（民商法学专业论文）建筑工程款优先受偿权探讨.pdf

中文摘要 为了解决现实生活中困扰建筑行业多年的拖欠工程款的问题，我国合同 法第2 8 6 条赋予建筑工程款优先受偿权。但是，由于法律规定不甚健全，实 践中对建筑工程款优先受偿权的性质、建筑工程款优先受偿权与其他权利竞合 时的受偿顺序等存在诸多疑问。针对建筑工程款优先受偿权在实践中出现的诸 多问题，本文从法律调控之公平公正的角度，对建筑工程款优先受偿权展开探 讨。 文章主要有三大部分：第一部分在准确界定建筑工程款内涵的基础上，指 出建筑工程款优先受偿权中所指之建筑工程款与建筑行业中所指之建筑工程款 的区别，进而指明承包人的法定抵押权仅针对建筑工程款中的工程竣工决算款 部分适用。文章在分析建筑工程款受偿现状的基础上，对建筑工程款之所以可 以优先受偿的法理依据进行了探讨。文章在对建筑工程款优先受偿权的留置权、 优先权定性进行证伪后，着力叙述了建筑工程款优先受偿权属于法定抵押权， 并对限制其定性为法定抵押权的法理障碍提出了克服的方法思路。 文章第二部分在肯定建筑工程款可以优先受偿权的前提下，对建筑工程款 优先受偿权出台后，因法律规定不完备而引发的诸多问题展开了深入探讨。首 先，文章通过具体的案例分析指出建筑工程款优先受偿权出台后给银行业带来 的巨大冲击。给银行业造成损失的并非是建筑工程款优先受偿权本身，而是由 有关建筑工程款优先受偿权的法律规定不完备而导致的。其次，文章探讨了承 包人法定抵押权与消费者房屋取得权、破产企业职工工资等具有公益性质的债 权之间已经发生或可能发生的冲突，指出了目前我国法律相关规定尚有缺失不 完备之处，为完善相关法律规定，进行合理制度构架指出方向。 文章第三部分基于前一、二部分内容的探讨，对合理构建我国建筑工程款 优先受偿权制度提出了设想。首先，应在我国建筑工程款优先受偿权领域引入 预先登记制度。此预先登记不同于不动产登记制度，不具有物权性质仅具有债 权性质。在不混淆法定抵押权与约定抵押权是否以登记为要件这一界限的基础 上，采用不同于登记性质的预先登记制度，成功维护物权变动公示原则。文章 同时提出，此预先登记之效力仅限于排除其他权利人请求权，并非建筑工程款 优先受偿权成立的必备要件。其次，阐明目前法律规定垫资可以适用建筑工程 款优先受偿权的不合理之处，对我国建筑行业领域的垫资情况加以分析，逐一 排除，得出垫资不能适用承包人法定抵押权的结论。鉴于实践中垫资问题层出 不穷，法律作为社会调控之手段不能回避此问题，文章在坚持垫资不得优先受 偿的同时，对解决垫资问题提出了若干设想。最后，文章分析了对建筑工程款 优先受偿权法律规定的重大遗漏之处，提出其与特殊债权冲突时应予让位作出 了探讨，以期为完善相关法律提供参考借鉴。 关键词：建筑工程款法定抵押权优先权优先受偿权 a b s t r a c t t bs o l v et h ep r o b l 唧，t h ep r o j e c ta r r e a r sf e q u e m l ya r i s i n gi nt h ec o n s 仃i j c t i o n s e c t i o i l s ，t h ea r t i c l e2 8 6o f c o n t r a c tl a we n d o w sp r o j e c t d 、v i t i lp r e f 醯e m i a lr i g h t o fp a y m e n t i np f a c t i c e ，b e c a u s eo ft l l ei m p e r f b c t t l e s so fn l el e g a lr e g l l l a t i o n s ，m e r e e x i s tm a l l yp u z z l e s 抽v o l v i i l g 也en a t i l r eo f p r e f e r e n t i a lr i g h to f p m j e c tp a y m e m ，a r l d t h ep a y m e n ts e 哪l e i l c e 矗o mw k i n 也er i g h tc o i l | 1 i c t sw 砒lo 也e rr i g l t s t bs o l v et h e s e p r o b l e m sp m c t i c a l l y ，i 谢u 灿m u g h l yd i s c u s s t l l ep r e f e r e n t i a lr i g h to f 刚e c t p a y m e n ti nt h ea s p e c to fl e g a lr c g l l i a t i o n sf 缸m e s s j l l s 协e s s t h ep 印e ri n c l u d e s 也r e em 血p a r t s 1 1 l ef i r s to n ep r e c i l yd e f i n e sm e c o n n o t a t i o no fp r o j e c tf i i n d ，f o l l o w e db yd i s t i n g u i s h i n gt h et w ok i n d so fp r o j e c t 铀d r e s p e c t i v e l ys u b j e c t e dt ot h ep m f e r e n t i a lr i g h to fp r o j e c tp a y m e n ta n dc o n s 饥l c t i o n i n d u s t r y a r e rt l l a t ，i tc o l l 】 i i l e st l l ec o l i 昀c t o r sl c g a lm o r t g a g et op r o j e c tf i 越1a c c o 皿t o fi t sc o m p l e t i o n 、v i t i l i n 恤c o n c e p i i o no fp m j e c tf i l l l d b 跚do nd i s c l o s i n gt h eb a d s i t u a t i o o np r o j e c tf i l n d ，i tp r o b e si 咖t h el a w 掣伽do nw h i c ht i l ep 喇e c tf u n dc a i l p r e f e r a b l ya c c e p tt l l ec o m p e n s a t i o n ，e m p h 觞i z e st l l a tp r e f e r e n t i a lr i g h to fp r o j e c t p a y m e n tp o s s e s s e sm el e g a lm o r t g a g e sc l l a r a c t e r i s t i c sb u ti sn o tt l l o u g h t 船ak m d o f m o r t g a g e ，孤df 池rl i s to u tw a y st or e m o v i n g 血eo b s t a c l e ss t e m m i n g 丘d mt h e m i s l l l l d e r s t 卸d i n g ，加幽砒p r 0 v i d e 也ee v i d e n c ei i l c l u d i n g1 i e ni np r e f b 础m a lr i g b t o fp r o j e c tp a y m e n t 锄da l s op r e 白嘲m a lr i g h t sc h 啪c t e r s t h es e c o n dp a np f i m a f i l ym a k e ss u r et h a tp r o j e c t 血n di sp m v i d e dw i t l lp r i o r i t y t oa c c e p t i n gc o m p e l l s a t i o n ，、v i t hn l a tc e n t e r so nd e b a t i n gs e r i e so fp r o b l e m ss m c e d e c l a r i n g 血ep r c f c 删a lr 主g l l t o fp r o j e c tp a y m e n tb e c 鼽j s eo fl a wr 酬a t i o n s i m p e m c 协l 燃，觞f o l l o w s ：f 砌y ，b y 锄a l y z i n gc 勰e smd 砌l s ，廿l ep h e i l o m e n o no f d e c l a r i n gp r e f e r e n t i a lr i g h to fp r o j e c tp a y m e mh 硒b r i n ga b o mh u g es t r i k e st ob a l l l 【 i i l d u s n yi l o tb e c a u s eo fp r c f c t i a lr i g h to fp r o j e c tp a y m e n to fi t s e l e 锄db e c a u o f t l l ei m p e r f 酏恤e s so fl a wr e g i i l a t i o t l sa b o u ti t s c c o i l d l y m ep 印e ri n t e r p r c t st h e c o n n i c t so c c u r r e do fp o s s i b l yo c c 岫g ，o r d i n a “l ye x i s t i n g 锄o n gm ec o n t r a c t o r s l c g a l 瑚r 瞎a g ea n do b l 堙a t o r yr i g h tw i t hc o m m o n 、e a l n a t u r es o m e 山i n gl i k e c u s t o m e r s r i g h tt oo b t a i nh o u s ，b 卸k n l p t c ye n t e r p d s e s e m p l o y e ew a g e s ，p o i m so m t t h ei n l p e r f e c t i l e s s 船p e c t so fo l l rl a wr e g l l l a t i o n s ，锄df u r t h e rp m v i d e sag l l i d a l l c ef o r l a w g l l l a t i o n s d e v e l o p m 雠t 柚di n s t i n m o n a l 鼬l e w o r k t h en l i r dp a r tm a i l l l yi n v o l v e sm a k i n g 血ep l a n sa b o u te 氐c t i v e l yf b 珊j n gm e i n s t i l m i o no f p r e f c r 础a lr i g h to f p r o j e c tp a y m e n t ，b a s e do n 也ec o n t c n t so f t 、v op a r t s a b o v e a tt l l eb e g i 衄i n g ，i ts u g g e s t si n n o d u c i gt h cs y s t e mo fa d v a n c e dr e g i s t c ri m o m ef i e l do f p r c f e m n t i a lr i g h to f p m j e c tp a y m e n t t h ea d v a i l c e dr e g i s t e rp o s 辩s s e st h e p m p e r t yo f 船a lr i g h t ，n o to b l 远a t o r yr i g h t w i t l l o u tm i x i f l gu pt h eb o u n d a r y 、v h e t h e r r e g i s t e r s o rn o t ，b e m e e nl e g a lm o r 哇；a g ea n d n e g o t i a t e dm o r t g a g e ，m eu s eo f a d v a n c e dr e g i s t e rs y s t e md i 舒：r e mf b m r e g u l a rr e g i s t e rc a nm a i 溉nm ep d n c i p l eo f r e a ld g h tc h a n g e sp u b j i c i 够m e a l l w b i l e ，a d v a n c e df e g i s t e r sr o j eu 1 1 i q u e l yc o 墒n e s t om l i n go u tn l er e q u e s to fo t h e rs t a k e h o l d e r s ，t h a ti s ，i ti sn o tn e c e s s a r yf o rp r o j e c t p a y m e mt 0 诅k ee 丘b c t n e x t ，m ep 印e rp o i n t so u tt h e 咖r e 船o n a b l e 蹈p e c t si nl a w r e g u l a t i o n sw l l i c hc u r r c n n yp e m i tt l l e 懈eo fa d v a n c e si np r e 向删a lr i g h t0 fp r o j e c t p a y m e n t ，b y 锄a l y 五n gt l l ea d v a n c c sa tl e n g t hc o n c l u d e s 廿i 砒“i su n f i tf o rt h e c o n 乜a c t o r s1 e g a lm o n g a g e 锄dp r o v i d es o m ea d v i c ef o ro v e r c o m i n g 也e s ea d v a l l c e s m a to c c l l rf 砖q u e n n y mp m c t i c e f i n a l l y ，i ta 1 1 a l y z e sm e i m p o n a n ta s p e c tn e 西e c t e di n p 腭鼢t i a lr i g h to fp r o j e c tp 哼m e n t ，a i l di n s i s t st 置l a ti ts h o u l dg i v ep l 们et 0s p e c i a l o b l i g a t o r yr i g h t sw h e nc o n n i m so c c l l rb e t w e e nt l l e m ，a i m i n ga tm 出i 培r e l e v a ml a 、s s o u n dm o r e 棚1 dm o r e k e yw o r d s ：p r o j e c t 劬d ，l e g a im o r 瞎a g e ，p r e f b r e n i i a ir i g h t ，p r i o r i t yt oa c c e p t i n g c o 埘雌n 训o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得瓤大；或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：了轵审丽 签字日期：房肺s 年牛月f 夕日 学位论文版权使用授权书 本学位沧文怍者完全了解融太喾有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人投辛姗以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学应论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：汲气j 洮萌 签字日期：) 啷年v 月tf 9 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签蔫鸯? 洲每乎9 5 l 电话 邮编 一、建筑工程款与建筑工程款优先受偿权 建筑工程款优先受偿权探讨 洪晓丽 我国1 9 9 9 年颁布的合同法第2 8 6 条规定了建筑工程款享有优先受偿权， 立法者寄希望于以此条之规定解决长期以来困扰建筑业的拖欠工程款的问题。 但由于理论与实践界对该权利的性质、受偿顺序、受偿范围等问题认识不一致， 导致在实践中鲜见该条款之适用。为了解决这一问题，2 0 0 2 年6 月最高人民法 院发布关于建筑工程款优先受偿权问题的批复( 以下简称为批复) ，就建 筑工程款与抵押权冲突时的清偿顺序等有争议的问题，集中予以解答。但是实 践中建筑工程款优先受偿权与其他权利仍旧冲突不断，究其原因，为法律规定 过于粗糙不完备所致。 本文在分析世界上其他国家和地区对建筑工程款优先受偿权权利定性的基 础上，评价我国目前学界对建筑工程款性质的几种主要意见，最终将建筑工程 款优先受偿权性质界定为法定抵押权，并为克服将建筑工程款定性为法定抵押 权在法理上的障碍提出了解决方案。法定抵押权性质的确定为建筑工程款优先 于其他权利受偿提供了法理的支持，这也构成了整篇文章立论的基础。随后， 文章通过对现实生活中承包人法定抵押权行使过程所出现的众多权利冲突进行 深入分析和探究，提出将预登记制度引入建筑工程款优先受偿权领域：缩小建 筑工程款优先受偿范围，提出了承包人法定抵押权让位于特殊债权等制度设想， 以期为我国构建合理的建筑工程款优先受偿权制度作出些许探讨。 一、建筑工程款与建筑工程款优先受偿权 ( 一) 建筑工程款释义 建筑工程款，是指在建筑合同中，工程的承包方在完成建筑工程后，基于 合同约定对发包方所享有之债权。工程价款给付请求权是建筑工程承包人的基 本权利。 建筑工程款是由两部分组成的：( 1 ) 工程造价，指为建设安装某建筑工程 建筑工程款优先受偿权探讨 所花费的全部投资额。具体包括三方面的费用：其一为直接费用，指直接消耗 于工程的费用；其二为间接费用，指为组织管理工程旌工所花费的费用；其三 为独立费用，指进行建设安装工程施工而需要的单独计算的其他工程费用。( 2 ) 建设工程承包费用，指承包人提供劳务所获得的报酬。1 9 9 9 年1 2 月建设部和国 家工商行政管理总局发布了修订后的建设工程施工合同示范文本( 下文简称 为示范文本) 将以上这两部分款项细化为：工程预付款、工程进度款以及工 程竣工决算款。 根据这三种不同的建筑工程价款形式，承包人分别享有三种不同的请求权： 1 工程预付款给付请求权。在建筑合同中，合同双方可以就工程价款的付 款细则进行约定，如果于合同中约定预付工程款的，承包人则享有预付工程款 请求权。根据示范文本规定，合同双方可以约定预付工程价款的时间为不 迟于约定开工日期的前7 天。发包人不按照约定预付工程价款的，承包人可于 约定预付时间期满之时向发包人发出要求付款通知，发包人收到通知后仍不能 付款的，承包人可以在发出通知后7 天内停止施工，发包人应从约定付款之日 起向承包人支付应付款的利息并承担违约责任。 2 工程进度款给付请求权。建设工程一般投资巨大，建设周期长，因此资 金不可能一步到位，需要分期支付。双方当事人可以约定依据工程进度付款， 承包人相应地享有工程进度款给付请求权。根据示范文本规定，合同双方 可以约定，在确认工程量后1 4 天内，由发包人向承包人支付工程进度款。发包 人超过约定的期限不支付工程进度款的，承包人可以向发包人发出付款通知。 发包人收到承包人通知后仍然不能支付此款项的，可以与承包人协商签订延期 付款协议，经过承包人同意后方可延期付款。发包人不按照合同约定支付工程 进度款且双方又未就延期付款达成协议导致施工无法进行的，承包人可以停止 施工，由发包人承担违约责任。 实践中，承包人在完成合同约定的部分工程后，经发包人确认工程量，根 据工程价款相应项目的单价和收费标准计算出部分工程的工程款，经由发包人 签字确认后支付相应价款。发包人在计算结果签字确认后仍然没有支付部分工 程款的，承包人可催告发包人支付。发包人在收到催告通知后仍不能按照要求 支付此部分工程款的，承包人可以停止施工并顺延工期，发包人应承担相应的 二：塞苎三塞塾兰堡苎三堡塾垡生墨堡坚 违约责任。 3 工程决算款给付请求权。建设工程竣工验收决算是整个建设工程的最后 阶段，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检 验标准进行验收。根据示范文本规定，发包人收到竣工决算报告及决算资 料后2 8 天内不给付工程竣工决算价款，承包人可以催告发包人支付决算款。 实践中，建筑工程款由工程预付款、工程进度款以及工程竣工决算款三部 分构成。根据这三种不同的建筑工程款形式，承包人分别享有三种不同的请求 权：工程预付款给付请求权，工程进度款给付请求权，工程决算款给付请求权。 如上文所述，由于工程款涉及数额巨大，作为建筑业行业通行合同标准的 示范文本对建筑款的支付时间、支付程序进行了严格的限定。在建筑过程 中，其工程款的支付需要严格按合同规定支付，工程预付款遭拖欠则工程不会 开工：工程进度款遭到拖欠则工程无法继续，不会出现工程预付款、工程进度 款遭拖欠的情况。所以笔者认为，合同法第2 8 6 条所规定的建筑工程款与建 筑行业中所指的建筑工程款并非同一概念。建筑行业所指之建筑工程款概念的 内涵广于合同法第2 8 6 条所指之建筑工程款，本文不赞成对建筑工程款的 概念做扩大解释，认为合同法第2 8 6 条之规定仅对建筑工程款中的工程竣 工决算款部分适用。 ( 二) 我国建筑工程款受偿现状 多年来，我国建筑行业一直保持着持续快速的发展势头，大批基础设施、 工业民用建筑项目上马，为提高人民生活水平做出了重大贡献，有力地推动了 我国经济发展。但由于我国有关建筑行业的法律制度不完善，监管措施不力， 建筑市场一度严重混乱。在诸多困扰建筑业发展的问题中，以工程款拖欠问题 最为严重，主要体现在以下几个方面： 1 拖欠工程价款数额巨大，拖欠时间长。随着建筑行业投资规模的逐步扩 大，投资速度的快速增长，拖欠工程款也呈现出大幅度增长的趋势，不少地区 工程价款拖欠十分严重。以我国上海地区为例，几乎所有在沪的建筑施工企业 都存在被拖欠工程价款的问题。仅上海第三建筑工程集团一家公司被拖欠工程 堡墨三堡鍪垡生墨壁壑塑塑 款总额就高达4 0 多亿元，数额之巨触目惊心。 2 工程价款作为一般债权获偿率极低。在我国1 9 9 9 年合同法颁布以 前，建筑工程价款仅作为一般债权受法律保护。圆当发包人逾期不支付工程款项 时，承包人只能通过追究发包人违约责任，以要求发包人支付违约金的方式来 维护自己的权利。在实践中，这种方式对发包人权利的保护力度十分有限，建 筑工程款获偿率极低。例如：上海酒精厂拖欠上海第三建筑工程公司建筑工程 价款9 3 9 万元。后由于上海酒精厂破产，在破产清偿过程中上海三建被拖欠的 9 3 9 万元工程款作为一般债权参与清偿程序，最后仅仅得到清偿债款1 9 万元， 清偿率仅为2 0 2 。o 3 部分拖欠工程价款判决无法执行。司法实践中，法院依法判决发包人给 付承包人拖欠工程价款的判决难以得到执行。因为在执行过程中，由于发包人 除了建设工程之外无其他可供执行的财产，无力支付拖欠的工程价款。例如， 1 9 9 5 年，哈尔滨建大建筑公司被4 家工程开发公司拖欠工程价款高达8 0 0 万元。 建大公司依法向人民法院提起诉讼，讨要被拖欠的工程款。虽然其诉讼主张得 到了法院的支持，但由于此4 家工程开发公司没有可供执行的财产，最终建大 公司还是无法拿到属于自己的工程价款。回 建筑工程价款中包括承包人应得的劳务费用。由于劳务费用主要是由建筑 工人的应得工资构成，所以拖欠建筑工程款是我国目前建筑工人工资遭到拖欠 的一个主要原因。可以说，工程款遭拖欠不仅给建筑企业造成了严重的资金困 难，威胁企业生存，也严重侵害了建筑工人的合法权益，进而影响到社会经济 秩序的正常稳定运行。 此外，由于建筑工程款是权利的复合体，不仅仅包括工人的劳动报酬，还 包括承包人的管理费、应得利润、工程设备款和建设材料款等等。由于建筑工 程款较为复杂，牵扯到诸多的社会利益关系。其能否顺利实现，不仅关系到承 包人权利能否实现，而且关系到建筑工人的工资能否顺利兑现等问题。如承包 人工程价款债权不能实现，将导致承包人拖欠银行贷款、拖欠材料、设备供应 。张国香、孙贤程：工程款拖欠引发法律思考，人民法院报，2 0 0 1 年8 月2 1 日 。我国原经济合同法第3 4 条规定：“因发包方责任，超过合同规定日期验收或支付工程费，偿付逾期 的违约金” 。张国香、孙贤程：工程款拖欠引发法律思考，人民法院报，2 0 0 1 年8 月2 1 日 。张国香、孙贤程：工程款拖欠引发法律思考，人民法院报，2 0 0 1 年8 月2 1 日 一、建筑工程款与建筑工程款优先受偿权 商的费用，形成几方纠缠在一起的“三角债”，引发大量经济纠纷与诉讼，不利 于社会经济秩序的稳定。因此，保护建设工程承包人权利顺利实现，不仅仅是 保护权利主体的需要，也是稳定社会经济秩序的需要。 ( 三) 建筑工程款的优先受偿权 1 建筑工程款优先受偿之理由 由于建筑业在国民经济中的地位日益重要，法律作为为经济发展保驾护航 的上层建筑也相应地给予了建筑行业更多的关注。合同法第2 8 6 条及其司法 解释的出台，有利地推动了解决拖欠建筑工程款这一困扰我国建筑业多年问题 的进程。事实上，建筑工程款优先受偿权并非由我国法律所独创，其在日本、 我国台湾地区、德国等国家和地区的法律中也有体现。建筑工程款优先受偿权 是我国法律在现实生活的召唤下，通过借鉴先进发达国家和地区的法律规定， 通过吸收与改造而形成的一项重要法律制度。 如前所述，依照我国原经济合同法规定，建筑工程款等同于一般债权 受偿，保护力度不够。为了解决这一问题，我国在起草合同法时，于其第 2 8 6 条规定建筑工程款享有优先受偿权。立法部门拟定此条款的目的在于：赋予 建设工程款优先受偿权，以解决拖欠工程款的问题，为我国的经济发展保驾护 航。 但是，合同法颁行之后的很长一段时间里，由于理论和实践界对该权利 的性质、操作程序等问题认识不一致，在司法实践中鲜见对建筑工程款优先受 偿权条款的适用。现实生活中工程款拖欠问题仍未得到根本解决，该法条也被 人们形象地称为“休眠条款”。2 0 0 2 年6 月最高人民法院批复明确了建筑工 程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，从而解决了法院与仲裁机构在 审理此类案件时遇到的清偿顺序问题，实践中大量建筑工程款优先受偿权得以 实现。但是，建设工程款优先受偿权所引发之系列问题至此并未得到解决。 2 建筑工程款优先受偿权的性质 优先受偿权是指根据法律的规定，抵押权人、质权人、留置权人就债务人 或第三人提供的抵押物、质物、留置物在债务人逾期不能清偿债务时，抵押权 人、质权人、留置权人可以就担保物的价值优先受偿的权利。对于我国合同 法第2 8 6 条所规定的建筑工程款优先受偿权的性质，理论界认识不一，主要 堡苎三堡塾垡垄墨堡堡堡塑 有以下几种观点： ( 1 ) 留置权说。诚然，从留置权的目的效果上看，将建设工程款优先受 偿权定性为留置权，会有效地保护承包人的权利，保障其顺利取得工程价款。 但是，建设工程留置权理论存在着重大缺陷，这一理论的提出与传统的民法理 论背道而驰。 我国民法通则第8 9 条第4 项规定：“按照合同约定一方占有对方的财 产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产， 依照法律规定的留置财产折价或者变卖该财产的价款优先得到偿还。”担保法 第8 4 条规定：“因保管公司、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不 履行债务的，债权人有留置权。”根据上述法律的规定，在加工承揽合同中，当 承揽人在定作人不履行因加工承揽而产生的债权时，可以依法留置工作物，在 对定作人进行催告后仍不履行的，承揽人得以该工作物折价、变卖、拍卖的价 款优先受偿。 据此，有学者主张将建筑合同中承包人优先受偿权定性为留置权。将不动 产纳入留置权范围内，承包人优先受偿权为不动产留置权，如发包人不依约定 支付工程价款，承包人可留置该工程，并通过拍卖所留置工程的价款优先受偿。 持此观点的学者认为，留置权属于依据法律直接规定而取得的担保权，其效力 优先于一般抵押权。所以，在留置权与一般抵押权竞合时，留置权有优先于抵 押权受偿的权利。我国担保法将留置权的标的仅限于动产，不利于对债权 人利益的保护。如将合同法第2 8 6 条规定的建筑工程款优先受偿权定性为 留置权，可以在理论上扩大留置财产的范围，在实践中，不动产留置权的行使 方式可依担保法的规定进行。与此同时，由于担保法规定了较为完备的留 置权实现程序和催告期限等，这些规定可以有效地保护承包人的价款实现权。 笔者认为，将建筑工程款优先受偿权定性为留置权与传统民法理论背道而 驰。首先，根据担保制度的原理，留置权的标的必须是动产，而建设工程的标 的为不动产，不动产不属于依法可以留置的财产范围。其次，建筑工程款优先 受偿权中承包人占有标的物的时间与留置权中承揽人占有标的时间存在差异。 留置权以承揽人占有标的物为成立要件。而在建筑工程中，发包人不能支付工 。江平主编： 合同法精解，中国政法大学出版社出版1 9 9 9 年第1 版，第2 2 3 页 6 一、建筑工程款与建筑工程款优先受偿权 程价款的情况只会在承包人交付工程，由发包人对工程进行验收后才会发生。 因此，在发包人不交付工程价款时，因工程已验收交付发包人，承包人已经不 是标的物的占有人。第三，根据我国法律规定，留置权的产生只能由法律直接 规定，不能随意创设。担保法第8 2 条、第8 4 条规定的可以行使留置权的范 围以保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权为限，建筑工程合同作为 独立的有名合同不在此列。因此，留置权说与我国现行法律相背，短期内难有 作为。 ( 2 ) 优先权说。优先权是法律为实现特定目的而赋予特定当事人优先于他 人的一般债权以及有担保债权而受偿的权利。 优先权制度源于罗马。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公 平正义，或为应事实之需要。优先权的确立是针对社会生活中实际存在的利益 冲突而作出的一种价值取舍。它通过对社会公共利益加以考量，将某些既存的 且只有以赋予某一方优先权的方式才能解决的利益冲突，以法律的形式加以明 确规定，使其权利形态通过法律得以固定。其立法之用意在于以法律之特殊规 定赋予处于弱势地位的当事人优先之保护。惟其如此，方能实现社会之公平、 公正。 有学者主张将建筑工程款优先受偿权定性为优先权。观其理由，无外乎以 下几点：第一，体现了社会政策的价值取向及社会公正。由于承包人的工程款 中包括劳务报酬，属工资性质，是建筑企业职工的基本生活来源，如此种生存 权无法得到保障，有违社会公共利益的原则，无法体现社会正义。 第二，优先权制度是建立在取消公示的基础上的，与以公示为原则的近代 担保制度不相容，因此只有一些对社会公共利益和公民的生存权等基本权利相 关的利益冲突才通过赋予其优先权的方式予以解决。例如，日本民法中，先取 特权的适用对象主要是雇员的工资、旅客或行李的运输费用和工匠、技师、承 包人对不动产工程所产生的工程费用等。在我国，由于发包人拖欠承包人工程 款的现象十分普遍，尤其是许多承包人是被迫垫资施工，拖欠工程款不仅会使 建筑企业的职工不能按时、足额领到工资报酬，而且还有可能会使承包人因资 金发生严重困难而濒临破产，进而扰乱社会经济的正常发展秩序。正是基于这 。刘文华、刘雪华主编：合同法释论北京中国方正出版社1 9 9 9 年第1 版第6 懿页。 堡塾三里苎垡查墨堡堡堡塑 一考虑，合同法在立法时为了强化对承包人权益的保护，于第2 8 6 条设定了建 设工程价款优先受偿权。该优先受偿权与优先权在性质和立法目的上完全吻合。 第三，以国外立法例作为立论的依据，将建筑工程款优先受偿权定性为优 先权。日本民法典第二编物权第八章中加以专章规定，称为“先取特权”。 法国民法典第2 1 0 3 条第4 款关于不动产优先权、日本民法典第3 2 7 条 关于不动产先取特权的相关规定都是将建筑工程款优先受偿权定性为优先权。 第四，建筑工程款优先受偿权定性为优先权，与我国已有之法律体系相得 益彰。因为，我国目前已有关于优先权的法律规定，所以将建筑工程款优先受 偿权定性为优先权与我国现有的优先权制度相吻合。我国有关优先权的法律规 定散见于各个部门法之中，例如破产法( 试行) 规定，破产企业职工工资优 先于税款、一般债权受偿；海商法规定了船舶优先权制度，规定船上人员的 劳动报酬、保险费等享有船舶优先权；民用航空器法规定了航空器优先权， 规定援救航空器的报酬、保管维护该民用航空器所必需费用的债权人具有航空 器优先权等。可以以将建筑工程款优先受偿权定性为优先权为契机，将我国目 前散见于各个部门法中的有关优先权的规定加以归纳整理，这有利于我国早日 建立健全优先权法律体系。 笔者认为，将建筑工程款优先受偿权定性为优先权这一主张，无论从法理 的角度考虑，亦或是从现实的方面分析，都存在着诸多不足。首先，从法理的 角度来考虑，将建筑工程款定性为优先权不利于保护实现工人工资债权。因为， 在理论上优先权虽具有物权内涵，但它本身并不是独立担保物权。优先权要依 赖于特定法律关系才能产生，优先权的性质由其基础权利性质的性质决定。例 如，因共有关系产生的优先权依所有权的物权性质而具有物权的排他性，而依 租赁关系产生的承租人的优先权是债权效力的延伸，不具有对抗一切权利如抵 押权的效力。如将建筑工程的优先受偿权的权利性质定位于优先权，其仅具有 优先债权的效力，而不具有排它性。其可对抗所有权人，拒绝所有权人即发包 人的交付请求，可对抗普通债权人，但无法对抗抵押权。在房地产开发实务中， 发包人往往在竣工前已将工程以按揭、抵押等形式向银行或其他债权人设定事 实上担保物权，法律未规定优先权与抵押权冲突时的受偿先后顺序，而优先权 。夏风英；论建设工程承包人优先受偿权的性质河北法学2 0 0 1 年第3 期。 、建筑工程款与建筑工程款优先受偿权 在工程完工时发生，其成立往往在抵押权之后，所以，承包人的权益往往有落 空的危险。 其次，从法律移植的角度，借鉴法国日本之相关法律规定，将建筑工程款 优先受偿权定性为优先权的主张也不能成立。正所谓：“橘生淮南则为橘，生于 淮北则为枳，何也? 水土异也。”法律移植的基本条件就是法律环境的相似性， 承包人优先受偿权是优先权这一理论由法国民法最早确立。但是，我国法律与 法国民法中关于担保制度的设置存在重大差异。法国民法典将优先权与抵押 权合并规定于第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项独立的 担保物权。而在我国现有法律中，关于优先权的相关规定，散见于海商法、 破产法( 试行) 、民用航空器法等部门法之中，未形成独立的优先权体系， 优先权目前还不是一种独立的担保物权。我国目前关于优先权的权利性质取决 于其基础法律关系的性质，其物权性质尚且有待法律的确认，不具备法国优先 权与抵押权并存的法律背景。在同样将建筑工程款优先受偿权定性为优先权的 日本，其担保物权制度也与我国的担保制度相异。日本民法将担保物权分为法 定担保物权( 留置权、先取特权) 和约定担保物权( 质权、抵押权) 两大类。 法定担保物权中之先取特权即为优先权，它是作为一种独立的担保物权存在的。 而在我国优先权不是作为一种独立的担保物权存在的。所以，我国不存在将建 筑工程款优先受偿权定性为优先权的法律环境。日本、法国等国的做法，在我 国行不通。 第三，主张将建筑工程款优先受偿权定性为优先权的学者认为，建筑工程 款中凝结大量工人工资，保护建筑工程款优先受偿就是保护工人工资。如此主 张，将建筑工程款与建筑企业工人工资相提并论，有“只见树木，不见森林” 以偏概全之嫌，没有完全理解立法的目的与本意。建筑工程款优先受偿权设立 的意义远远不只是保护工人取得劳动报酬这么简单。笔者认为，船员工资、破 产企业职工工资的优先权与建筑工程款的优先受偿权在本质上存在重大差异。 如果建筑工程款优先受偿权设立初衷仅是出于对其中所凝结之建筑工人工资的 考虑，建筑工程款优先受偿权设立的目的在于解决拖欠民工工资问题o ，立法者 。张学文： 建筑工程承包人优先受偿权若干问题探讨法商研究，2 0 0 0 年第3 期。 。目前在我国拖欠民工工资问题在建筑企业尤为严重，为了考虑到社会的稳定性，维护民工的合法权益 立法者希望通过保护建筑工程款优先受偿权来解决拖欠民工工资问题 堡丝三堡塾垡生墨堡壑堡堕 完全可以通过相关的部门法来实现这一目的。大可不必以民法来归置这一问题， 否则有越俎代庖之嫌。具体而言，可以通过劳动法来明确雇主支付工资的 义务，通过相关的行政法来加强行政主管机关对拖欠工资的监管力度，通过完 善相关的刑法来追究有关拖欠工资责任人的刑事责任。 所以笔者认为，法律设立建筑工程款优先受偿权的出发点并非仅仅是出于 保护工人工资的考虑这么简单。从经济的角度来看：一项建筑工程动辄价值百 万，甚至千万，而工人工资占其几何? 因而，为保护建筑企业工人工资而赋予 建筑工程款优先受偿权的说法是说不通的。从公平公正的角度来看，在我国， 承包人应具有一定的建筑资质，具有一定的风险准备金才能进入市场( 我国有 严格的法定资本制度) 。承包人本身应当做好防范、化解在经营中可能遇到的风 险工作。在建筑旋工过程中，建筑企业作为承包人与发包人签订了建筑工程施 工合同，建筑企业的职工并不是此合同的主体。一项工程款项不能及时收回， 不能成为承包人拖欠工人工资的理由与借口。建筑企业应当依照其与工人签订 的劳动合同，按时足额发放职工工资。如果将建筑工程款优先受偿权的立法目 的简单定义为保护职工工资，那么一旦承包人无法收回建筑工程款之时，其可 以当然地拖欠工人工资，这无异于给了建筑企业合法拖欠工人工资的合法理由 与借口，有违公平原则。而对于工程的发包方而言，其由于种种原因未及时给 付承包人工程款，就以其整个建筑物优先受偿，似乎也有违法律之公平原则。 在建筑工程款优先受偿的背后一定有着更加深厚的经济以及制度的考量，不能 将其简单地理解为优先保护工人工资。 所以，应对建筑工程款的优先法律保护作出更加深入的法学探讨，其不仅 仅是对工程款中工人工资的优先权进行保护，更是为了保护整个社会经济有序 运行，实现对公平、公正的经济秩序的维护。笔者认为，对建筑工程款的优先 保护，是对建筑合同的保护，即对合同承包人利益的保护，并通过对合同承包 人利益的有效保护实现对合同中涉及到的第三方利益如建筑工人、贷款银行利 益的保护，从而形成一个完整的保护链，在法律上保证了该链条上每一环节的 利益。 ( 3 ) 法定抵押权说。法定抵押权是指当事人依照法律规定而直接取得的抵 押权。一般来说，抵押权是当事人双方通过订立抵押合同并且通过登记而取得 0 二：堡苎三堡塾兰堡簦三堡鏊垡垄墨些壑 的。但是在特殊情况下，法律为了保障债权人的利益而设定了法定抵押权。法 定抵押权仅仅适用于例外的情况。学界通说认为，法定抵押权是基于法律的直 接规定而产生的抵押权，故此种抵押权无需登记就产生效力。与普通抵押权相 比，法定抵押权不需要当事人合意而设立，不需要经过登记而发生效力，在受 偿顺序上，法定抵押权优先普通抵押权受偿，属于特殊抵押权。 法定抵押权的重要价值在于，体现法律对特别当事人如夫妻、未成年人、 公共团体或建筑商实质利益的特别保护，使他们基于身份关系或公共利益或切 身利益对特殊财产享有优先受偿权，稳定社会生活程序，体现民法公平正义的 目标。基于对法定抵押权的特质之考量，笔者认为将优先受偿权定性为法定抵 押权在理论上较为成熟，在实践中较易操作。具体而言，有以下几个方面的理 由： 第一，建筑工程价款的优先受偿权与抵押权的性质最为接近，承包人优先 受偿权符合抵押权的特征。普通抵押权与法定抵押权统称为抵押权，法定抵押 权除其自身特性之外，其效力、旌行、消灭等都应适用普通抵押权的规定。而 我国民法通则、担保法已对抵押权有了详细的规定，赋予承包人法定抵押权， 能更好地做到前法后法一致，旧法和新法的衔接。此外，由于在我国现有的担 保物权中，只有抵押权是主要针对不动产而设定，建筑工程属于不动产范畴， 所以，可以将建筑工程款优先受偿权定性为法定抵押权。根据我国法律规定， 抵押权的成立与存续，不以移转标的物的占有为必要，不转移占有是抵押权与 质权、留置权等担保物权的重要区别。建筑工程款优先受偿权的成立，不以转 移占有建筑工程为必要条件，符合一般抵押权的基本特征。与此同时，建设工 程价款的优先受偿权与一般抵押权又存在不同之处，前者是法定权利，而后者 是意定权利。从这个意义上讲，建设工程价款的优先受偿权应是法定抵押权。 第二，将建筑工程款定性为法定抵押权符合立法本意。从合同法的起 草过程看，有关专家也是按照法定抵押权这个思路来起草该条规定的。众所周 知，我国建筑商遭开发商拖欠工程款而引发的问题非常严重。由于工程的勘察、 设计、施工涉及到国计民生