（经济法学专业论文）论商业秘密的法律保护.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 摘 要 商业秘密是我国市场经济领域中的一个热门话题。 我国已将商业秘密法律保 护作为完善社会主义法制建设的内容之一。 对商业秘密进行保护不仅是为了维护 商业秘密权利人合法权益的需要， 更是出于维护商业道德与公平竞争的市场秩序 的考虑，这是商业秘密法律保护的最根本的目的。目前，我国已初步建立起商业 秘密的保护体系，在相关的法律法规以及司法解释中,对商业秘密的定义、条件、 范围、侵权责任和保护方式基本上做出了规定,但由于我国保护商业秘密的立法 比较晚,仍然存在一些漏洞和矛盾，在实践中遇到了许多问题。因此加强商业秘 密法学的探讨和研究具有十分重要的理论和现实意义。 本文研究商业秘密问题的目的， 就是针对我国商业秘密法律制度中存在的问 题，在借鉴美国等发达国家商业秘密保护相关理论与制度的基础上，试图从法理 和实践相结合的角度，解析商业秘密的内涵和外延，探讨商业秘密保护的相关制 度，从而提出完善我国商业秘密保护的具体建议。全文共分为六个部分。 第一部分 对商业秘密法律保护的立法宗旨和法理基础进行了探讨，提出产 权理论的优越性，认为应将商业秘密的保护纳入知识产权保护的体系。 第二部分 结合本国及国外的立法和司法实践，研究了商业秘密法律保护的 范围问题。 第三部分 研究了商业秘密侵权行为的判定问题，并对技术秘密侵权的后续 改进问题进行了探讨。 第四部分 研究了人才流动中商业秘密保护的问题，提出构建合理的竞业禁 止制度。 第五部分 研究了商业秘密侵权的救济问题，提出完善我国商业秘密救济制 度的具体建议。 关键词：商业秘密；trips 协议；侵权行为；竞业禁止；侵权救济 论商业秘密的法律保护 ii abstract trade secret is a hot topic in the field of the market in china. our country has laws to protect trade secrets as perfecting the socialist legal system. the protection of trade law is not only to protect the legitimate rights of trade secrets, its also essential for maintaining business ethics and fair competition in the market order. this is the legal protection of trade secrets of the most fundamental purposes. at present, china has initially established a system of the protection of commercial secrets, the definition of trade secrets, conditions, the scope of tort liability and protection methods have been basically made in the relevant laws and regulations and judicial interpretations. however, as chinas protection of trade secrets legislation relatively late, there are still some loopholes and contradictions in practice and many of the problems encountered. therefore, strengthening the trade secrets law exploration and study is of great theoretical and practical significance. the purpose of the study is trying to advise legislative proposals on the basis of combining legal and practical perspective, learning from the united states and other developed countries in the protection of trade secrets and system theory. the author analyze the connotation and extension of the trade secrets and propose some trade secret systems. the paper contains six parts. in chapter one: the author studied the purpose of legal protection of trade secrets and the legislative basis. to the superiority of property rights theory, the trade secrets protection should be included in the protection of intellectual property rights system. in chapter two: the author studied the meaning and constitution elements of trade secrets combining the national and foreign legislation and judicial practice. in chapter three: the author studied the infringe behavior, and focus on the behavior which propose is to improve the follow-up secret tort. in chapter four: on the flow of talents, some trade secrets were lost by the works, so building a reasonable system of non-compete is crucial. in chapter five: studying the trade secret infringement relief problems, to give some specific suggestions. the purpose is to improve our trade secrets relief systems. key words：trade secrets, trips, tort, non-compete, tort relief system. 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内容 外，本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。对本 论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体， 均已在文中以明 确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件， 允 许论文被查阅和借阅,可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 (保密的学位论文在解密后适用本承诺书) 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪绪 论论 商业秘密保护作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济的产物。商业秘 密法律保护制度首先在英美法系国家的司法实践中发展起来， 而后为大陆法系国 家所借鉴。 二十世纪五十年代以来， 商业秘密这一术语在国际上已得到普遍认可， 并随着其在国际贸易活动中地位的提高，逐渐发展成为一个国际性问题。 随着知识经济时代的到来，商业秘密已经成为人类智力成果的重要表现形 式。掌握商业秘密作为企业取得竞争优势的重要手段，在全球经济一体化的今天 显得愈发重要。在商业秘密带来的巨大竞争优势的刺激下，侵犯商业秘密的行为 频发，给商业秘密权利人带来巨大损失，也给商业秘密的立法带来挑战。因而各 国都很重视商业秘密的法律保护， 商业秘密的法律保护已成为整个国际社会日益 关注的问题。世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议 （trips 协议）对商 业秘密的保护作出了明确的规定。这些规定也为我国国内立法提出了更高的要 求。 目前，我国初步建立起以反不正当竞争法为主， 刑法及其他单行法 规为辅的商业秘密保护的法律体系。但是，现行立法对商业秘密的保护仅作出一 些原则性的规定，缺乏完整性和可操作性，存在着一些缺陷和不足。现行法律的 缺陷，给我们提出了一个亟待解决的问题：如何从立法上和理论上完善我国关于 商业秘密保护的法律制度。 本文在对中外商业秘密法律保护制度分析的基础上， 对商业秘密保护中的重 要问题进行深入研究，进而提出完善我国商业秘密保护的制度的具体建议。 论商业秘密的法律保护 2 第一章 商业秘密法律保护的意义与法理基础 第一章 商业秘密法律保护的意义与法理基础 1.1 商业秘密法律保护的意义 1.1.1 维护商业道德 商业秘密保护的意义不单纯局限于对商业秘密权利人合法利益的维护， 更为 广泛的意义在于维护商业道德，维护竞争秩序。违反诚实信用原则以及公认的商 业道德的不公平竞争是法律所不容的。 我国对商业秘密予以保护的反不正当竞争法中就鲜明表达出了立法者的 道德声明：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原 则， 遵守公认的商业道德。 ” 在商业秘密保护理论极为发达的美国也有此类规定， 美国统一商业秘密法明确指出商业秘密法的主要目的是“维护商业道德的水 准”。在著名的“杜邦诉克里斯托夫”案的判决中，第五巡回上诉法院引述了德 克萨斯州最高法院在另一个判例中所宣告的一句话： “商业秘密法不容置疑的旨 趣是认可和实施商业活动中的较为高尚的商业道德准则。 ”根据这段话，商业秘 密法律保护的宗旨应是维护商业活动中的道德准则。1在 abbott lab.v.norse chem.corp.一案中法官指出“商业秘密法的理论基础在于努力增进商业道德”。 2由此可见，一系列侵害商业秘密的不正当手段之所以遭受法律禁止，不仅因为 违反了法律的规定，更深层次的原因还在于它们违反人类的道德规范和伦理价 值。 在商业社会中， 市场竞争追求利益最大化与商业伦理道德并不矛盾， 事实上， 道德是市场经济中必须的一种机制。正如诺贝尔经济学奖得主诺思的观点：自由 市场制度本身并不能保证效率， 有效的自由市场经济除了需要充分的产权和法律 制度外还需要在诚实、正直、合作等方面有良好道德的人去操作市场。现代经济 社会需要道德的存在，因为它可以在一些方面弥补市场经济的基本缺陷，具有不 可替代的作用。从根本上讲，保护商业秘密是维护经济交往中的道德准则诚 实信用原则。 1.1.2 鼓励技术进步 采用法律手段保护商业秘密， 从经济学的角度来看是一种能够促使秘密持有 人进行技术开发创新的有效激励方式。 法律对商业秘密进行保护的第一步，对商业秘密进行了产权归属，这有利于 1 kewanee oil co.v. bicron corp , 416 u.s. 470, 481-482. 2 abbott lab.v.norse chem.corp, 423 u.s. 518, 382. 南京航空航天大学硕士学位论文 3 商业秘密持有人获得由秘密带来的利益，激发其不断进行技术开发与创新。亚当 斯密曾认为，最直接的激励因素来自于利益，是利益的激励引发了所有经济活动 参与者的经济行为。激励机制希望通过利用人们趋利避害的本性，运用利益诱导 促使人们进行某种活动，或设计某种额外的责任负担阻止人们进行某类活动。商 业秘密作为一种信息，具有信息的共性，即非独占性和公共性。不具备物质形式 的信息通常属于公共物品， 作为公共物品的信息是经济人 “搭便车” 的天然对象， 可以免费享用。如果商业秘密没有法律保护，就没有肯定秘密持有人的产权，那 么它就沦为公共物品，商业秘密持有人的利益就无法得到保护。如同 robert g.bone 曾断言的那样：“一旦某种商业秘密成为公共物品，其他人通常能以很 低的成本对它进行复制，如果复制的成本低于开发者的研制成本，复制 者便能以低于研制者欲收回投资成本的任何价格销售该产品如果潜在的研 制者预见到这种情况，他们将不愿意进行技术开发。”3 因此，法律赋予商业秘 密持有人的权利， 使权利人享有自主占有、 使用商业秘密并从中获得利益的资格， 激发了其不断进行技术开发与创新的动力。 随着科技和经济的不断发展，许多新技术不断涌现，但很多新技术超越了传 统知识产权的保护范围，产生了法律保护的空白地带，如计算机软件究竟应纳入 版权法还是归入专利法保护的范畴就一直存在争议。 以商业秘密来进行保护就缓 解了这种矛盾，一种新技术只要不为公众所知，能带来经济上的利益，并由权利 人采取了保密措施，便能获得以商业秘密进行保护的资格，客观上为新技术、新 方法提供了更大保护空间。例如，可口可乐秘方不受专利法保护，该配方是被严 加保护的商业秘密。正如 gale r. peteron 所说的，在信息时代“商业秘密的保护 更直接，无需版权法、专利法那般的限制，同时它还天生地较版权与专利的保护 更为广泛”。4 以商业秘密对新技术提供保护，在鼓励发明创造，刺激技术进步 和减少社会成本、促进社会效益的“帕累托”5改进有着不可估量的作用。 1.2 商业秘密保护的法理基础 法理是指导立法与司法实务的思想先导，同时法理往往也是一部法律的精 3 robert g. bone, new look at trade secret law: doctrine in search of justification, california law review, march 1998,p.263. 4 gale r perterson, trade secret in an information age , huoston law review, spring 1995, p 386. 5 20 世纪意大利经济学家帕累托认为如果社会的每个成员在不损害任何人的利益的前提下 对自己的经济利益进行改善到极点，则意味着社会资源处于最优的配置状态。 论商业秘密的法律保护 4 髓。探讨商业秘密的法律保护原理，以明确商业秘密的性质尤其必要，这样做有 利于加强对商业秘密的保护。然而，至今理论界对商业秘密保护的理论及商业秘 密的性质没有完全统一的认识，从历史发展的观点看，在理论界先后出现了几种 有代表性的理论： 1.2.1 保密合同理论 保密合同理论认为当事人基于保密合同而产生保密义务， 商业秘密只存在于 特定的契约关系之中。无论在大陆法系或英美法系，早期的商业秘密法律保护理 论都是以保密合同理论为基础的。 对商业秘密从保密合同角度进行保护最早仅限 于双方之间存在明示的保密合同。后来，随着审判实践的发展，在美国率先发展 出了准契约（quasi-contract）理论或称作默示合同(contract implied in law)，即当 事人之间的保密关系不必强制书面合同的存在，只要双方事实上形成了保密关 系，秘密持有人基于信任将秘密告知了对方，对方当事人就要受事实上的保密关 系的约束，这不是基于双方达成的保密协议产生的，而是由法官认定的。因此， 可以说“默示条款是商业秘密合同中的补漏条款”6默示的保密关系主要存在于 雇主与雇员之间的雇佣关系中，体现了法律鼓励当事人在经济交往中诚实信用、 公平竞争。 保密合同理论对商业秘密进行保护主要是基于当事人之间的合同关系， 通过 认定违约的方式来追究责任。因此，当事人之间可以自行约定合同的标的、履行 方式、违约责任等，合同法赋予了当事人充分的自由协商空间，同时也通过默示 合同使保密成为涉及商业秘密的雇佣关系或其他关系的相对人的一项强制性义 务， 因此， 从一定意义上说， 通过保密合同对商业秘密进行保护不失为一剂良方， 然而，合同理论依然存在着显而易见的缺陷。第一，合同理论可能会对秘密性极 弱或没有价值性的信息进行保护，从而造成资源浪费或阻止科技进步；第二，合 同理论无法对抗当事人以外的没有任何关系的第三人侵犯商业秘密的不法行为。 第三、默示合同义务需要法官进行认定，自由心证的法官由于个人理解不一致， 也可能导致对商业秘密存在与否认定上的出入。 1.2.2 侵权行为理论 侵权行为理论认为因泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行为， 侵权行为者应承担侵权责任。这一理论在美国尤为值得关注。美国 1939 年侵 权行为法重述第 757 条规定：任何人泄露或使用他人因信任他而透露给他的商 6 robert g. bone, new look at trade secret law: doctrine in search of justification, california law review, march 1998, p.301. 南京航空航天大学硕士学位论文 5 业秘密构成失信的，即应向他人承担责任。1985 年修订的统一商业秘密法 第 1 条对以不正当手段获取他人商业秘密的侵权行为进行了归纳：包括盗窃、贿 赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他方式的间谍行为。 从上述规定可以看出， 以侵权行为法方式对商业秘密进行保护涵盖的范围非常广 泛，它既包括了有保密合同义务存在的情况，也包括了默示合同的情况；不仅针 对合同当事人还针对不存在合同关系的第三方。 侵权行为理论的优点是显而易见的，首先，它回避了长期以来人们对商业秘 密是否是财产的争论，也不考虑某种行为是否是对合同的违反，只要行为人出于 故意从事了不当行为，造成了权利人的商业利益损失，而且损害行为与损害后果 间存在因果关系，该侵权行为就成立，侵权人就应承担法律责任。其次，以侵权 责任保护商业秘密较之以违约责任制裁侵犯商业秘密的行为更有力度， 因为除了 损害赔偿之外，适用侵权行为理论还可以对违法者处以惩罚性的罚款。 1.2.3 反不正当竞争理论 反不正当竞争理论将侵犯商业秘密的行为视作不正当竞争行为， 以反不正当 竞争法对商业秘密进行保护。这种理论是当今世界各国较为普遍认同的理论。特 别是大陆法系国家大都倾向于用不正当竞争理论解释侵犯商业秘密的行为。 如日 本在 1990 年修订的不正当竞争防止法中增加了对商业秘密的保护。德国在 反不正当竞争法第 17 条中对基于雇佣关系和采取其他不正当手段获取商业 秘密的情况进行了规定。我国有关商业秘密的保护的规定也同样体现在反不正 当竞争法中。 以反不正当竞争法保护商业秘密的优点表现在：其一，它不从确定商业秘密 的权属性质着眼，不关心它是财产权或是基于信任关系产生；它也不同于侵权理 论，不从行为给权利人造成的损害后果考察。它只分析某种获取商业秘密的行为 的主观意图是否正当，采取的手段是否合法。只要行为人出于非正当获取他人商 业秘密的故意，采取法律禁止的手段，其行为就构成对他人商业秘密的侵犯而应 遭到禁止和处罚。其二，对商业秘密采取不正当竞争法进行保护，有利于维护社 会公共利益，维护公平的交易环境，保证正常的社会竞争秩序。通过对违法行为 进行行政处罚和罚款， 加大不正当竞争者的违法成本， 达到阻止违法发生的目的。 1.2.4 产权理论 20 世纪 50 年代后，产权理论在商业秘密保护领域逐渐处于优势地位。产权 理论认为：商业秘密作为一种财产，给予商业秘密以产权的法律保护，侵犯他人 商业秘密即是侵犯他人的财产权。这一理论有着较为悠久的历史和强大的影响 论商业秘密的法律保护 6 力。最早确立于美国 1868 年的 peabody v. norfolk 案。7在此后的美国众多判例 中均将商业秘密当作特殊的财产。在国际经济组织中，国际商会首先把商业秘密 视为知识产权，此后世界知识产权组织成立公约中，亦暗示商业秘密可以包含在 知识产权之内，至 70 年代末，世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法 皆已规定了商业秘密法律制度，trips 协议专门规定了“未披露的信息的保护” 问题，将商业秘密纳入知识产权法保护范围。至此，商业秘密法律保护的产权理 论已为多数国家所接受。 产权理论独有的优势是其他理论所不可比拟的。 产权理论进一步明确了商业 秘密的财产权属性， 认为商业秘密是人类创造性的劳动成果或有商业价值的专有 知识信息，权利人一旦拥有了该信息，他人就不能通过不正当手段获得同样的商 业秘密。因此，商业秘密权是一种排他性的权利。此种排他性权利与他人通过正 常劳动（如反向工程）获得相同的商业秘密权并不矛盾。因为虽同一客体上不许 不相容种类的物权并存， 但并未限定具有同一使用价值的若干物上只能存在一个 所有权，即数个主体可以分别拥有具有同一使用价值的数个物，也即数个通过独 立研发而得到商业秘密的主体可以分别拥有具有同一使用价值的数个商业秘密 权。商业秘密可以被看成是一种矿藏，任何工人通过诚实劳动就可以得到相同或 相似的一批矿石，取得财产权。8 此外，产权理论为商业秘密权利人的处分行为提供法理依据。实践中大量存 在着商业秘密许可行为、转让行为、商业秘密入股行为及商业秘密的继承行为等 等，产权理论使这些行为的合法性问题变得迎刃而解。同时，侵犯商业秘密行为 的法律救济方式既可适用违约责任亦可适用侵权责任， 则更利于维护商业秘密权 人的利益。 综上所述，笔者认为，商业秘密权可以被认定为一种财产权，并且是一种知 识产权。原因在于：1、商业秘密是人们创造的一类特殊的无形财产，具有专有 性。这种专有性表现为两个方面：一是权利人有权对财产进行占有、使用、受益 和处分；二是权利人有权排除他人对自己行使上述权利的妨碍与干涉，若有人侵 犯商业秘密权,权利人可依法寻求法律救济。这与法律禁止任何人侵犯他人合法 的财产权的初衷一致。2、商业秘密,无论是技术信息,还是经营信息,都是一种处 于秘密状态下的智力成果。知识产权与财产权以及其他民事权利相独立、相区别 的关键就在于知识产权所保护的客体是无形的智力成果。 “客体的非物质性是知 识产权的本质属性所在,也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区 7 peabody v. norfolk,98,mass. 452, 457-458. 8 张玉瑞： 商业秘密法学 ，中国法制出版社 1999 年 10 月版，第 308 页。 南京航空航天大学硕士学位论文 7 别。” 9因此，商业秘密本质上是一种具有知识特征的财产，把它归入知识产权 是符合其特征的。 商业秘密与传统的知识产权相比存在一定的特殊性，主要表现在：1、商业 秘密是不公开的，而专利、商标、著作权都是公开的；2、商业秘密的保护期是 不确定的，而传统知识产权中的各项权利都是有期限的。3、商业秘密在一定意 义上不具有排他性，如不能对抗独立开发出同一秘密技术的第三人，而传统知识 产权可以对抗任何人。 总之，产权理论的确立，使得商业秘密财产权的性质得到更明确的界定，也 使得商业秘密权利人的利益得到更有效的保护。从宏观上看，有利于公平竞争秩 序的维护和科技创新。 9 吴汉东：关于知识产权本体、主体、客体的重新认识j，法学评论 2000 年(5)。 论商业秘密的法律保护 8 第二章 商业秘密法律保护的范围问题研究 2.1 商业秘密的涵义 商业秘密的涵义 商业秘密的涵义是决定一国商业秘密保护基本理论、法律保护方式、保护程 度的关键性问题， 所以进行研究具有重要意义。 由于商业秘密法律制度源自外国， 所以对商业秘密涵义的研究可以从外国开始。 2.1.1 外国法中对商业秘密涵义的界定 对商业秘密的界定，各国立法主要有三种做法： 一是概括式揭示出商业秘密的内涵和特征，明确为商业秘密下定义。如日本 不正当竞争防止法第 2 条第 3 款规定，商业秘密是指： “作为秘密管理的生 产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的信 息。 ”依据该规定，商业秘密必须具备三个要素： （1）必须是作为秘密进行管理； （2）必须是在经营活动中有实用价值的技术上或经营上的情报； （3）尚未众所 周知。这种概括方式外延广，包容性强，但较为抽象，可操作性不强。 二是采用概括和列举相结合的体例，在抽象概括出商业秘密定义的同时，明 确列举法律保护的常见形式。典型国家有美国、加拿大。美国 1939 年的侵权 行为法重述 （第一次）第 757 条的评论中对商业秘密的认定是： “商业秘密可以 包括任何公式、 模式、 设计或信息汇编。 可以是一种化学物质的公式、 制造方法、 处理或保存材料的公式、机械或起装置的模型或客户的名单。 ”在 1985 年修订的 统一商业秘密法中再次对商业秘密进行了定义： “商业秘密是一种特定信息， 包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。它由于不被他 人所公知而且未被他人采取不正当手段获取， 因而具有实际或潜在的独立经济价 值。同时是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。 ”与上述两种列举式的定义 不同，1995 年制定的反不正当竞争法重述 （第三次）中对商业秘密进行了概 括式的定义： “商业秘密是指任何可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘 密性，使相对于他人产生现实或潜在经济优势。 ”尽管定义方式不同，表述各有 差异，但是三部法律对商业秘密的本质认识是一致的，即商业秘密是一种运用于 经营的信息，由于持有者采取了保密措施从而能为其带来竞争上的优势，就其表 现形式看，可以以各种程序、方法、设计、工艺等方式存在。 三是成文法中没有明确揭示商业秘密的定义和范围， 只有法院判例和学者解 南京航空航天大学硕士学位论文 9 释对商业秘密进行了界定。如英国。10英国没有明确的商业秘密定义，商业秘密 是被作为秘密信息的一种加以保护的。在 saltman engineering v. campbell co.案 中，greene 法官指出，秘密信息是一种非公共财产也非公有知识的东西。11目前 在英国一种新兴的观点正在形成， 部分学者与法官主张将商业秘密从秘密信息的 领域内分离出来，在 1986 年的 faccenda chicken v.fowler 一案中，法官认为商 业秘密已不同于仅仅是秘密的信息，商业秘密在经济上的价值应当得到体现。12 由于判例法的特点，对秘密信息的秘密性的认识，法官有相当大的自由裁量权， 并无一个通行的标准。 笔者认为，采用概括和列举相结合的方式既概括出了商业秘密的特征，也便 于在实践中具体操作，具有极大的优势，此种定义方式是一种行之有效的方式。 2.1.2 trips 对商业秘密涵义的界定 为了适应全球经济一体化的发展趋势，世界贸易组织对“未披露的信息”作 了界定，trips 协定第 39 条规定： “在保证按巴黎公约 1967 年第 10 条之 2 的规 定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条 2 款，保护未披露的 信息；应依照本条 3 款，保护向政府或政府的代理机构提交的数据。只要有关信 息符合下列三个条件： （1）在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整 体或作为其中内容的确切组合， 并非通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍 了解或者容易获得； （2）因其属于秘密而具有商业价值； （3）合法控制该信息之 人，为保密已经根据有关情况采取了合理的措施。 ”13目前，通说认为，trips 协定中的“未披露的信息”就是指商业秘密。14该规定认为，具有秘密性、价值 性和管理性的未披露的信息是商业秘密。这一规定在范围上非常之广，揭示了商 业秘密保护范围的发展方向。 2.1.3 我国对商业秘密涵义的界定 在我国，商业秘密作为法律术语最早出现于 1991 年的民事诉讼法 ，但并 未对商业秘密的涵义作出明确的界定。 直至 1992 年最高人民法院 关于适用 中 华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见首次对商业秘密作出司法解释，其 10 孔祥俊： 反不正当竞争法的适用与完善 ，法律出版社 1998 年版，第 408-411 页。 11 （美） 丹尼斯.昂科维克著， 胡翔、 叶方恬译： 商业秘密 ， 企业管理出版社 1991 年 5 月 第 1 版，第 172 页。 12 同上。 13 郑成思译： 知识产权协议 ，学习出版社 1994 年版，第 28 页。 14 张玉瑞： 商业秘密法学 ，中国法制出版社 1999 年版，第 151 页。 论商业秘密的法律保护 10 第 154 条规定， 商业秘密 “主要是指技术秘密、 商业情报及信息等， 如生产工艺、 配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。 ”1993 年反不正 当竞争法 对商业秘密作了较为完整的概括， 即 “商业秘密是指不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经 营信息。 ”目前，这一定义为我国法学界所普遍采用。应该说，这一条款比较全 面、明确地规定了商业秘密的要件。 以上对商业秘密这一权利客体的涵义作了一番界定， 而商业秘密的合法控制 人，即商业秘密的主体应作何界定呢？ 美国在统一商业秘密法中将商业秘密主体范围解释为：自然人、公司、 商业信托、合伙、政府、政府分支机构或代理机构、或者其他法律和商务实体。 我国基本上是依据大陆法系国家的立法体例， 在不同的法律中对商业秘密的主体 进行界定。依据我国的反不正当竞争法 ，商业秘密的权利主体是“经营者” ， 即指从事商品经营或者营利性服务的法人、 其他经济组织和个人。 在此基础之上， 我国合同法将技术秘密的主体扩大为：自然人、法人和其他组织，该规定将 不参与经营活动的单纯从事发明研究而拥有技术秘密的人包括在内。此外， 刑 法第 219 条第 4 款也对商业秘密的主体给予了法律界定， “本条所称权利人， 是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人” 。国家工商 行政管理局在关于禁止侵犯商业秘密的若干规定中，对商业秘密主体做了进 一步解释，该规定第 2 条第 6 款规定： “本规定所称权利人，是指依法对商业 秘密享有所有权或使用权的公民、法人、或者其他组织。 ”由于我国商业秘密的 立法刚刚起步，将商业秘密的法律保护范围主要置于反不正当竞争领域之中，而 反不正当竞争法把不正当竞争行为的主体局限于工商业经营者， 若因此认为商业 秘密的主体只能是经营者就未免理解得过于狭窄。 根据国内、外有关法律规定的精神，笔者认为商业秘密的主体不应简单适用 反不正当竞争法的规定，应当适用我国民法通则关于民事主体的规定来 理解商业秘密的主体，即任何自然人、法人或其他组织都可以成为商业秘密权的 主体，而不仅限于经营者。 综上所述，笔者认为，商业秘密是指自然人、法人和其他组织拥有的不为公 众所知悉、具有实际的或潜在的商业价值并经权利人采取保密措施的商业信息， 包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源 情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。要想为商业秘密明确界定 一个科学而周延的定义并非易事， 因为任何事物都在不断地运动、 变化、 发展着， 商业秘密的内涵也必将随着时代的变迁而不断地变化发展。 南京航空航天大学硕士学位论文 11 2.2 商业秘密的构成要件 对商业秘密术语的界定的目的在于揭示商业秘密的构成要件或特征。 在信息 时代，社会充斥着各种各样的信息，但并非任何与技术、经营或商业有关的信息 都是商业秘密。要成为商业秘密，必须具备相应的构成条件。 世界各国在政治经济条件、文化传统等诸多方面存在差异，在对商业秘密进 行法律保护的理论依据上也有不同看法， 但在商业秘密构成要件的认识上大同小 异，即采秘密性、价值性和管理性三要件说。这是因为世界贸易组织中的 trips 协定对商业秘密的条件作了明确的规定， 对协调各国国内商业秘密立法起了重要 作用。trips 协定第 39 条规定： “有关信息符合下列三个条件： （1）在一定 意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并 非通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得； （秘密性） （2） 因其属于秘密而具有商业价值； （价值性） （3）合法控制该信息之人，为保密已 经根据有关情况采取了合理的措施。 ” （管理性） 我国 反不正当竞争法 第 10 条第 2 款将商业秘密的构成要件规定为 “不 为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措 施” 。此后，国家工商行政管理局在关于商业秘密构成要件问题的答复中作 了如下解释： “商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信 息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实 用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。 ”其中“能为权利人带来经济利益、 具有实用性”又被国家工商行政管理局解释为： “指该信息具有确定的可应用性， 能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 ”结合国外的规定， 笔者认为，对上述内容可作如下理解： “不为公众所知悉” ，是指“相对秘密性” ； 能为权利人带来经济利益，具有实用性为通说中的“价值性” ，经权利人采取保 密措施与“管理性”具有相同的内容。因此，商业秘密的构成要件为：相对秘密 性、价值性、管理性。 2.2.1 相对秘密性 秘密性是指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。但是，这种秘密性的 含义是指除信息持有人以外的其他任何人均不知悉， 还是指能让一定限度的人知 悉而尚未达到本行业的人普遍知悉的程度？这就涉及秘密性是绝对秘密性还是 相对秘密性的问题。应当说，秘密性只能要求相对秘密，理由在于：首先，商业 秘密是一种具有价值性的信息，只有通过实施才能体现其价值，而在社会化大生 产的条件下，其实施往往需要借助雇员以及其他有实施能力的人。其次，商业秘 密的保护仅仅是对违反商业道德、以不正当手段获取他人商业秘密的禁止，不同 论商业秘密的法律保护 12 于专利的保护是对任何未经允许的使用的禁止。 他人经独立研究开发等正当手段 获得该信息并使用是合法的，若他人也将该信息作为商业秘密进行管理，本行业 的人仍不能普遍知悉，则秘密性依旧存在。同理，负有忠实义务的雇员和负有保 密义务的其他人即使知悉商业秘密，也不会影响其秘密性的存在。所以，秘密性 并不意味着只能由拥有者自己一人知道，也无须是公众一般不知道的，只要相关 信息所属领域的人不知道，秘密性就存在。15 从相关法律规定中也能明确这一点， 美国的 反不正当竞争法重述 第 39 节 评论（f）认为： “构成商业秘密的信息必须是秘密，然而不要求绝对秘密。 ”16我 国权威性规定： “不为公众所知悉，即指该信息不能从公开渠道直接获得，不为 该信息应用领域的人所普通知悉。 ”与此相应，trips 第 39 条对“公众”表述 为： “通常涉及该信息有关范围的人” 。 由此可见，商业秘密被一定限度的人知悉，并不影响其秘密性，所谓一定限 度的人，大体可分为以下几类：1、雇员或者员工在其职权范围内为实施工作知 悉商业秘密的；2、按约定负有保密义务的人知悉商业秘密的；3、由于法律法规 等规定或者行为的性质决定了负有保密义务的人知悉的，如在学术研讨会、成果 鉴定会、庭审中等知悉商业秘密的；4、在同行业内有两个以上的人各自通过正 当渠道获取并持有相同的商业秘密并采取合理保密措施的。 在具体判断某一信息是否不为本行业人普遍知悉时，通常可以考虑以下因 素： （1）该信息是否在国内外公开出版物中有记载； （2）该信息是否通过在国内 使用而公开； （3）该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开； （4） 该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或行业惯例； （5）获得该信息的难 易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获 悉该信息所付出的努力和代价。美国法认为，如果一个秘密的制造方法可以通过 成本检查和容易地被发现，则不能认定存在商业秘密。但如果该秘密只有通过长 时间的分析才能发现，则多数美国法院认为存在商业秘密，因为该秘密使那些知 道它的人取得了时间优势。17 2.2.2 价值性 价值性是指作为商业秘密的信息能够给持有人带来现实或潜在的经济利益 或竞争优势。我国反不正当竞争法对价值性规定为： “能为权利人带来经济 利益、具有实用性。 ”国家工商行政管理局对价值性进一步解释为：该信息具有 15 沈达明： 知识产权法 ，对外经济贸易大学出版社 1998 版，第 192 页。 16 张玉瑞： 商业秘密法学 ，中国法制出版社 1999 年 10 月版，第 182 页。 17 张耕： 商业秘密法 ，厦门大学出版社 2006 版，第 11 页。 南京航空航天大学硕士学位论文 13 确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。美 国反不正当竞争法重述认为： “商业秘密必须在工商业经营中具有足够的价 值，相对于不具有该信息的其他人，产生现实或者潜在的经济优势。 ” 价值性的涵义的界定包括以下几个方面： （一）竞争优势是价值性的本质体现。商业秘密价值性包括两个方面：一是 具有经济利益，二是使持有人在竞争中处于优势地位。其中，后者更为重要。因 为商业秘密的价值性并不意味着必须以确切的货币金额来表明其价值， 甚至不必 有现实的直接经济利益，在侵权行为发生时，价值性并不一定直接表现为侵权行 为给权利人造成了多大的损失，而往往表现为使权利人丧失竞争中的优势地位。 因此只要商业秘密能够给权利人带来强于同行业其他人的强势地位， 则最终会给 其带来经济利益。反之，与具有与竞争优势无关的有价值的信息，即使由权利人 作为秘密进行管理，也不能构成商业秘密。 （二）价值性应以有无经济价值为判断标准。其一，商业秘密并不要求已被 权利人实际使用该信息，只要将来可能被使用就不能否定其价值性，因此是一种 潜在的价值。其二，无论积极信息还是消极信息，只要具有经济价值都可以构成 商业秘密。对生产、销售、科研、开发等生产经营活动直接有用的信息属于积极 信息，具有直接的商业价值；而失败的实验报告、废弃的顾客名单、设计图等消 极信息，如果在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率，同样具有商业秘密 的价值性要求，仍然属于商业秘密。 （三）价值是客观存在并具有独立性的。价值具有客观性是指除了权利人认 为有实用的价值外，还必须在客观上确实有实用的价值。仅仅有权利人认为有价 值而客观上没有价值是不能构成商业秘密的。此外，商业秘密必须是能独立存在 的，在实施商业秘密时能不依附于其他事物而单独存在。 “在特定情况下，原告 主张的商业秘密，可能紧密地附着于其不应该享有的权利的公共知识，或与他人 的知识产权，与劳动者的一般知识、技能、经验结合太紧，同时在整体上处于从 属地位。保护了原告的商业秘密，就会不合理损害社会、他人的合法权益” 18美国统一商业秘密法要求秘密“具有实际或者潜在的独立经济价值” ，旨 在要求商业秘密在使用中可以独立存在，而不必依附其他因素。可见，这一规定 更为科学合理，值得我国借鉴。 2.2.3 管理性 管理性是指商业秘密权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措 施。管理性是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要 18 张玉瑞： 商业秘密法学 ，中国法制出版社 1999 年 10 月版，第 167 页。 论商业秘密的法律保护 14 求进行控制和保护的措施。各国法律均要求商业秘密具有管理性，必须采取保密 措施，美国统一商业秘密法要求商业秘密是， “在特定情势下已尽合理保密 努力的对象” ，并在反不正当竞争法重述第 39 条评论（g） ，详细地规定了保 密措施的要求：在决定有关信息是否可以得到商业秘密保护的时候，需要考虑是 否采取了保密措施。trips 第 39 条对保密措施的表述是：商业秘密是在特定情 势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。我国反不正当竞争法第 10 条也要求商业秘密必须“经权利人采取保密措施” 。国家工商行政管理局关 于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第 2 条将其解释为： “本规定所称权利人 采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。 ” 保密措施的采取对商业秘密的构成非常重要，从 cpg 公司诉 mego 公司案 中可以明确这一点。cpg 公司是美国一家著名玩具制造商，它在 1980 年开发了 一种可伸缩的玩具娃娃。该产品并没有什么秘密，秘密在制造产品的机器上。 cpg 公司在该机器的制造、 操作程序和生产控制程序上掌握了一系列技术。 mego 公司通过不正当手段获取了该技术，迅速仿造出机器，生产同种玩具娃娃并投放 市场，造成 cpg 公司销售额下滑。为此，cpg 公司向法院起诉 mego 公司，控 告其侵犯了商业秘密。mego 公司则辩称：cpg 公司所采用的技术并不复杂，并 没有商业秘密，法律不应保护。法院经调查查明：尽管原告所制造并使用的有关 机器及其操作工艺大部分属于机械、物理性质，但原告在生产过程中，采取了一 系列保密措施， 包括： （1） 在生产和下班后的时间内， 生产设施是与公众隔离的； （2）接近设备只限走有限的入口； （3）门口挂有“不得擅入”的牌子； （4）雇 有 14 名保安人员； （5）外人进厂，只限于能说明与具体人员有特殊事情要联