（刑法学专业论文）论持有型犯罪(1).pdf

内容摘要 内容摘要 持有型犯罪足刑法中以持有行为为客观特征的一类犯罪。由于我国刑事立法 中规定持有型犯罪的时间并不长，相关的理论研究尚不成熟。基于深化对持有型 犯罪研究的考虑，笔者选择了持有型犯罪作为硕士论文的选题。同时由于持有型 犯罪牵涉到的刑法理论与实务问题较多，对其全部系统地加以阐释远非一篇硕士 论文所能涵盖，故笔者只选择了其中一些较有代表性的问题加以探讨。 本文除前言外，分为持有型犯罪概述、持有行为犯罪化的理论依据、持有型 犯罪的构成要件和一般分类、持有型犯罪与严格责任、持有型犯罪的停止形态、 对我国持有型犯罪立法的评析及立法完善的建议六部分。其中主要对以下几个部 分进行了重点阐述。 第一部分：持有型犯罪概述。本部分主要讨论了持有及持有型犯罪的概念、 国内外持有型犯罪的立法概况。因为持有是持有型犯罪构成客观要件的核心内 容，因此要准确地把握持有型犯罪的概念、对持有型犯罪进行研究，首先要从研 究持有的概念入手。笔者认为，持有是指行为人基于物品存在的意识对物品事实 或法律上的控制。 第二部分：持有行为犯罪化的理论依据。笔者认为其理论依据主要来自三个 方面：相当的社会危害性、刑事立法与刑事司法的协调平衡、刑事政策的价值选 择。持有型犯罪构成作为模糊性犯罪构成的一种具体表现形式，着重体现了刑法 的社会保护功能，同时要求维持刑法人权保障与社会保护两种功能的矛盾平衡。 第四部分：持有型犯罪与严格责任。笔者认为持有型犯罪不应适用严格责任， 但可以采用责任推定的形式来解决二者之间关系的问题。 第六部分：对我国持有型犯罪立法的评析及立法完善的建议。笔者认为，我 国刑法中持有型犯罪立法技术还不成熟，存在着一些瑕疵与漏洞。鉴于此，笔者 建议通过完善刑法分则中已有的持有型犯罪条文、适当增设新类型持有型犯罪等 方面来加以完善。 关键词：持有型犯罪；理论依据；立法完善 a b s t r a c t a b s t r a c t c r i m eo fp o s s e s s i o ni sak i n do fc r i m ew h i c hi so b j e c t i v e l yc h a r a c t e r i z e db y p o s s e s s i n ga c t i o ni nc r i m i n a ll a w d u et oo u rc o u n t r y ss h o r th i s t o r yo fc r i m i n a l l e g i s l a t i o n ，r e l a t i v et h e o r ys t u d yi sn o tm a t u r e b a s e do nd e e p e n i n gs t u d yo nc r i m eo f p o s s e s s i o n ，ic h o o s ec r i m eo fp o s s e s s i o na sm y m a s t e ro fl a w sr e s e a r c hp a p e r st i t l e a tt h es a m et i m e ，a sc r i m eo fp o s s e s s i o nr e v o l v e si ns om a n yt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l p r o b l e m s ，e x p l a i n i n gi tw h o l l ya n ds y s t e m i c a l l yi sf a rf r o mf i tf o ra nl l mr e s e a r c h p a p e r ，s oio n l yc h o o s es o m er e p r e s e n t a t i v ep r o b l e m st oi n v e s t i g a t e b e s i d e sp r e f a c e ，t h i sp a p e rd i v i d e si n t os i xp a r t s ：i n t r o d u c t i o no fc r i m eo f p o s s e s s i o n ，t h et h e o r yo fc r i m eo fp o s s e s s i o n ，t h ev a l u em a i n t e n a n c eo fc r i m eo f p o s s e s s i o n ，a n a l y s i so fc o m p o s i t i o no fc r i m eo fp o s s e s s i o n ，t h er e l a t i o nb e t w e e ns t r i c t l i a b i l i t ya n dc r i m eo fp o s s e s s i o n ，l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o no nc r i m eo fp o s s e s s i o na n d s o m ea d v i c e t h ea r t i c l ep u t st h ee m p h a s e so nt h ef o l l o w i n g p a r t s p a r to n e ：i n t r o d u c t i o no nc r i m eo fp o s s e s s i o n t h i sp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h e c o n c e p to fp o s s e s s i o na n dc r i m eo fp o s s e s s i o n ，g e n e r a ll e g i s l a t i v ec o n d i t i o n so nc r i m e o fp o s s e s s i o ni nd o m e s t i ca n d a b r o a d a sp o s s e s s i o ni st h en u c l e a rc o n t e n to f o b j e c t i v ee l e m e n t so fc r i m e ，t og r a s pt h ec o n c e p to fc r i m eo fp o s s e s s i o na n dt os t u d y c r i m eo fp o s s e s s i o n ，w es h o u l df i r s t l yb e g i nt h es t u d yw i t ht h ec o n c e p to fp o s s e s s i o n t h ea u t h o rt h i n k sc r i m eo fp o s s e s s i o nm e a n sv i o l a t i n gt h ec r i m i n a ll a w , d e l i b e r a t e l y m a n i p u l a t i n go rc o n t r o l l i n gl e g a lc o n t r a b a n dp r a c t i c a l l yo rl e g a l l y p a r tt w o ：t h et h e o r yo fc r i m eo fp o s s e s s i o na n dt h ev a l u em a i n t e n a n c eo fc r i m e o fp o s s e s s i o n t h ea u t h o rt h i n k st h a tv a l u em a i n t e n a n c eo fc r i m eo fp o s s e s s i o n e m b o d i e si nt h r e ea s p e c t s ：a sa na c t u a le x p r e s s i o ns t y l eo fa m b i g u i t yc o m p o s i t i o no f c r i m e ，c r i m eo fp o s s e s s i o nc o n c e n t r a t e so ne m b o d y i n gs o c i a lp r o t e c t i o nf u n c t i o no f c r i m i n a ll a w , i tc e r t a i n l yr e q u i r e su st ok e e pt h ec o n t r a d i c t o r yb a l a n c eb e t w e e n c r i m i n a ll a w sh u m a nr i g h t ss a f e g u a r da n ds o c i a lp r o t e c t i o nf u n c t i o n s ；t h r o u g h r e a s o n a b l ea s s i g n m e n to nb u r d e no fp r o o f , c r i m eo fp o s s e s s i o nc a nr e l e a s et h e d i f f i c u l t i e so fl e a d i n ge v i d e n c e ，s oa st or e d u c et h ec o s to fc r i m i n a ls u i t ，m o r e o v e r , i t d o e sn o tv i o l a t et h ep r i n c i p l eo f p r e s u m p t i o no f i n n o c e n c ea n dt h ep r i n c i p l eo f b u r d e n o fp r o o fi no u rc o u n t r y sc r i m i n a ls u i t p a r tf o u r ：t h er e l a t i o nb e t w e e ns t r i c tl i a b i l i t ya n dc r i m eo fp o s s e s s i o n t h e 论持有型犯罪 a u t h o rt h i n k ss t r i c tl i a b i l i t yc a nn o tb eu s e di nc r i m eo f p o s s e s s i o n t h es u b j e c t i v i t yo f c r i m eo fp o s s e s s i o nc a no n l yb ed e l i b e r a t e ，i n c l u d i n ga c t u a li n t e n ta n do b l i q u ei n t e n t p a r ts i x ：l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o no nc r i m eo fp o s s e s s i o na n ds o m ea d v i c e t h e a u t h o rt h i n k s ：c r i m eo fp o s s e s s i o n sl e g i s l a t i v et e c h n i q u ei no u rc r i m i n a ll a wi sn o t m a t u r ey e t ，i th a ss o m eb l e m i s h e sa n df l a w s o w i n gt ot h i s ，w ec a na d dc r i m eo f p o s s e s s i o n sg e n e r a lr e g u l a t i o n st og e n e r a lp r o v i s i o n s ，p e r f e c tc r i m eo fp o s s e s s i o n s r e g u l a t i o n si ne x i s t e ds p e c i f i cp r o v i s i o n s ，a d dn e wk i n d so fc r i m eo fp o s s e s s i o n p r o p e r l ya n ds oo n t op e r f e c ti t k e yw o r d s ：c r i m eo fp o s s e s s i o n ；t h e o r y ；l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：否建新 2 口p 舌年4 - 月2 岁e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密( ) ，在2 年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“ ) 作者签名：鹰建新 导师签名： 日期：2 口。年中月艿日 日期：2 年朋巧，日 前言 _ _ - j 一 刖罱 一般认为，近代刑法中明确以“持有 概念规定犯罪的立法例最早出现在 1 8 1 0 年制定的法国刑法典中。该法第2 7 8 条规定“乞丐或游民所持有的一 件或几件物品价值超过一个法郎而不能证明其物品的来历者，依第2 7 6 条的规定 处罚( 6 个月以上2 年以下监禁) ”。此后，世界许多国家和地区相继在刑事立法 中设立了持有型犯罪，使得该种类型犯罪在刑事立法中占有越来越重要的位置， 成为各国刑法的重要组成部分。截至目前，世界上大多数国家和地区的刑事立法 都己规定了持有型犯罪。我国在借鉴其他国家立法经验的基础上，处于应对社会 现实的需要，也已明确规定了持有型犯罪。当然，鉴于各国的法制传统、立法渊 源和现实国情差异甚大，在具体的立法规定上也表现了各自的不同之处。在我国， 对于持有型犯罪的研究意义，多数学者给予肯定。如有的学者认为，传统理论中 犯罪行为只有作为与不作为两种方式，这种理论在解释自本世纪以来在许多国家 的刑法中出现的持有行为的法律性质及其归属等问题时显得苍白无力。持有行为 作为一种独立的行为方式在刑法理论上的确立则可使这些问题迎刃而解，同时构 筑起一个由作为、不作为与持有行为共同支撑的崭新的犯罪行为体系，推动刑法 理论的发展，并为刑事立法提供理论指导。同时我们也应该正视我国学术界对于 持有型犯罪的诸多争议( 主要涉及客观条件、主观条件、立法根据、立法价值、 刑事推定和证明责任等) 问题。 笔者选定持有型犯罪作为论题，试图从刑事实体法和证据法的角度来探讨该 类罪的应用价值，以期对持有型犯罪的司法实践有所裨益。 2论持有型犯罪 第一章持有型犯罪概述 一、持有型犯罪的相关立法概况 ( 一) 国外有关持有型犯罪的立法规定 l 、德国刑法中有关持有型犯罪的立法规定 德国刑法中的持有型犯罪主要集中在“伪造货币和有价证券的犯罪 一章中。 德国刑法典第1 4 6 条第2 款第2 项规定了意图流通之用而收集伪造或变造的 货币或收集的伪造、变造的货币作为真币使用的犯罪，第1 4 8 条第2 款第2 项规 定了意图供使用或流通之用而收集伪造或变造的印花税票罪。此外，1 9 8 0 年3 月2 8 同的第1 8 部“刑法修改法”中增加了存贮危险物品罪( 包括污染环境的垃 圾和核燃料) 。 2 、法国刑法中有关持有型犯罪的立法规定 在法国刑法典中规定了6 种持有型犯罪，其主要集中在毒品犯罪、武器 犯罪和货币犯罪领域。它们分别是：第2 2 2 3 7 条的非法运输、持有、提供、转 让、取得或使用毒品罪，第4 3 1 一1 3 条的持有或掌握武器罪，第4 4 2 _ 条的运 送、投入流通或者为投入流通而持有伪造或变造的货币符号罪，第4 4 2 5 条的 未经批准使用或持有专用于制造钱币或银行券的材料与工具罪，第6 4 2 _ 条的 持有或使用未得到批准旨在替代法国具有合法流通价值货币或银行券的任何货 币符号罪，第6 4 5 - 9 条的拒绝交出伪造或篡改的货币符号罪。 3 、新加坡刑法中有关持有型犯罪的立法规定 在新加坡共和国刑法典中规定了1 2 种持有型犯罪。它们是：第1 4 4 条 的参加拥有致命武器的非法集会罪，第2 4 2 条的在知道自己所持有的是伪造的货 币时而持有该货币罪，第2 4 3 条的在知道自己所持有的是伪造的通行硬币时而持 有该通行硬币罪，第2 5 2 条的在知道自己所拥有的是变造的货币时持有该货币 罪，第2 5 3 条的在知道自己所持的是变造的通行硬币时而持有该通行硬币罪，第 2 5 6 条的持有伪造政府印花票的工具或材料罪，第2 5 9 条的持有伪造的政府印花 德困刑法典【m 】徐久生、庄敬华译，北京：中国方正f f ；版社，2 0 0 4 4 8 法国刑法典 m 】罗结珍译，北京：中国人民公安人学版社，1 9 9 5 7 3 第一章持有型犯罪概述 3 票罪，第2 6 6 条的持有假的度量衡器具罪，第4 7 2 条的制造或者持有伪造的印章、 印版等旨在故意实施可判处第4 6 7 条规定刑罚的伪造罪，第4 7 3 条的制造或持有 伪造的印章、印版等旨在实施可以判处其他刑罚罪，第4 7 5 条的伪造用于认证第 4 6 7 条规定的文件的图案或标记或者持有有伪造标记的材料罪，第4 8 9 条的制造 或者持有用于伪造或假冒流通券或银行票据的工具或材料罪。 4 、加拿大刑法中有关持有型犯罪的立法规定 加拿大刑法典规定了7 种持有型犯罪。它们分别是：第8 7 条的为危害 公共治安或犯罪占有武器或武器仿制品罪，第8 8 条的参加公共会议时持有武器 罪，第8 9 条的携带暗藏的武器罪，第9 0 条的占用禁用武器罪，第9 l 条的占用 未注册的管制武器罪，第4 5 0 条的持有假币罪，第4 5 1 条的持有金银币的剪屑等 物罪，第4 5 8 条的第d 项的保管或持有明知曾用于或经改装意图用于制造假币或 假有价票证的工具或材料罪。由此可见加拿大刑法中的持有型犯罪主要集中在 武器犯罪和货币犯罪领域。 5 、英国刑法中有关持有型犯罪的立法规定 英国由于没有统一的刑法典，故关于持有型犯罪的立法规定散见于一些单行 的刑事法规中。在1 9 6 8 年盗窃罪法中明确的把持有定义为事件，该法第2 5 条提供了一个例证。按照这一条的规定，如果一个人在其住所之外携带有用于夜 盗、盗窃或欺诈与此相关的物品，此人就构成了犯罪。 1 9 1 3 年伪造罪法第 8 条规定了占有假文件的犯罪。1 9 7 1 年伪造罪法中规定了占有毒品的犯罪及 其辩护理由。该法规定了两种占有受控毒品的犯罪：第一，未经允许的占有；第 二，为了非法向另一个人提供毒品而占有。该法的一个特色之处是把毒品分为三 个等级：甲级( 如可卡因、海洛因等) ；乙级( 如大麻、安非他明等) ；丙级( 如 匹吗啉等) ，根据受控毒品的级别不同，分别规定了不同的法定刑，如对未经允 许的占有毒品的处罚，按照毒品属于甲级还是乙级或丙级，处以罚金或7 年以下、 5 年以下或2 年以下的监禁，或者二者并处。 ( 二) 我国刑法中有关持有型犯罪的立法规定 1 9 7 9 年我国颁布的刑法典中，第1 6 3 条规定了私藏枪支弹药罪；1 9 8 5 年我 新力i j 坡共和围刑法典【m 】莫纪宏译，北京：群众 版社，1 9 9 6 9 1 加拿人刑法典【m 】卜建林译，北京：中罔政法人学i | 版社，1 9 9 6 5 6 【英】鲁玎l 特克罗斯、菲利普a 琼期英国法导论( 中译本) 【m 】北京：中国人民大学 l 版社，1 9 9 1 2 8 9 同上，第3 3 4 页 4 论持有型犯罪 国加入了9 1 9 6 1 年麻醉品单一公约和1 9 7 1 年精神药物公约。1 9 8 7 年关 于对中华人民共和困缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的 决定规定我国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这二个条约要求 缔约国应当将非法持有毒品与贩卖、制造、运输、过境寄发、输入与输出、分配、 经营等行为一并作为犯罪惩罚。因此，实际上我国刑法已把非法持有行为作为犯 罪来对待。 1 9 9 0 年颁布的关于禁毒的决定第三条规定了非法持有毒品罪，并规定 了独立的法定刑。这是我国刑事法律第一次明确规定持有行为可以构成犯罪。 1 9 9 5 年的关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定第四条规定了持有伪造的 货币罪，从而在国内法意义上强化了我国刑法惩治这一类犯罪的机能。 1 9 9 7 年3 月全国人大修订通过的刑法，再次明确持有行为可以构成犯罪。 该法典采用散在型的立法方式规定了持有型犯罪。纵览修订后的我国刑法，持有 型犯罪在刑法分则中有以下几条具体规定： 1 、刑法第二章“危害公共安全罪 中的第1 2 8 条第1 款的“非法持有、私 藏枪支、弹药罪” 2 、刑法第二章“危害公共安全罪中的第1 3 0 条“非法携带枪支、弹药、 管制刀具、危险物品危及公共安全罪” 3 、刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第四节“破坏金融管理 秩序罪”之第1 7 2 条“持有假币罪” 4 、刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”之第 2 8 2 条第2 款“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪” 5 、刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”之第 2 9 7 条“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪” 6 、刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中第七节“走私、贩卖、运输、制 造毒品罪”之第3 4 8 条“非法持有毒品罪 7 、刑法第六章“妨害社会管理秩序罪 中第七节“走私、贩卖、运输、制 造毒品罪”之第3 5 2 条“非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪” 8 、刑法第八章“贪污贿赂罪”中第3 9 5 条第l 款“巨额财产来源不明罪 通过上述我国和其它国家对持有型犯罪的立法规定，我们可以看出它们之间 第一章持有型犯罪概述 5 既有相同之处，又有区别。其相同之处在于在规定持有型犯罪的对象中，对于社 会危害较大的毒品、枪支、弹药等物品一般都被纳入其中。另外在对持有行为的 表述上都体现了行为人对犯罪对象的支配或控制关系。其区别主要表现在：( 1 ) 国外刑法典中的持有型犯罪的犯罪对象较广泛。如除武器、爆炸物外，还有有价 证券、伪造的护照等。另外，有的国家刑法典所规定的持有型犯罪的对象，除了 毒品、假币外，还把持有制造这些毒品、假币的工具予以犯罪化，这有利于从源 头上彻底打击此类持有型犯罪，有助于达到标本兼治的效果。我国刑法典中则无 此类似规定。( 2 ) 国外有的刑法典对持有型犯罪的犯罪对象的划分很细，如英国 的一些刑事法律中，它把不同的毒品分为不同的等级，由于持有不同等级的毒品 的社会危害性不同，故对其规定了不同的法定刑。这有助于实现罪刑相适应原则。 相比之下，我国刑法对毒品的种类、纯度较少划分。( 3 ) 除英国有关刑事法律把 “持有”定义为“事件 外，其他几国的刑法典用语比较一致，其罪名一般为“持 有罪”，而我国刑法典中既有“持有罪”，也有“携带罪”“私藏 罪”，有的罪名中根本就没有“持有”二字，如“巨额财产来源不明罪”。笔者认 为，上述三个方面的区别，应该是我国以后刑事立法工作中所应该考虑和借鉴的。 ( 4 ) 我国刑法对某些持有型犯罪还规定了一些附加条件，如第2 8 2 条的非法持 有国家绝密、机密文件、资料物品罪的成立，还要求持有人拒不说明该文件、资 料或其他物品的来源或用途，而国外刑法中则无此内容。 二、持有型犯罪的核心概念持有 ( 一) 关于持有的内涵 “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。由于“持有”这一 概念是持有型犯罪的核心，因此研究持有型犯罪，首先必须从研究刑法上的持有 的概念入手。如何理解刑法上的持有，其内涵如何，学界意见不一。主要有以下 几种观点： 1 、时间延续说：持有是指物主对物的实际支配和控制行为，其有一定的时 间延续性。 2 、自然位置说：持有强调物品的自然位置，是一种状态。这种状态起始点 【美】e 博臀海默法理学：法律哲学与法律方法【m 】邓证来译，北京：中国政法人学f f i 版社，1 9 9 9 4 8 6 - 4 8 7 张广水持有行为的法律性质冉探讨兼论我国持有型犯锥的证法完善【j 】政法论从，1 9 9 8 ，( 3 ) 7 8 6 论持有型犯罪 是人的“作为”，而状态本身更接近于不作为。 3 、较近距离说：持有的成立需要行为人与特定物品之间在空间上有较近的 距离。 4 、事实支配说：持有是对管制物品事实上的控制、支配。 5 、有发现可能的支配说：持有意味着有关人员“明知的支配某种东西，而 在支配过程中有机会( 无论他是否利用了这种机会) 至少以一种通常的方式获悉 或发现这种东西到底是什么东西”。 6 、事实法律支配说：持有是在事实上或法律上拥有对物的支配能力这样一 种状态。 纵观上述各种观点，笔者认为： 时间延续说不恰当地加重了控方的证据负担，罪刑之间确定性的弱化势必严 重影响持有犯的控制实效。一旦坚持控方需证明行为人正有意支配特定物品( 现 时性证明) 并且支配持续了一段时间( 历时性证明) ，控方难以掌握历时性的证 据，自会背离持有型犯罪的设立本意因持有的来源、用途无法证实才将历时 性的证明转向现状的关注。 自然位置说不仅没有解答持有的内涵，而且因未能建立物品的自然位置与人 发生关系的中介范畴，无法解释为何将某物处于某位置的责任归于某人，实践中 也不免殃及无辜。而刑法所关注的事件必须征表出人的主体性，确保与人生活态 度无关者处于刑法调整范围之外，绝不能仅依物品的位置而不考虑生活态度就施 加处罚。 较近距离说则要求空间距离较近，而忽视了控制手段之间存在的差异，也是 不可靠的。因为持有是人与物之间的控制关系，控制关系的存在与否和距离长短 也没有必然联系，不同的控制手段对空问距离的要求也不同，比如随身携带的， 则人与物相距较近；而提单等法律上的支配，则空间距离较远。因此，笔者认为 行为人与物品的空问距离不论密接还是遥远，只要实际上控制、支配物品就不影 储槐植美国刑法【m 】北京：北京人学 h 版i q ，1 9 8 7 4 9 秦博勇也谈持有型犯器非法持有应足“作为犯罪” o r 】中外法学，1 9 9 4 ，( 2 ) 5 9 龙洋非法持自型犯锥问题的研究【j 】中外法学，1 9 9 9 ，( 3 ) 8 6 f 英】j c 史密斯b 霍根英国刑法( 中译本) 【m 】北京：法律 版社，2 0 0 0 1 2 8 1 雨霈、何鹏夕h 国刑法学【m 】北京：北京大学出版社，1 9 8 5 9 4 6 第一章持有型犯罪概述 7 响持有的认定。 事实法律支配说也有值得商榷的地方。因为法律上的支配，是指行为人未直 接支配但因与物品存在某种法律关系而被视为控制物品，如j 爿j 有货物提单等物权 上的有价证券、委托人对保管物的控制等。由于持有物具有特殊性，非法支配该 物品不可能享有权利，所以这里的法律关系不是受法律保护的权利义务关系，而 是剔除物品特殊性后的表面法律关系。准确地讲，它不是真正的法律关系，仅满 足于具有外观上的法律地位或相似的被尊重关系。 有发现可能的支配说注意到了行为要件心素与体素的统一，是值得肯定的， 但是对于主观的具体内容则尚有讨论的余地。英美刑法对此主要有两种观点：( 1 ) 物品性质的明知；( 2 ) 物品存在的明知，只要意识到物的存在，即便不了解物的 性质，仍是持有。但在我国刑法理论的语境中由于行为要件的组成要素与犯罪 的构成要件在内容和功能等方面均有不同前者使行为得以成就，后者令犯罪 得以成立；而我们这里的持有是客观行为要件，并不是整体意义上的持有犯，所 以唯有使持有得以成就的因子方能被归入持有的内涵。物品性质的认识体现了行 为人知悉物品为特定物品却仍然持有的主观态度，对于持有的成立并不产生影 响；性质的不同只会影响行为的性质，却不能决定持有行为的存否。因此，行为 人无需意识持有物的性质，但应认识物品的存在，否则很难说是“支配”。 综上所述，持有的成立应具备以下条件：( 1 ) 行为人对所持物品有存在的认 识( 2 ) 行为人客观上对特定物品有实际的支配或控制。这里的实际控制不以身 体控制为必要，包括身体直接控制、利用他人控制和利用他物控制三种情形。身 体直接控制比较容易理解，如手握、随身携带等；利用他人控制则是以委托他人 保管、租借给他人等方式实现对物品的间接控制；利用他物控制是将物品放置于 特定场所或物件内行使对物品的实际控制。其中身体直接控制为物理上的持有； 后二者为法律上的持有，又称推定的持有，即非亲自控制，但有权支配该物 。 因此笔者将持有作如下定义：所谓持有是指行为人基于物品存在的意识对物品事 实或法律上的控制。 ( 二) 关于持有的行为类属 龙洋非法持有型犯罪问题研究【j 】中外法学，1 9 9 9 ，( 3 ) 3 9 g e r a l dh g o r d o n t h ec r i m i n a ll a wo f s c o t l a n d w g r e e n & s o n i t d ，1 9 7 8 9 1 9 3 储一阡植二三论第三犯罪行为形式“持自”【j 】中外法学，1 9 9 4 ，( 5 ) 3 2 8论持有型犯罪 刑法学界关于持有的行为类属，即持有是作为、不作为抑或是一种独立的行 为方式，主要有以下几种观点： l 、非独立行为方式说。具体又分为以下两种观点： ( 1 ) 不作为说：该说认为持有是不作为的一种形式。该说通常是从两个角 度进行论证的：其一，持有没有法律所禁止的外部动作，因而不是作为。同时， 它又是以不履行特定义务为前提的，因而倾向于将持有归于不作为。其二，从 持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在， 而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上缴给有 权管理的部门以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下， 持有该物品的人就有将该物品上缴的义务，如果持有人违反这种义务，不主动上 缴该物品，而是继续维持持有状态的存在，那就是刑法上的不作为。 ( 2 ) 作为况：该说认为持有是作为的一种形式。该说通常也是从两个角度 进行论证的：其一，对于持有型犯罪，法律所责难的重点是“取得”这些物品， 关于取得这些物品之后的“状态”，则与盗窃财物后仍据有财物的状态一样，属 于犯罪的自然延续，不构成不作为犯。 其二，从违反法律规范的类型角度来考 察持有行为的性质，认为现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法持有违反的 是禁止性规范，持有行为自然属于作为。固 ( 3 ) 作为与不作为择一说：该说认为持有行为有时属于作为，有时则属于 不作为，不能一概而论，须视具体情况而定。该说主张依据持有的原因行为是否 合法来决定持有的行为性质，合法者为不作为，非法者为作为。如果行为人是通 过非犯罪手段来占有管制物品的，则法律要求行为人有主动交出的义务，这是一 项法律义务，行为人消极地不去作，显然属于不作为的犯罪；如果持有人是通过 犯罪手段来占有管制物品的，行为人取得之后的持有状态，实质上是其犯罪行为 的继续，是一种违反法律的积极、主动的占有，当属作为形式的犯罪。所以，持 有型犯罪的犯罪形式，不是独立于作为与不作为之外的第三种形式，而是作为和 不作为都可构成的犯罪。 陈兴良2 0 0 5 年国家司法考试用书【m 】北京：中困政法大学j j j 版社，2 0 0 5 1 0 4 张智辉刑事责任通论 m 】北京：警官教育f l 版社，1 9 9 5 1 2 4 熊选困7 f 0 法中的行为论 m 】一e 京：人民法院出版 ，1 9 9 2 1 2 5 李晓英谈持自型犯锥的几个问题【j 】彳亍政j 法，1 9 9 8 ，( 3 ) 3 5 冯英菊持有型犯罪比较研究 j 】刑法问题j j 争鸣，2 0 0 3 ，( 1 ) 2 8 4 2 8 6 第一章持有型犯罪概述 9 2 、独立行为方式说，即第三行为方式说。该说认为持有行为与传统刑法理 论上的作为与不作为两种行为形式相比，具有不同的特点，是一种独立的行为形 式。 笔者赞同独立行为方式说，并从下面几方面进行论述。 第一，将持有行为作为与作为和不作为相并列的一种独立的行为方式，从逻 辑上讲，并不像有的学者所认为的那样是违反排中律的。因为在刑法理论上，作 为、不作为都具有特定的法律内涵、特征及彼此间的关系，我们不能仅仅从形式 上的逻辑来套用其中。实际上刑法中的作为与不作为的关系与形式逻辑中的白与 非白的关系并不等同。从逻辑学上的排中律角度来看，非白是对白的全称否定判 断，二者之间不可能有第三种情形。但是我们不要忘记，同一律是排中律的前提。 非白与白这两个判断中有一个共同的因素即白这个概念，其内涵应是同一的，否 则前者不可能构成对后者的全称否定。 但是刑法中的不作为与作为的关系并不 同于非自和自的关系刑法中的作为是指刑法禁止实施的行为；不作为是指能 实施而未实施法律要求实施的行为。在不作为这一判断的组成因素中，作为的涵 义并非法律所禁止的，相反，是法律要求必须实施的。作为与不作为，虽然在文 字上有一个相同的词语，即作为，但这一相同词在两处的涵义却是完全不同的， 即作为并不是两者的同一因素，不符合同一律。因此，刑法中的不作为并非是刑 法中的作为的全称否定，两者不存在形式逻辑中的排中关系。既然形式逻辑中的 排中律不适用于刑法中的作为与不作为的关系，因而在作为与不作为之外便可能 有其他犯罪行为形式，也就不违反形式逻辑。事实上，不作为是一个不可分割 的术语，而不是一个偏正结构，即不是“不+ 作为组成的。从根本上讲，刑法 中的作为与不作为的同一因素应该是行为，即都是刑法禁止发生的行为，无论是 “不应为而为的作为，还是“应为而不为”的不作为，都是刑法不允许的危害 行为，所以对于刑法所规定的危害行为，除了以作为与不作为的行为方式实施外， 当然还可以有其他形式的行为方式来实施，诸如“可为可不为而为”的持有行为。 因此，将持有行为作为与作为和不作为并列的第三种独立的行为形式是完全符合 逻辑的。 储槐植三论第1 = 三犯罪行为形式“持有”【j 】中外法学，1 9 9 4 ，( 5 ) 3 4 3 5 李振江逻辑学【m 】开封：河南大学出版社，1 9 9 8 7 8 同上，第9 8 页 1 0 论持有犁犯罪 第二，与作为的方式相比，持有行为具有与作为的不同之处。从表面上看， 持有行为的起始点接近于“作为”，因为行为人非法持有某种物品，最起码的必 要条件足行为人需有一定的条件和机会获取某种物品，并表明行为人自己对该物 品事实上的支配、控制。比如非法持有毒品中，行为人可能在路上拾得毒品，也 可能是接受他人赠予毒品等。在此种情况下，行为人的拾得行为、受赠行为看起 来似乎是一种积极的作为，但实际上它们在本质上与刑法意义上的作为是完全不 同的。刑法中的作为，指以积极的活动实施法律所禁止的危害行为，因而构成某 种犯罪。而在非法持有犯罪中，行为人先前实施的行为诸如拾得行为、受赠行为 等，则不属于刑法评价的范围。事实上，在持有型犯罪中，行为人的先前行为是 多种多样的，既可能是法律允许的，也可能是违法的。如行为人在路上拾得枪支、 假币等，是法律允许的，只要行为人事后能立即将其予以彻底销毁或上交有关部 门，则行为人的先前行为并不会从刑法意义上评价为犯罪。当然如果行为人的先 前行为属于违法甚至是犯罪性质，如是制造、贩卖毒品等，则行为人依法应承担 相应的法律责任，先前行为构成犯罪的，则以相应的犯罪定罪处罚。但此时行为 人的持有行为则失去独立评价的意义，被先前行为构成的犯罪予以吸收而不再成 立持有型犯罪。因此，刑法之所以认为行为人构成持有型犯罪，关键在于行为人 实施了先前行为以后的持有行为，而不在于其先前行为。行为人的先前行为只是 持有行为的条件和前提，其本身不是在认定持有型犯罪时被刑法所评价的，持有 行为才是法定的评价内容和责难的对象。当然，如果行为人先前行为本身属于 犯罪行为，行为人的持有行为仅仅是先前犯罪行为所导致的必然状态及自然的结 果，则对行为人应以其先前行为依法构成的有关犯罪来处理，而不存在构成持有 型犯罪的可能和余地。 第三，与不作为的方式相比，持有行为又有与不作为的不同之处。不作为通 常包含着行为人特定的作为义务，不作为总是和特定的作为义务相联系的。不作 为中的义务，不是指一切公民都负有的遵守法律的一般义务或道义上的义务，而 是指应当实施某种积极行为，不实施将会引起法律责任的特定义务。没有特定 的作为义务，就没有刑法意义上的不作为，离开特定的作为义务，则根本谈不上 不作为存在的可能性。但是持有中的义务仅仅是一般的法律义务，而不同于不作 陈正云持有犯罪研究 m 】北京：中国方正i j 版礼，2 0 0 4 3 9 - 4 0 工作富中国刑法研究【m 】北京：中国人民人学出版社，1 9 8 8 i 1 2 第一章持有型犯罪概述 为中的义务属于特定的法律义务。特定的法律义务与一般的法律义务的区别，关 键是看其是否为刑法所责难的对象。在不作为的情况下，一定的法律义务不履行 是刑法责难的对象，而在持有行为中，刑法责难的对象是一定的持有状态。虽然 在持有型犯罪中，也有非法这样的刑法评价，但这里的非法是对持有行为及其状 态的法律评价，而不是对交出义务不履行的法律评价。 第四，持有行为作为一种独立的行为形式，还有其自身的依据，即其所违反 的法律规范和义务类型以及行为模式都是与作为、不作为不相同的。依据传统的 行为分类理论，行为分为两类，即作为和不作为。认为凡是违反禁止性规范所设 计的不应为某种行为义务的，即属于作为；凡是违反命令性规范所设计的应为某 种行为义务的，即属于不作为。但是这种划分并没有穷尽社会生活中所实际存 在的并且为法律规范所确认的义务类型和行为模式。除了禁止性规范和命令性规 范外还有任意性规范。所谓任意性规范，是指行为人可自己决定是否按照规则指 定的行为行事，赋予行为入对某种行为是否实施的选择权、决定权，不具有单项 强制性的规范。 如果行为人按此规范而实施的某种行为即属于“可为可不为而 为”，这既不同于作为中的“不应为而为”，也有异于不作为中的“应为而不为 。 对于行为人如何选择和决定，法律没有为行为人设置应为或者不应为的行为模 式。对行为人做出的行为选择、决定不作法律责任评价，更谈不上刑法评价。但 是由于某些物品本身的属性、特征具有潜在的社会危害或对国家、社会安全、利 益具有特殊的意义，国家法律将其规定为违禁物品、禁止流通物品，加以特别严 格管理，例如毒品、假币、枪支等。此时，行为人如果在可为可不为情况下而为 的话，则行为人负有排除危害社会的一般义务。例如捡起毒品、枪支等行为。由 此可见，持有型犯罪违反的法律规范应是任意性规范，其违反的义务则是任意性 规范所设置的在“可为可不为而为”的情况下所负有的排除危害社会的一般义务， 这种义务既不属于作为义务，也不属于不作为义务，其行为模式是“可为可不为 而为”。回 综上所述，把持有行为认定为作为或不作为都是不正确的。虽然持有行为的 陈兴良无行为则无犯锥【j 】中外法学，1 9 9 9 ，( 5 ) 。5 3 。 陈兴良刑法哲学【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 2 7 2 张文显法理学【m 】北京：高等教育i f j 版社、北京大学出版社，1 9 9 9 7 3 陈正云持自犯罪研究【m 】匕京：中国方正出版社，2 0 0 4 4 1 1 2论持有型犯罪 起始点即先前行为接近于“作为”，但是从持有行为的整体来看，又更接近于“不 作为”，但行为人却无特定的作为义务。因而不能因为其先前行为的存在而忽视 作为行为的法律禁止性，误认为先前行为是持有行为本身，把持有行为认定为作 为；也不能因持有行为具有静态性和没有履行一定的一般义务，而忽视不作为的 成立以特定作为义务为条件，把持有行为认定为不作为。 三、持有型犯罪的概念和特征 ( 一) 持有型犯罪的概念 关于持有型犯罪的概念，主要有以下几种观点： 1 、“所谓非法持有管制物品的犯罪，是指行为人违反国家法律法规的规定， 非法持有管制物品，根据证据尚不能确认是为其它犯罪而非法持有管制物品的行 为”。 2 、“非法持有犯罪是指违反法律法规的规定，擅自以购买、携带、藏匿、保 管、借用或其他方式持有管制物品的行为”。 3 、“所谓持有型犯罪，是指行为人实施支配或控制国家法律禁止持有的管制 物品，触犯刑法，依法受到刑罚处罚的行为。 4 、“所谓持有型犯罪就是指刑法明文规定根据行为人实际支配或者控制法律 禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪”。 对于上述几种观点，笔者认为： 第一种观点总体说来是值得肯定的，但仍有以下几点不足之处：第一，该概 念没有明确揭示出行为人的主观罪过形式，即行为人在主观上必须是故意，还是 过失也可以构成。第二，该概念中用“持有管制物品”来表述，显得不够确切。 因为有的物