所以，“主体必须有意志”的公式就逼迫人们为 法人寻找理性与意志，如何将个人的意志粘贴到法人上去而成为法人的意志，从 而为法人的存在提供合理依据，就成为理论界急需解决的问题。在这种情况下， 人们就从古代法中召回了拟制。萨维尼之“法人的法律人格并非源于法人的本质 而是法律所拟制”的论述被称为经典。但法人拟制说明理论存在难以解释的问题： 拟制在说明将意志归属与一个无意志的主题方面有较强的说明力，根据德国学者耶林的阐述，存在两种拟 制：一种为历史拟制，一种为独断拟制。所谓“历史拟制”是指将新法添加到旧法中去而无需改变旧法形式 的一种拟制，其作用是将一项原本不属于该诉讼范围内的事件通过拟制归属于诉讼范围，从而允许原告提起 诉讼。所谓“独断拟制”是指将所认识到的并确立起来的原则置于最便利的形式下，而不是在旧法罩子之下 引入新法。一般通过归属的方法，非正常的生物人的意志粘结到正常的生物人的意志上。 圆汉斯凯尔森( h a n sk e l s e n ) 认为，法人只不过是调整有些人行为的秩序的人格化而已，就是对所有由秩序 所决定的人的行为提供归责的共同点。狭义的、技术意义的“法人”的典型就是社团，但社团并不是一种个 人的有组织的团体，而是人的组织，即是调整人的行为的秩序。阕此，“人们组成社团”或者“属于社团”这 种陈述，不过是他们行为是由构成社团的泫律秩序所调整这一事实的一个很形象化的讲法而已。除了法律秩 序之外，就没有什么共同体，就没有什么社团。 8 为什么一个人的意志能够被附着在法人身上而称谓法人的意志? 其根据是什么? 正是在这一方面凯尔森抓住了把柄，从而提出：这就是法律秩序调整的结果。用 通俗的话来说就是，法律让它是，它就是，而无需玄而又玄的所谓“拟制 但凯 尔森的问题在于用一个拟制替代了另一个拟制。德国学者罗尔夫尼尔佩尔提出人 与财产实质区分理论，该理论认为法人的本质在过去还是现在都是对财产加以法 律定义和法律调整，而不是对身体体格的定义和调整。相反，法人的本质是对财 产加以组合、分割并服务与特殊目的。但经常被忽视的是一个及其重要的优先于 主体划分的、对许多人来说意味着实质解放的原则区分：相对于人的财产的独立 化，即将人的财产与人本身分离。该原则在1 9 世纪就得以实现，有限责任公司就 是这种原则区分的最典型的表现形式。无论理论界如何努力为公司法人存在寻找 合理性依据，每种理论都难以完美地解释公司法人存在的合理性，而实践证明人 与财产的实质区分理论就有较强的说服力，该理论最为直观的表现即为公司法人 独立人格的确立及公司法人财产权的确立1 对公司法人财产权的承认和确立使得公司对其全部财产享有独立支配的权 利，使法人摆脱了对出资者意志的直接依附，成为具备独立人格的法律主体。与 法人财产权的确立过程相伴的另一产权过程是股东股权的确立。公司投资者对于 投资于公司中的资产拥有原始产权，随着公司的成立，其投入公司的资本由公司 享有法人财产权，作为产权的交换，投资者获得了价值形态的股权，而丧失了实 物形态的资本所有权及原始所有权。这样以来，原始产权分裂为股权与法人财产 权，二者处于一种对立统一状态。一方面，法人财产权意味着公司生产经营所得 首先属于公司所有，而公司利润的提高会使得股东收益增加，股东利益和公司利 益是共同的，这使得公司权力机关和股东以公司财产增值作为共同目标，形成以 公司为中心的向心力。而另一方面，公司利益和股东利益并不总是一致的。虽然 公司法人具有独立人格但毕竟不同于自然人，公司的具体事宜必须由自然人股东 来完成，随着股权的不断分散及经营的日益专业化，股权与经营权和控制权逐渐 分离，中小股东被逐渐边缘化。现代公司中董事会及其聘任的管理层日益掌握公 司的权力，成为公司的实际统治者，而股东以其股权则缺乏对其进行有效监督以 使之忠诚于公司和股东的利益。当公司实际统治者违反忠诚和勤勉义务损害公司 的利益而其控制公司不对自己提起诉讼时，有必要突破传统的福哈博特规则 ( f o s s v h a r b o t t l er u l e ) 。因此，各国在司法层面上创设了股东派生诉讼制度。 9 ( 三) 公司中不同利益主体的利益对抗和均衡 现代公司是一个复杂的利益集合体。虽然传统的股东利益至上的观点正在逐 渐弱化嘲，但如何兼顾各方利益处理好公司中的各种关系仍然是公司治理需要解决 的一个重要课题。公司法的意义在于成功地从法律层面描述了人类社会最出色的 制度创造之一公司的组织和运行，而利益的对抗与均衡则成为公司法整个制 度体系的核心内容。公司法的利益均衡观点认为，公司是由不同的利益主体组成 的，他们有着不同的利益诉求，而且这种诉求有着天然的正当性，并不存在绝对 意义上的对与错，对任何利益主体的忽视都有可能导致公司的崩溃。公司中存在 股东利益、债权人利益、公司职工利益及其他相关人利益。公司法利益均衡的核 心在于股东和公司职工中的公司管理者之间的利益均衡。股东作为公司的物质资 产投资者，享有对剩余价值的分配请求权，而董事会在公司的运营中居于核心地 位，代表股东行使公司权利，公司法利益的均衡在于在公司治理结构中通过对股 东和管理者之间的权利配置和职责划分，形成两者的均衡关系，从而确保股东对 公司的最终控制。股东派生诉讼制度的确立尽管对公司治理来说具有滞后性、但 在影响、塑造、指引董事、经理等行为选择，限制、平衡内部利益冲突方面具有 不可估量的作用。股东派生诉讼制度是平衡公司内部控制权与外部股东权、所有 权与经营权的关键，是公司治理中权利制衡的诉讼手段，是公司治理的第一性义 务、第二性义务发挥作用的司法诉讼制度保障旧3 。利益平衡作为股东派生诉讼制度 的重要价值取向根源于派生诉讼设计的多元利益主体及主体之间利益冲突的复杂 性。股东派生诉讼中，公司成员与公司之间、公司与其管理者之间以及公司众多 利益相关者之间的利益冲突均有体现n 剖。股东派生诉讼的上述复杂性使得利益的 协调和均衡必然成为股东派生诉讼的主题。 。在问题解决之前仍坚持传统观念似乎较为稳妥。为此，张维迎在所有制、治理结构与委托一代理关系一 文中感叹道：“为股东服务不可能尽菩尽美，但至少是一个可操作的概念。要求经理为所有利益相关者 服务也坑农导致经理不为任何人服务，到头来，吃亏的还是工人阶级。” l o 第二章股东派生诉讼制度的历史演进 一、股东派生诉讼制度的确立和发展 股东派生诉讼制度起源于1 9 世纪的英国衡平法，最初只是针对董事会侵犯公 司利益的行为。1 8 4 3 年，英国法院的“f o s s v h a r b o t t l e ”一案揭开了股东派生 诉讼历史的一页，但英国法院否定了股东有代表公司提起诉讼的权利。福哈博特 规则实质上将“司法不干预公司事务”确立为公司法的一般原则。即除非有法律 规定的情形，法院不轻易干预公司事务，尤其不愿意根据事后对公司某种具体的 商事活动的认识而对公司董事会的管理行为作出第二次评价，该原则在诉讼方面 体现为“适当原告规则，从诉讼原告主体资格角度对司法干预公司治理进行限 制。“适当原告”规则认为公司为独立于股东的法人，只有公司有权以自己的名义 就自己遭受的侵害提起诉讼，实质上否认了股东的诉讼主体资格。 f o s s v h a r b o t t l e 的规则在英美判例法上被不断的援引，并最终成为公司法上的基 本规则。但是，严格执行了这一规则，否定了股东的诉讼提起权，容易产生不公 平的结果。特别是随着公司公众化、管理的专业化程度的不断提高，公司的管理 权和控制权往往被大股东或者大股东控制下的经理层控制，中小股东逐渐被边缘 化，资本多数决原则的资本民主制度实质上剥夺了中小股东的话语权，又鉴于监 督成本的提高，中小股东往往采用“用脚投票的消极方式实现自我利益的保护， 而这种保护方式往往是无力的。在大股东、董事、监事、高管等人员基于自我的 私利性违反公司利益时直接受害者是公司而实质上基于公司利益的整体性和一致 性，广大中小股东的利益必然遭受损失，又因大股东、董事、监事、高官等人员 控制公司不对自身提起诉讼，此时就需要一种诉讼制度，赋予中小股东代表公司 提起诉讼的权利，即必须在福哈博特规则之外创设一些例外情形。因此，英国普 通法在确立多数规则的同时，又通过判例允许少数股东在例外的情况下以原告的 身份对侵害人提起诉讼。1 8 6 4 年，e a s tp a n td u m i n i n gc o v m e r r yw e a t h e r 突 破了“f o s sv h o r b o t t l e 规则3 ，但是，若少数股东不受限制的利用这种例外 规则，那么，长期以来由“f o s sv h o r b o t t l e 规则为核心的公司基本原则的全 部合理成份就会丧失怠尽。因此，从但尼尔诉但尼尔案( d a n i e l sv d a n i e l s ) 到华 勒斯泰纳诉莫阿案( w a l l e r - s t e r i n e rv m o i r ) 为股东派生诉讼设置了一些必要的 限制，对避免少数股东的滥诉起到了重要的作用n 刳。然而，一开始英国人并未使 用、“派生诉讼 这一专门用语，事实上它是美国法院的发明。 1 8 8 1 年，美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则9 4 ( e quityrul es9 4 ) ，允许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定：( 1 ) 在开始派生诉讼之前，打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求， 要求他们解决引起争议的问题。( 2 ) 提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同 样的请求，以为穷尽内部救济。( 3 ) 然后原告才可以锁定有关的事实，并陈述当事人 之间无串通共谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序。此后，派生诉讼在美国 取得了较大规模的发展，成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的 法律手段，而在派生诉讼的创立地英国，这一制度的发展大大落后于不公平妨碍诉 讼的发展规模，尽管衡平法院更乐于把受托人的标签贴在处于受信任地位的任何 人，特别是大股东和董事“引。诉讼的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢复和保 护。1 9 世纪末期，派生诉讼在美国联邦法院大量受理，大股东对公司并对小股东 的诚信义务被法院稳固地确立，大股东的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商 业机会，不得与公司的利益想冲突、禁止关联交易的区间。同时，派生诉讼体制 本身也形成自身运行的规则，与股东直接诉讼逐渐划清理论和实践的分野界限。 派生诉讼在美国长期属于由依据衡平法发展而来的一种诉讼制度，其规则散存于 浩如烟海的案例之中。2 0 世纪，美国许多州的公司法规定了代表诉讼程序。5 0 年 代美国律师协会制定的示范公司法第七章第四分章规定了“派生的程序 。1 9 6 6 年美国联邦政府在增补( ( 联邦民事诉讼规则) ) 第2 3 条时新增了第2 3 1 条，对股 东代表诉讼作出专门规定，依据美国派生诉讼制度的规定，派生诉讼既适用于股 票上市公司的集团诉讼，也适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为。派生诉 讼产生以后，其影响力不断扩大，不仅被两大法系国家的公司法和判例法所借鉴， 而且还被大陆法系国家的公司法所借鉴，从而成为少数股东监督公司经营活动预 防控制股东滥用权利的一项重要权利，成为现代公司法的一项重要的法律制度。 大陆法系各国的股东派生诉讼制度，实际上是在英美的影响下建立的。法国法院 于1 8 9 3 年即准许股东发动派生诉讼。日本在其1 9 4 8 年的证券交易法中开始 引入股东派生诉讼制度；1 9 5 0 年受美国影响修改商法，在商法典中对股东派生诉 讼做了规定；1 9 9 3 年又专门规范股东派生诉诉讼的商法典第2 6 7 条和第2 6 8 条之 二进行了修改，强化了对股东权的保护，并就股东派生诉讼的程序运作予以详细 规定。1 9 9 6 年，我国台湾地区公司法借鉴美、日相关规定，在第2 1 4 条和第2 1 5 条规定了股东派生诉讼。而股东派生诉讼制度为越来越多的国家引进，是与承认 和保护少数股东合法权益的社会思潮分不开的。正如加拿大一位学者所指出：“在 过去的2 0 年中，加拿大公司法的指导原则是向更大的平等性迈进，在决定公司大 多数股东和少数股东之间的利益平衡时，公司法强调了对少数股东予以公平保护 的思潮它