（民商法学专业论文）论商业外观的法律保护.pdf

华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 i 摘摘 要要 商业外观是指商品或者服务的整个形象和全部的外部面貌，以及可以包括的特 征，诸如包装、装潢、尺寸、形状、颜色的组合、纹理、蚀刻图纹等。商业外观是对 商品外形与服务模式的整体印象，而不是孤立地看待和保护其中的每一项特征，具有 整体性；同时，将商业外观作为一类特殊的客体单独进行保护，乃是着眼于未纳入专 利、商标或者著作权等特别知识产权保护的商业外观，因而其又具备独立性。世界各 国大都着重从商标法、著作权法、专利法、反不正当竞争法等特别法对商业外观予以 保护，以英美为首的英美法系国家倾向于将商业外观作为一种商业标识来保护，强调 市场混淆标准；以德国、日本为首的大陆法系国家更多主张视商业外观为一种特殊的 商业成果，确立了如“原样模仿” 、 “寄生性竞争”等制度对侵害他人商业外观这一商 业成果的不正当竞争行为予以规制。我国目前的国内立法并没有将商业外观作为特定 一类客体加以保护，商业外观所有人只有根据各种商业外观的性质特点选择相应的法 律，包括商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法，但是均存在一定的局限性。 这与商业外观本身的性质特征、以及多部专门法对商业外观的重叠保护有密切关系。 针对这种现状，笔者提出建议：进一步扩大反不正当竞争法的调整范围；将反不正当 竞争法第五条第（二）项中对于“知名”的要求限制取消；确立适当、可行的商业外 观保护标准。我国商业外观法律保护的理论体系亟待进一步整合和扩展，相关的立法 也需继续完善。 关键词： 关键词：商业外观 法律保护 著作权 专利 商标 反不正当竞争 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 ii abstract trade dress means the total image of commodity and service ,including packaging,upholster,size,figure,combination of colors,texture and so on. trade dress is the whole impression of commodity and service,not considered solely,possessing the character of integration.and that,trade dress is protected as a specific object which is not included in patent,copyright,trademark and anti-competition law,so it also has the character of independence.countries in the world currently take measures to protect trade dress through specific laws such as copyright law,patent law.anglo-amercian law system is inclined to protect trade dress as a commercial identifier standarded by market confusion. civil law system is inclined to consider trade dress as a special commercial production ,establishing systems such as slavish imitation to forbid anti-unfair-competition action.now,in our domestic legal system,special law about trade dress has not considered as a specific object,so the owners just can choose relevant law such as copyrigut law,patent law,trademark law and anti-unfair-competition law according to their trade dresss different chanacter to obtain protection.but all of the four special law have their shortages in protecting trade dress .so at present,some proposals could be put forward:ulteriorly widening the area of anti-unfair-competition act law;cancelling the fifth item of anti-unfair-competition act law on “well-known”;establishing appropriate standard of legal protection on trade dress.domestic system info about legal protection of trade dress should be conformed and expanded,and relavant legislation also should be perfected ulteriorly. keywords: trade dress legal protection copyright patent trademark anti-unfair-competiton 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引引 言言 商业外观在英语中称“trade dress” ，我国法律中没有商业外观这一法律概念，出 现在知识产权法律体系的相关概念包括“美术作品” 、 “外观设计” 、 “商标” 、 “商品的 包装和装潢”等。 随着我国对外开放程度的逐渐增强，市场经济的迅速发展和市场竞争的日益激 烈，商业外观保护问题受到越来越多的社会关注。尤其是伴随着当代复制技术的迅猛 发展、商业流通体制的发达以及商品生命周期的缩短等，开发创造者投入大量金钱与 精力研发并努力推向市场所取得的商业成果，可能被他人轻而易举地模仿，且模仿者 可以大大降低其各项成本和减少商业化过程中的风险，使得开发创造者的领先优势很 快被破坏。因此，商业外观便成为一个模仿的新领域，诸多涉及商业外观保护的知识 产权案件（特别是涉及产品形状或者外观的案件）也诉到法院，法院究竟如何对待商 业外观以及我国商业外观立法的将来走向等问题，越来越多地引起理论界与司法实践 界关注。 纵观我国知识产权法律体系，对商业外观的保护主要体现在著作权法、专利法、 商标法和反不正当竞争法的兜底保护上。不同法律的重叠保护必然引起权利冲突。知 识产权各部门法的权利冲突一直是知识产权界关注的热点问题。知识产权的权利冲突 指同一知识产权客体依法衍生的两种或者两种以上相互矛盾或抵触的权利的现象，也 即同一知识产权客体在某种条件下同时归属于不同主体的法律形态。近年来，这种以 商业外观为客体所产生的权利冲突现象相当的普遍，主要包括外观设计专利权与商标 权的冲突、商标权与著作权的冲突、商品特有包装装潢权与商标权的冲突等。 笔者认为，不能简单地以为商业外观的功能仅仅局限于区别来源。首先，商业外 观所有人为使自己商品或服务的外观能吸引消费者注意，从外观上给消费者以美观、 奇特的印象，往往花费大量的人力、物力进行创作设计。这时，商业外观已经具有了 良好的广告作用。其次，商业外观经过一段时间的使用，承载着商业外观所有人的商 誉，具有独立的经济价值，成为所有人无形财产的一部分。由于商业外观具有很大的 商业价值，被他人仿冒或抄袭的可能性很大。随着市场竞争的日益激烈，消费者对于 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 商业外观的识别作用和信誉表彰作用的依赖程度也会增强。目前国内学界对商业外观 保护等问题研究少有涉及，笔者拟对此作出初探，并通过将我国与世界两大法系主要 国家对商业外观法律保护的理论研究、立法与司法实践现状对比研究，以期对我国相 关立法与司法实践有所裨益。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 1 商业外观的法律含义商业外观的法律含义 1.1 商业外观的概念商业外观的概念 商业外观，即商品的整体形象，其涉及范围甚广，既包括商品包装、颜色、服务 业装潢，亦可容纳产品自身的形状、尺寸、构造，甚至商品服务的营销技巧。1 “商 业外观”的实质是一种商业设计。但是，一项创造性设计不仅可以作为商业外观受到 保护，还可能因实用性获得实用新型专利，因装饰性归于外观设计的范畴，或因非功 能性的表达方式申请版权保护。为与知识产权领域的其他制度互相区别，商业外观制 度将“所有的设计都归结于商业外观产生的商业影响力的副产品” ，2“法律上的各项 评判标准，也都着眼于保护那些创造了市场优势，成功地开拓了商业经营的指标 和 参数”。 3以孔祥俊教授为代表者主张应当在广泛的意义上对商业外观进行界定， 即指由特定元素（如外形、样式、颜色及其组合等）构成的商品或者服务的整体形象。 从我国反不正当竞争法意义上看，商业外观涉及商品的包装、装潢，而包装和装潢可 以包括商品的整体形象，包括商品的形状、外形、样式、商品的外包装以及附着在商 品或其外包装上的装饰文字、颜色、图形及其组合。它既可以是平面的，也可以是立 体的（如形状） ；既可以是产品的，又可以是服务的。 1.2 商业外观的特征商业外观的特征 商业外观是指商品或者服务的外部特征，包括其形状、样式、装潢、颜色或者其 他外观上的整体特征。商业外观的基本特征大致如下： 1.2.1 整体性整体性 商业外观是被作为一个整体看待的，是对商品外形与服务模式的整体印象，而不 是孤立地看待和保护其中的每一项特征。商业外观之所以作为一种商业标识类型，乃 1 elise k. prosser.accounting for trade dress.journal of accountancy, v.194no.5, nov. 2002:61. 2 martinez frank.dress code.print,nov/dec 98,v.52,no.6.p30. 3 martinez frank.dress code.print,nov/dec 98,v.52,no.6.p31. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 是与传统的文字和图形标识相应的，即传统的文字和图形更多的是区分商品或服务的 纯粹识别性标识（或者说本来就是为了发挥识别作用的） ，而商业外观则是整体的形 状、设计图案和产品包装的颜色具有了识别性（可能本来是为了美观、装饰等而又有 了识别性） 。当然，该整体形象通常都是由各个部分特征（构成要素）构成的，只不 过在衡量其法律意义（如能否作为保护客体以及如何进行保护）时是从整体上进行考 虑，也即只有其整体形象才具有商业外观保护上的法律意义。1 1.2.2 独立性独立性 尽管商业外观可以成为专利、商标或者著作权权等知识产权的保护客体，但将其 作为一类特殊的客体单独拿出来进行保护，乃是着眼于未纳入专利、商标或者著作权 等特别知识产权保护的商业外观。在通常情况下，正是这类商业外观的保护才更具有 意义。因为，如果能够纳入专利、商标或者著作权等知识产权保护，再去单独研究它 已没有太大的意义，而只是在未纳入这些特别保护时，才更需要研究其保护途径和保 护政策。2 1孔祥俊.论商业外观的法律保护j.人大复印资料.民商法学,2005(10): 47. 2 同上 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 2 各国对商业外观的保护各国对商业外观的保护 2.1 世界各国对商业外观法律保护模式概况世界各国对商业外观法律保护模式概况 各国对商业外观的保护采取不同的法律模式 2.1.1 著作权法保护著作权法保护 与本文“商业外观”特定概念相联系的著作权保护客体，在我国主要是指实用美 术作品。有的国家还包括工业品外观设计，把其与使用美术品二者视为一类，不加区 分，均受著作权法的保护，只要作品符合著作权法规定，具有“独创性”或“原创性” 即可。英国、新加坡、澳大利亚等国的著作权法中对外观设计都有受保护的规定。 1我 国著作权法及实施细则虽未有明文把实用美术作品和工业外观设计归入哪一类形式 的作品中， 但受著作权法保护的理论界认识是统一的， 司法实践中也是如此， 我国 1992 年的实施国际著作权条约的规定中，也有相关规定。 2.1.2 外观设计专利法保护外观设计专利法保护 一些国家对商业外观除著作权法予以保护外，还采取外观设计专利的专利法双重 保护，如英国，但根据外观设计注册法取得专利后，就不再享有版权。法国、美 国、西班牙、德国、日本等国，都分别颁布了外观设计法，2用专利制度来保护外观设 计。我国专利法中也有专门规定。可见商业外观具有可专利性。当然，要取得专利， 其必须符合专利法规定的授予专利的实质性条件，以及申请与授权的程序。与著作权 保护的最主要区别是，要取得外观设计专利要求有“新颖性” 。 2.1.3 反不正当竞争法保护反不正当竞争法保护 商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合等，属于商品的装潢，可 归入商业外观之内，如果具有一定知名度且该装潢属该商品特有，就受到我国反不 正当竞争法保护。当他人擅自使用，造成商品的混淆，使消费者误认，就构成侵权。 1郑成思.版权法m.北京：中国人民大学出版社，1997. 65-66. 2郑成思.知识产权法教程m.北京：法律出版社,1993. 163-164. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 国外也有相类似的规定，如韩国、日本。我国台湾地区规定:“以相关大众所共知之商 品容器、包装、外观或者其他显示他人商品之表征，为相同或者类似使用”构成不正 当竞争。1不过，能够为反不正当竞争法保护，需具有“知名性”与“特有性” 。 2.1.4 商标法保护。商标法保护。 商业外观如有商标功能的话，即可受商标法保护。但各国法律对商标构成的条件有 特殊而较严格的限制性规定。目前，美国已有判例，对商业外观作为商标进行保护， 前提是其已具备了“显著性” 。2 2.2 两大法系典型代表国家对商业外观的保护两大法系典型代表国家对商业外观的保护 2.2.1 美国美国 成文法的规定成文法的规定 在美国，商业外观作为保护具有识别性(distinctive)的商品包装和商品设计最初是 在反不正当竞争法下发展的。由于消费者往往把商品的包装或设计与特定的生产者联 系起来，商业外观与商标一样，逐渐有了标识商品来源的功能。但是商业外观和商标 是不同的法律概念，依美国判例法，商业外观是指产品之整体形象或整体风貌（total image） 。1947 年，美国联邦商标法兰哈姆法( lanhana act)颁布实行，该法将商标 的注册分为两类。 一类是主注册(principle register),可获得此类注册的商标或者是具有 固有识别性的商标（即本质上可指明商品特定之来源） ，或者虽不具有固有识别性但 通过使用获得了第二含义（secondary meaning)；3另一类是从属注册(supplemental register)，如果商标既不具有固有识别性又没有获得第二含义，但如其将来可以获得 第二含义， 就可以在从属注册簿上登记。 4主注册簿上登记的商标与从属注册簿上登记 1孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善m.北京：法律出版社,1998. 142. 2须建楚.商品外观的商标法保护j.电子知识产权.2006(2):30. 3在证明是否获得了”第二含义”时，法院通常会接受下列相关证据。(1)该标记的历史和适用时间； （2）促使该标 记具有识别性所花费的宣传费用；(3)竞争者有意识的模仿； （4）实际的混淆； （5）消费者的调查;（6）是否注册， 因为注册标记推定为具有识别性，注册商标的所有人无需证明第二含义。see the committee on trademarks and unfair competition,21st century trademark basics,55 the record 662,p.669. 4兰哈姆法第 23 条第 3 款规定说:“可获得从属注册之注册的标记包括商标、记号、符号、包装、外形、名字、 字词、口号、短语、姓氏、地理名称、数字或者设计，或者上述之任意组合，但该标记必须能够识别申请者的商 品或服务。 ” 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 的商标相比， 前者可以得到许多重要的额外保护。 1商品的包装和设计能否在主注册簿 上注册呢?对此，美国联邦商标法未作明确规定。但在司法实践中，法院一般认为如 果商业外观能够识别商品来源，即具有固有识别性或通过使用获得第二含义，就可以 在主注册簿上登记。2 1998 年兰哈姆法修正案增加了 43 条(a),该条不仅保护未注册的文字性标志， 也保护未注册的商业外观，受到保护的要件有三:一是任何他人使用任何文字、名称、 名义、记号、图形或其组合，可能对产品之来源、赞助者或认可者产生混淆。二是该 商业外观必须是非功能性的(non-functional)。功能性外观即便其本身具固有显著性， 或已获得第二含义，也不能得到商业外观的保护。依据美国判例法，如果一项设计， 影响物品的成本或质量， 有碍于其他竞争者进入市场;或者攸关一类产品的基本功能的 设计，或属行业内通用的必要方式，则属于功能性设计。如果一种设计属于相关设计 中较优的一种，如此设计可以降低成本或者仅存在有限数种替代性的设计，则这些设 计亦不可作为商业外观受到保护。可见，非功能性原则根本上是从促进自由竞争的角 度而创设的。3其三，识别性（distinctive）,虽然 43 条（a）并没有提到识别性的要求， 但法院普遍认为识别性是保护要件之一。因为如果不要求识别性，根本谈不上对来源 的混淆，其次识别性是兰哈姆法第 2 条规定的注册商业外观的前提条件之一，这 一要求也适用于 43 条（a） 。目前， 兰哈姆法已经成为美国商业外观保护的主要法 律依据。4 标志性判例标志性判例 （1）pebbie beach v.tourl8 美国联邦上诉第五巡回法院曾对一起高尔夫球场和球洞设计的仿制案作出判决， 认为高尔夫球场球洞设计不能作为商品外观设计由商标法保护。此案主要是由被告 tourl8 公司仿制了原告 pebbie beach 公司的高尔夫球场、球洞引发的。pebbie beach 1 具体见 see the committee on trademarks and unfair competition,21st century trademark basics,55 the record 662,p.669. 2 李明德.美国对外观设计及其相关权利的保护j.外国法译评,1998(1):82-83. 3 邵胤植.自由仿效与立法厘清：欧美商业外观新近判例之思路 eb/ol.http zsydxslwothert20030918-19505.htm,.2005-11-13. 4 see, kristin l. calabrese, determining the pre-dictability of product design trade dress :wal-mart stores v.samara brothers,p.p290-291. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 的高尔夫场地在美国是很著名的， tour18 公司仿制了原告独特设计的程序、 背景和洞； 仿制了作为第 18 洞背景的无功能的灯塔，只在尺寸上缩小比例;把一些高尔夫程序名 称在广告和记分卡上使用，诸如“卵石海滩” 、 “松树林” 、 “港湾城”和“灯塔洞” 。 另外还把这些名称用在被告高尔夫球场会员俱乐部餐厅的菜单上，作为菜的名称使 用。如“港湾”汉堡包、 “松树林”金枪鱼沙拉和“卵石海滩”法国烤面包等。法院 认为，只有这些高尔夫球场球洞本身具有显著性时，才受商标法保护。而原告的设计 只是常见的设计方式的组合。这些洞的外貌不能起到表明商品或服务来源的作用。但 是，灯塔因其显著性特征，使人产生联想，它的外貌给普通的高尔夫球员指示这高尔 夫洞的来源。故判决被告重新设置灯塔。同样，广告、记分牌、菜单等中对上述名称 的使用，也易产生混淆，故被告应在上面明确地注明弃权声明，表明不是原告的成员 或姐妹公司等。1 （2）wal-mart stores v. samara brothers 本案原告 samara 兄弟公司（被上诉人）是一家设计和生产儿童服饰的厂商。其 主要的产品是单印度麻所缝制成的春夏装， 并在上面镶嵌了花蕊、 坚果、 心型等装饰。 此种款式的成衣在全美各地的许多连锁商店出售， 本案的被告 wal-mart stores 是全美 最知名的销售商之一，其也有童装部门。被告 1995 年向其上游的供应商提供了摄自 原告产品的相片，除了些许修改，被告的供应商抄袭了原告的 16 种具有著作权的服 饰。 本案中，最高法院遂面对的关键问题是，在何种情况下，一项商品的设计才具有 相当识别性，从而受兰哈姆法43 条（a）规定的对商业外观的保护。最高法院认 为，商品设计不同于产品包装，后者本身具有固有识别性，对消费者而言，意含其来 源。对于商品设计而言，根本就不存在固有识别性，无论其设计如何新颖特殊和具有 如何的纪念价值，只要其设计未经登记，设计者均须证明该设计已获得第二含义时， 才能受到法律的保护。法院上述判决的理由是，产品设计让消费者产生其等于产品来 源的联想并不存在，消费者非常明了，即使是最不寻常的设计，其主要目的是希望该 产品更具实用价值和吸引力，而不是指示其来源。从保护消费者和促进竞争的角度来 看，产品设计的目的是增加实用和美学功能，如果现行使用者动辄便以固有识别性为 1 shoko i. leek,are golf hole designs protectable as trade dress ?j. intellectual property law outlook.1999 spring,p4. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 基础向后来者提起诉讼，则如同剥夺了消费者的权益，并遏制产品的进步。美国不少 学者对这种使用一刀切的方式区别产品包装和产品设计的方法提出了批评，认为其并 没有给出区别产品包装和商品设计的明确标准，在大多数情况下，两者的界限比较模 糊。其次,学者也对产品设计不具有固有识别性的认定提出了质疑。 （3）two pesos,inc. v.taco cabana,inc. 1992 年的 two pesos,inc. v.taco cabana,inc.是关于商业外观保护的重要判例。 1在 该案中，原告要求得到商业外观保护的是一家墨西哥餐馆的室内装潢设计。联邦最高 法院在维持第五巡回法院关于原告胜诉的裁决时，也采纳了该巡回法院关于商业外观 的定义：即产品的全部视觉效果和整体形象，包括尺寸、形状、颜色和颜色的组合、 设计等特点。 从而突破了商业外观传统上主要是指商品的包装 （packing） 和标签 （label） , 大大扩展了可保护的商业外观的范围。并且最高法院认为商业外观无须证明第二含义 就可以获得保护，其理由是兰哈姆法43 条（a）没有区分商标和商业外观，既然 保护商标的目的与保护商业外观的目的相同，即都是为了保护消费者不受欺骗和防止 不正当竞争； 既然具有固有识别性的商品无需证明第二含义， 就可以获得 兰哈姆法 43 条（a）的保护，具有固有识别性的商业外观也应如此。但是这种广泛的保护尤其 是对商业设计给与保护， 被部分人批评为会产生垄断的效果， 损害消费者利益。 此外， 这一判决也没有指明该判决仅仅解决餐厅商业外观的保护问题呢还是适用于所有类 型的商业外观，包括商品设计（product design/product configuration）,进而产生的问题 是是否对所有的商业外观（两种主要类型即商品包装和商品设计）不做区分，二者都 可能具有固有识别性。这个问题联邦最高法院在 2000 年的 wal-mart stores v. samara brothers 案中进行了阐述。 2.2.2 英国英国 除美国外， 还有一些国家以市场混淆为基础对商业外观进行保护， 英国便是如此。 在英国， 商品包装、 形状和商业外观可以受禁止仿冒行为的法律保护。 按照英国判例， 如果通过使用特殊的产品包装或者形状而使其获得了商誉，就可以禁止他人仿冒。为 此，原告必须能够证明公众将商业外观作为识别商品或者服务的标识。当然，从实践 1 see wal-mart stores v. samara brothers，529 u.s 205, 120 s.ct. 1339(2000). 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 情况看， 证明商业外观具有这种识别性是有难度的， 而且， 与证明包装的识别性相比， 证明商品形状的识别性更为困难。特别是，如果产品的特定特征还具有某种功能性， 那么证明其识别性就更困难了。在现代社会，消费者更多地通过包装上的文字识别商 品来源，而往往忽视整个商业外观的标识作用。1 2.2.3 德国法德国法 与上述英美法系国家对商业外观的保护适用混淆原则不同，大陆法系国家则倾向 于将商业外观作为一种特殊的商业成果 （专利、 商标、 著作权等以外的特种商业成果） ， 作禁止他人侵害的商业成果保护。 在竞争中，模仿他人商业成果的行为是很正常的事。原则上，使用并利用他人的 创作物只要不属于专利法、外观设计法、实用新型法等个别法保护的对象，就是一种 自由行为。仅在特殊情形下，才依据模仿的方式、类型、是否有违公序良俗等因素， 限制竞争者间的模仿。模仿者应当遵守的行为规范列举如下：在能够采取一定方式防 止混淆产生的情况下，就必须采取相应的措施；不可不正当利用他人商誉；禁止在进 行模仿行为过程中，进行不正当获取他人商业秘密、拉拢等破坏商业信誉的行为。 原样模仿原样模仿 1）原则上的模仿自由）原则上的模仿自由 “原样模仿” 介于模仿与直接利用的界线位置。对创作物机械地模仿，结果便 成为原样模仿。与下文讨论的“直接的利用”的不同在于模仿的样态，更具体地说即 模仿行为中是否加入了模仿者自身的创作。也就是说，前者以他人商业劳动成果为模 本同时加入了自己的创作行为；与此相对，后者则基本无模仿者自己的创作，大部分 均是直接原封不动地使用他人创作成果可称为寄生性竞争行为。这一界限通常并 不分明。总之，有进步意义的模仿应受到鼓励，而纯粹的借用行为应予以禁止-这符 合全体的利益。另外，有一大原则利用非受个别法保护、在一定期间享有排他性 独占权的他人创作物的行为被视为自由行为。对于不受个别法保护的创作物，即使是 纯粹的借用行为也是允许的；而对于受排他性独占权保护的创作物，就算是“有进步 意义的模仿”也不允许。德国法中所说的“剥削、剥夺” ，与前述的原则上之模仿自 1lionel bently,brad sherman.intellectual property lawm.oxford university press,p.712-713,820-821. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 由有怎样的关系呢？原则上的模仿自由，至少从判例上看，也并非一开始就被明确认 定的。纯粹的模仿，只要不存在某些特殊情形，一般认为其并不违背社会良俗。具体 而言，在具体的实例中，何谓“特殊情形”最初也并不明确，但是理论界与司法实践 中均认为，即使处于商业上的权利保护法领域之外的他人的思想与劳动，也并非允许 对其毫无限制地利用。1925 年开始，对何谓“特殊情形”也逐渐言及。例案之一的 kathe-kruse 案将下文叙述。 “原告的玩偶是自很久以前就存在的创作物，与此相对，被告的玩偶确实最近才 被制造出来并推入市场的。被告在商业贸易中，以竞争为目的，利用了原告投入劳动 与资本才获得的商业成果并明知会与原告已经具有较高艺术知名度的玩偶造成混淆， 还仍然继续制造、贩卖自己的玩偶。这一行为既违背了衡平法中的公平、公正原则， 也违反了诚信原则与社会良俗。 ” （案情大致为：原告的 kathe-kruse 玩偶由防水性纳米 织布制作而成，玩偶身着各个时代、不同年龄的德国及其他各国人服饰。被告的玩偶 仅比原告的大几厘米，与原告的知名玩偶极其相似。一审判决依据对美术作品著作权 的保护，认定原告胜诉。上诉审中，法院驳回被告请求，并撤销一审判决，依据本文 前述理由，重新作出判决原告胜诉。 ）此案的判决，一审中，被告答辩称该种玩偶不 符合美术作品著作权保护之条件，对这种艺术品不应由竞争法间接保护，法院驳回了 被告的请求。与此相对，二审法院则认为，一审中原告的玩偶究竟是否符合美术作品 著作权保护条件暂且不论，被告的行为属对他人商业成果进行违反社会良俗之利用， 这一点毋庸置疑，因而撤销一审判决后判决原告胜诉，认可了原告的请求。 “赛璐珞”案就更明确地表明了“特殊情形”的内涵。原告是橡胶玩具制造商， 被告用“赛璐珞”制成形状几乎与原告相同的信号机玩具并销售。原告提起诉讼，以 著作权受侵害、不正当竞争为理由请求判决被告停止侵权行为，并认定被告的损害赔 偿责任。一审法院驳回了原告请求。二审则依据不正当竞争法则判决原告胜诉。被告 上诉，但被驳回。二审法官举的理由有：原告、被告两者的玩具外观实质上相同，普 通的购买者往往会对两商家产品产生混淆；原告的玩具也并非大批量制品，具有自己 的特点。然而，终审法官最终驳回了原告的诉讼请求，理由是：原告的玩具是大量生 产制品，谈不上花费了大量的劳动力、各种成本；而且原告也无法举证被告具有混淆 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 两者商品的意图；另外，也不存在倾销之类的特殊情形。该判决中特意谈到： “本法 院杜绝出现 kathe-kruse 判决发生的不当” 。之后的学说中，根据“高尚的国民社会主 义概念” ，为全面性地保护创作物，所有的模仿均是不正当行为。模仿他人创作物的 行为降低了品位，具反国家性。法律也应致力于保护创作性人格。这一观点不仅成为 保护著作人、发明者的特别法之解释标准，也成为其他相关法-如竞争法规，也全以 此为依据判断哪些行为是适法的。总之，可以说，保护创作物的法律依据并不仅限于 特别法的规定。 1941 年时，学者 elster 提出观点，认为：一般法并未规定禁止利用他人付出 劳动与资本而获得的商业成果行为。这种利用应致力于推进民族共同体的繁荣与科技 进步、商业昌盛。在此原则上，若：产生了混淆与欺诈时；产生不当得利时；受法律 保护的权利受侵害时；采用不正当手段时，则可以认为存在属于“模仿自由”原则之 外的“特殊情形” 。至于“特殊情形”有哪些，学者们均一致认为可从模仿的方式与 态样、主观与客观的不正当性、创作物的内容来判断。以下便试探讨。 2）特殊的情形）特殊的情形 （1）具有回避可能的来源欺诈）具有回避可能的来源欺诈 原则上，对专利法、实用新型法、外观设计法与著作权法对象以外的商业外观进 行使用、模仿的行为是自由行为。另外，在商标法、反不正当竞争法中，商业外观作 为标识，由于可能被消费者混淆而受到保护。 “原样模仿”中保护的是商业外观的标 识力， 该创作的价值便无从体现。 这一规定的依据在于模仿的态样的社会良俗违反性。 因此，作为“善良风俗”内涵的第一要义便是“模仿者必须在商业贸易中采取了防止 混淆的必要措施了” 。但也并非意味着对所有的创作物（本文指商业外观） ，模仿者均 负有该项义务。从竞争法的观点而言，可能产生混淆的前提是：被模仿的创作物必须 本身就具有自己的特点，且在竞争中处于市场占有状态。模仿行为究竟是否违反了竞 争秩序， 要综合创作物本身内容、 模仿行为的不正当性程度等相关因素来考虑、 判断。 竞争上的特异性竞争上的特异性 商业外观受到保护的第一要件： 商业贸易中， 商人或消费者能依据该商品的外观， 从来源不同的同价值商品群中选择出该商品。有这样一则案例：原被告双方均为制造 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 服装用布料与床上用品布料的商人。原告于 1954 年开始销售彩缎的床上用品布料， 1955 年，原告还在法兰克福市场上推出该产品。1956 年 56 月以来，被告也开始销 售此类布料。原告提出诉讼请求：要求被告停止不法行为并赔偿损失。诉讼理由：第 一，被告的产品与原告产品有引起混淆的可能，在交易中，被告侵害了原告表示产品 来源的布料样式之外观设计权；第二，被告为增加自己的销量，以违反良俗的方式利 用了与原告彩缎布料外观紧密结合的商业信誉。一审、二审均驳回了原告请求。该案 中，被单的条文样式是商品本身就具有的自身特征，不能作为外观设计权要求受到保 护。另外，与驳回以外观设计权提出的诉讼请求相同，原审也驳回了原告依商业外观 权提出的诉讼请求。与此相反，某些学者作出以下论述，并极力主张法院重审，核查 有无原样模仿。 “虽然商品本身具有的固定特征不能作为外观设计受到保护，但并非 意味着依商业外观也如此。依据商业外观提出的保护请求并非是指对标识力的保护， 而是针对防止不正当使用他人商业成果而予以的保护。这与外观设计保护在要件与效 果上均不同。商业外观的保护通常要求侵权者具有主观不正当性。 ” 这起案例既涉及所谓“美的机能” ，也有关“技术的机能” 。商业外观具有自身的 “特异性” ，并不是指该商业外观具有专利法意义上的进步性或技术的优良性。而只 能消极定义为：在大多数情况下，商业交易者凭自己的丰富经验而不能判定某商品为 特定来源的商品时，该商品的外观就不具竞争法上所指的特异性。 竞争中的占有状态竞争中的占有状态 商业外观受到保护的第二要件：该商品在商业贸易中能被识别出为来源于特定出 处的商品。 商品由于长期的广告、 宣传， 达到这种状态， 就称为 “竞争中的占有状态” 。 与此相对，作为表装保护要件的“贸易通用”指的是这样一种状态：该商品的外观在 商业贸易中可起到表示商品特定来源的作用。由于已至贸易通用状态，商品的外观具 有周知性，在交易圈中应能够直接推认出制造者。一般而言，在以（商品目录）函售 为方式的贸易中，商业外观不可能获得贸易通用性。比如，商品目录中附有订购商品 的号码，由于不能达到贸易通用状态，虽然不能作为表装受到保护，若达到竞争中占 有状态的话，就可依反不正当竞争法获得保护。再如，商品的某部分，其自身表装虽 未达到贸易通用状态，但若根据商品目录，商品交易者可以得知商品的这部分的制造 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 者，则可以认定为处于占有状态。依据对商业外观予以的保护，并非是视其为标识而 予以保护，即该商业外观不须具有标识商品之作用。这种保护的要件在于：以可能造 成混淆为前提，且存在已长期广告、宣传、使用该商品的事实状态。 不采取防止来源欺诈措施的情形不采取防止来源欺诈措施的情形 由于上文提到的对商业外观的保护并非将其作为标识而予以保护， “形成商品本 来的特征”的商业外观成为基本保护对象。防止来源欺诈的措施有哪些？应当考虑的 因素是该创作物（本文指商业外观）是否属于技术领域。 a.技术领域技术领域 此处的首要前提是：只要并非是作为专利、实用新型保护的商业外观，对其使用 的行为便是自由行为。从竞争法观点而言，使用（模仿）这种商业外观是受技术上的 制约的。竞争者并非必须要使用这些经济上不合理或者需要花费的商业外观。这种意 义上被自由使用的商业外观（的集合体） ，被称为有交换可能的形态群。具体事例中， 即使两商品的商业外观不同，也要从多种要素结合起来的整体组合来判断是否为受技 术性制约的商业外观。这一结果是，即使每一要素各自均具有可被自由使用的性质， 但如果商业外观自身具备“有交换可能的形态群”的诸多要素，那么，在被模仿时， 就可受到竞争法的保护，而不可被无限制、不受约束地自由使用。使用有交换可能的 商业外观行为本身是自由的，只是在可能造成混淆的情形下，模仿者有义务采取防止 混淆的措施。一般而言，对于受技术性制约的商业外观，要想完全解除造成混淆可能 的可能性， 是很困难的。 防止混淆的措施由于标签及商业外观自身的不同而有所区别。 在技术的领域，即使模仿的商业外观属于技术性商业外观，若可能造成混淆，也必须 改变自身形态。 b.非技术领域非技术领域 与技术领域不同，模仿非技术性商业外观，若仅存在混淆的可能，不必改变商业 外观本身的形态。有某一关于人造皮革制成的袋子案例中，人造皮革是时下流行的材 质，由于要制成类似于动物的皮，创作余地狭窄，如果模仿的话，造成混淆在所难免， 若模仿者在商品上附上自己的标签，就不视为违法。此情形中，判断某商业外观是否 为原创品，有两个主要标准：第一，是否符合大众流行趋势；第二，当商业外观具有 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 的特异性程度很高时，模仿者必须依照这一程度，模仿出的商业外观与被模仿者具较 大差异性。 主观要件主观要件 若该模仿行为违反了竞争中的义务（行为规范） ，就被视为客观上的违法竞争。 另外，德国主导地位的学术观点与判例都将客观违法的要件理解为“侵权者明知自己 的行为不正当” 。在被侵权人请求制止侵权行为时， ，并不以侵权者具有认识到自己行 为违法的意识为必要条件。但判断模仿行为的违法性时，须综合考虑行为者的整体行 为，并对其主观意识也很重视。因此，要判断某一模仿行为是否违法，不仅是前文 所论的违反了竞争中各项义务的客观要件， 还需具备主观要件-侵权行为者明知 自己若违背义务就造成不公平竞争。例如，市场上存在的某一商业外观具有特异性， 模仿者却将该外观几乎一模一样的商品推向市场，在模仿者已知晓如此有特色的商业 外观已被他人开发的情形下仍然这样做的话，可见该模仿者对是否引起混淆有明确而 充分的意识，该行为被视为违反竞争的行为。可见，仅仅对可能造成混淆有所注意， 并不足以成为主观要件。 （2）不正当取得、信赖破坏、计划性妨碍等）不正当取得、信赖破坏、计划性妨碍等 不正当取得与信赖破坏不正当取得与信赖破坏 进行模仿时，行为人采用不诚实的手法从第一制造者处获得必要信息的行为被视 为违法竞争行为。比如，不正当地取得他人商品的模本，或通过商业间谍获取有用信 息等行为。模仿的对象既不具有特异性，也无须有造成混淆的可能性的存在。劳动者 在劳动合同存续期间，以正当方式了解的商业秘密及相关专业技能，在其离职后，劳 动者可以运用这些知识与技能为自身事业成功服务，这在原则上不视为违法竞争行 为。在一例案件中，被告收买了原告的工作人员使其泄漏了原告的机械图，在原告工 作人员的协助下，被告模仿出与原告机械甚至在细节上均极其相似的产品。这种行为 便是不正当取得之行为。不正当取得，指采用欺骗方式使对方泄漏商业秘密；而泄漏 商业秘密的行为被称为信赖破坏。 有计划性地妨害有计划性地妨害 当竞争对手的商业成果推入市场后，模仿者立刻有计划性地完成或大部分模仿该 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 商业成果，意图使