（民商法学专业论文）民营企业商业秘密保护之研究.pdf

法学硕士学位论文 摘要 商业秘密是不为公众所知晓，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经 权利人采取合理保密措施的特殊智力成果和信息集群。随着经济的发展，商业秘 密已成为一个企业技术创新的重要内容，是企业重要的无形资产，是企业形成和保 持竞争优势的重要手段，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。当 今经济高速发展，企业间的竞争愈演愈烈，商业秘密保护对企业的生存和发展显 得尤为重要。近年来，我国民营企业有了高速的发展，已经成为我国市场经济的 重要组成部分，但仍然有很多民营企业不能做大做强，其中一个很重要的原因就 是民营企业的商业秘密没有得到很好的保护。由于很多民营企业存在保密意识不 强，防范措施不完善，再加上很多民营企业的家族式的管理模式先天劣根性，商 业秘密的大量流失在所难免。此外，我国关于商业秘密的保护制度起步较晚，还 存在很多不完善的地方，不足以预防商业秘密的泄露。所以在民营企业，商业秘 密泄露的事件层出不穷，屡禁不止。这种情况不但损害了企业经营者的利益，而 且还扰乱了市场经济秩序。这种现象不仅不利于我国民营企业经济的发展壮大， 而且对我国的社会主义市场经济的建设也造成了重大的影响。因此加强民营企业 自身的保密意识和建立健全商业秘密管理机制，制定完善的商业秘密保护法体系 已经迫在眉睫。 探讨民营企业这一特殊的群体的商业秘密保护问题，必须建立在分析我国民 营企业商业秘密保护现状的基础上，研究探讨建立一种适合我国民营企业商业秘 密自主保护的体系，使该商业秘密保护体系与相关的法律法规相结合，增强可操 作性。本文笔者提出商业秘密保护的科学管理措施与社会主义市场经济适时需要 的相关立法建议，以期对中国企业的商业秘密保护研究献出微薄之力。 关键词：民营企业、商业秘密、泄露原因、防范措施 a b s t r a c t t r a d es e c r e ti sas p e c i a li n t e l l e c t i v ep r o d u c t i o na n di n f o r n l a t i o n c l u s t e r sw i t h p r a c t i c a b i l i t yw h i c hi sn o tk n o w nt ot h ep u b l i ca n dw h i c h c a nb r i n ge c o n o m i cp r o f i tt o o b l i g ea n ds e c u r i t ym e a s u r e sw i t hr e a s o na r et a k e nb y 也eo b l i g e t r a d es e c r e t sh a v eb e c o m ea ni m p o i r t a n tp a r t o fe n t e 印r i s et e c h n o l o g i c a l 、i n n o v a t i o na se c o n o m i cd e v e l o p s i t st h ei m p o r t a n ti n t a n g i b l ea s s e t so fe n t e r p r i s e i t s a ni m p o r t a n tm e a n sf o re n t e r p r i s e st od e v e l o pa n dt om a i n t a i nac o m p e t i t i v ea d v a n t a g e i th a sa ni m p o r t a n ti m p a c to nt h ee n t e r p r i s ef o rh i ss u r v i v a la n dd e v e l o p m e n ti nm a r k e t c o m p e t i t i o n t h eb e t t e rt o d a y sh i g h s p e e de c o n o m i cd e v e l o pa n dt h em o r es e v e r i t y c o m p e t i t i o na m o n ge n t e r p r i s e sb e c o m e ，t h em o r ei m p o r t a n ti t i s f o re n t e r p r i s e st o p r o t e c tt r a d es e c r e tw h i c hr e l a t et ot h e i rs u r v i v a la n dd e v e l o p m e n t i nr e c e n ty e a r s ， t h e r ei sag r e a td e v e l o p m e n to fp r i v a t ee n t e r p r i s e si n c h i n aa 1 t h o u g h p r i v a t e e n t e r p r i s e sh a sb e c o m ea ni m p o r t a n tc o m p o n e n to fe c o n o m ym a r k e ti nc h i n a ，1 0 t so f e n t e r p r i s e sc a nn o tg r o wi n t o ab i ge n t e r p r i s eb e c a u s ei th a s n t p r o t e c th i st r a d e s e c r e t s al o to ft r a d es e c r e t su n a v o i d a b l yd r o po u tb e c a u s eo fp “v a t ee n t e r p r i s e s l i t t i es e n s eo fk e e p i n gs e c r e t sa n dt h ei m p e r f e c tp r o t e c t i v em e a s u r e sa n dp r i v a t e e n t e r p r i s e s c o n g e n i t a lb a dq u a l i t yo ff a m i l ym a n a g e m e n tm o d e l t h eo t h e rr e a s o ni s t h a tt h ep r o t e c t i o ns y s t e mo fc o m m e r c i a ls e c r e t si sb u i l tt o ol a t ea n d i ti si m p e r f e c t s o t h a ta1 0 to fc o m m e r c i a l1 e a k i n ge x i s t s c o m m e r c i a ls e c r e t s1 e a k i n gn o to n l yh a r mt h e e n t e r p r i s e s i n t e r e s t sb u ta l s od e s t r o yt h eo r d e ro ft h em a r k e te c o n o m y f u r t h e r m o r e ， c o m m e r c i a ls e c r e t s1 e a k i n gp r e v e n tt h ep r i v a t ee n t e 印r i s e sd e v e l o p m e n ta n dh a m t o b u i l ts o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y t h ep r i v a t ee n t e r p r i s e ss h o u l ds t r e n g t h e nt h e i ro w n s e n s eo fs e c u r i t yo nc o m m e r c i a ls e c r e ta n ds e tu pa n dp e r f e c tt h e i rk e e p i n gc o m m e r c i a l s e c r e t ss y s t e ma n dm a k ee f f e c t i v el a wt op r o t e c ti t a 1 lt h e s em e a s u r es h o u l db et a k e n i nas h o r tt i m e t h i sa r t i c i ew i l ld i s c u s st h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e to fp r i v a t ee n t e r p r i s e t h e a u t h o rd i s c u s s e st h ep r o t e c t i o ns y s t e mo ft r a d es e c r e tw h i c hi ss u i t a b l et ot h ep r e s e n t c o n d i t i o no fp r i v a t ee n t e r p r i s ea n dc o m b i n e dw i t hr e l a t e dl a wt os t r e n g t h e n i t s m a n e u v e r a b i l i t v a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o rw i np r o p o s et h ec o r r e s p o n d i n gs c i e n t i f i c m a n a g e m e n tm e a s u r e so fp r o t e c t i n gt r a d es e c r e ta n dr e l a t e dl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n w h i c ht h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yn e e d ，w i t ht h eh o p et od os o m e t h i n gf o rt h e r e s e a r c ho fp r o t e c t i n gt r a d es e c r e to fe n t e r p r i s ei nc h i n a k e yw o r d ：p r i v a t ee n t e r p r i s e ；1 r a d es e c r e t ；r e v e l a t i o nr e a s o n ；s e c u r i t yt 坦e a s u r e i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：s 、l 婶姗j 1 日期：声砀年朋矿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书。 2 不保密日。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签 导师签 日期：捌年，月哆日 鹋。弛终s p i 晕 法学硕士学位论文 1 1 研究背景和意义 第1 章绪论 商业秘密作为一种具有经济价值的精神财富，其作用日益显现。企业的商业 秘密，是企业经营决策者甚至是全体员工付出巨大财力、物力、智力而获得的成 果之综合，属于企业的无形财产，是企业的知识产权的组成部分之一。往往是谁 掌握特定的商业秘密，谁就有可能掌握竞争的主动权，使企业有能力在商场竞争 中立于不败之地。同时，商业秘密作为智力成果的重要保护手段，在许多方面弥 补了知识产权保护制度的某些不足。越来越多的企业以商业秘密为武器保护自己 的合法权益，以谋求比现有法律保护下的般知识产权获得的更高利润。因此， 商业秘密正日益得到入们的重视与青睐。 现代经济竞争很大程度上是信息的竞争，保护自身商业秘密并尽量获取竞争 对手的信息，成为决定经济竞争胜负的关键因素。目前，商业秘密在市场经济中 的作用日益突出，商业秘密的保护也日渐受到重视。在今天，商业秘密的价值犹 如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂 付之一炬的损害还要大。企业拥有了他人尚未掌握的商业秘密1 ，就拥有了竞争 优势，不但可以获取高额的经济利润，还可以在市场中占有一席之地。如某企业 利用掌握独特的营销方式、特定的客户名单等经营信息，就可以较好地开展有针 对性的营销活动，既可以克敌制胜，又可以部署防御性战略，从而在纷繁复杂的 商战中游刃有余。有人将商业秘密比喻为“商战核武器”。商业泄密，对一个企业 或行业的严重后果，有时无异于灭顶之灾。然而，由于我国特殊的国情，我国的 许多民营企业现阶段正向集约化经营转轨，笔者注意到大家的关注点都集中在对 于大型的国企和外企的商业秘密保护这一问题，而对于处在发展壮大中的民营企 业的商业秘密如何进行保护关注较少。民营企业在改革开放的浪潮中，走过了曲 折的发展道路，这就决定了在实践中适用于企业商业秘密保护的管理措施有特殊 之处，本文试图论述这一问题。 在经济活动中，越来越多的民营企业已经开始注重对商业秘密的保护，但由 于民营企业对商业秘密保护意识不强、司法经验不足等原因，在诉讼中的商业秘 密保护和司法执法等方面还有很多路要走。尤其在企业商业秘密保护实践方面， 尽管企业在市场经济的环境中经历了激烈的竞争后，愈来愈意识到商业秘密对企 业的生存和发展的至关重要性。但是，在面对现实的商业秘密保护时，一些民营 企业往往仍然不知所措。基于此中考虑，笔者根据掌握的一些资料，结合对国内 外有关商业秘密及其法律保护的立法理论进行的研究，完成了这篇论文。在对民 营商业秘密及其保护的现状进行分析，对有关理论问题进行探讨的基础上，结合 民营企业商业秘密保护之研究 我国的实际情况，借鉴外国有益的经验，对加强民营企业商业秘密的保护、完善 民营企业商业秘密保护措施上提出一些设想和建设，以期能对我国商业秘密保护 理论研究的进一步深入起到抛砖引玉的作用。 科技将成为企业的核心生命力。保护企业科技成果的法律机制就是知识产权 制度。科技成果表现为公开的成果和不公开的成果。对于不公开的成果，普遍采 用商业秘密方式的保护。它虽不能获得国家的专有垄断权，但保护方式灵活，且 不为他人所知，减少了被侵害的风险。发达国家商业秘密保护的立法比较齐备， 企业也非常重视，在实践中形成了成熟的保护措施，而民营企业商业秘密保护却 被有意无意地被忽视了。但这种忽视已经或将会产生众多的法律纠纷。对于企业 来说，商业秘密是企业在长期的生产经营实践中积累的知识和经验，是企业每年投 入大量的人、财、物力而获得的无形资产，目的在于在市场竞争中取得优势地位。 因此，采取适当措施，保护商业秘密对企业具有重大的意义。 1 2 研究的现状 目前，各国立法对商业秘密的界定在语言表述上虽有差别，但在商业秘密所 具有的基本属性或构成条件方面基本一致。多数国家对商业秘密的定义、商业秘 密权的存在都予以肯定，同时也对商业秘密的保护规范制度作了相应的规定。我 国的知识产权保护制度起步比较晚，法律制度的不完善是_ 种客观现实。现在， 虽然我国建立一个以反不正当竞争法为主体紧密结合合同法、公司法、 劳动法、专利法、刑法、民事诉讼法等法律和一些司法解释，行政法 规的商业秘密法律保护体系，但我国法律对于商业秘密的保护问题针对的仅仅是 停留在实质性的损害，对威胁性侵犯商业秘密的行为则没有做出具体可行的规定。 而商业秘密的特性决定了其一旦遭受实质性的侵犯，其的内容就会由原有的保密 状态进入到公众领域，其也就不再具有作为商业秘密的资格和条件，所有人遭受 的损失也是难以估量。因此，对企业的商业秘密遭受的实质性损害须予以救济， 对商业秘密的威胁性侵权更须予以提防和禁止，相对于前者，研究保护商业秘密 的研究意义似乎更为深远。 我国的学者们对商业秘密的研究主要集中在对其的概念界定、构成要件、权 利内容、法律属性等基础理论方面，在对商业秘密的实质性侵权方面也有较多的 论述。但在对企业如何预防商业秘密侵权，特别是中小型民营企业的商业秘密保 护方面研究的较少。笔者认为在知识产权战略的实施过程中，企业自身才是主角。 研究商业秘密保护应从企业的角度出发。本文笔者试将民营企业作为特殊主体， 结合商业秘密保护问题进行研究、探索。 2 法学硕士学位论文 1 3 研究的内容和方法 本文在研究中主要采用了文献法、实证分析法、比较分析法、归纳分析法和 演绎分析等方法。本文内容可分为四个部分：第一部分绪论，包括论文的选题背 景及其意义；研究的现状；论文研究方法和基本框架。第二部分对民营企业商业 秘密保护的现状分析，包括民营企业商业秘密保护的现状，分别指出民营企业商 业秘密保护的意识状态、民营企业管理制度的现状以及民营企业商业秘密侵权的 现状，并对这些现状进行深度的分析、研究，挖掘出其中存在的问题。第三部分， 重点阐述第二部所述的问题产生的原因，以期从原因中探寻解决问题的方法。第 四部分笔者试着从第二部分中发现的问题出发，探讨如何提高民营企业的商业秘 密保护意识、如何建立配套的现代企业商业秘密管理制度、如何在受到侵害时如 何救济企业的权利，探讨完善商业秘密保护的防范对策。最后，根据研究发现， 对我国现行关于商业秘密的相应立法制度，提出自己的一点看法。 3 民营企业商业秘密保护之研究 第2 章民营企业商业秘密保护的现状分析 从整体上来看，我国目前的民营企业中具有规模企业的比例小，经营规模小、 项目比较单一，企业创新能力不强，一部分企业满足于跟随和模仿战略。有相当 部分民营企业对自主创新不是很重视，满足于当前利益，缺乏长远眼光。同时， 也有一些规模较大，法人治理结构较完善，有一定市场竞争力和带动力的龙头企 业正在形成。尽管层次不一，民营企业对自己的商业秘密的保护却存在相同之处。 首先，民营企业对于商业秘密的认识还较为淡薄，不少中小型民营企业甚至不明 晰自己的权利，不明晰商业秘密的范围，企业与企业之间对商业秘密的认定程度 也不同；其次，就具体保护方式而言，目前主要采取经济手段和内部保密制度来 消极预防，合同手段尚未得到充分运用，防范措施比较薄弱；再次，从商业秘密 的泄密渠道和种类的角度来看，更是漏洞百出。立足民营企业的商业秘密保护的 现状，清晰法律制度，完善企业管理制度，防范侵权行为成为民营企业在商战中 能否获胜的重要法宝。 2 1 民营企业商业秘密保护已采取的措施 在“以人为本 、“科技第一生产力 的当今社会，市场竞争日趋激烈，外 企、民营、私企对人才的争夺日趋显现。一些民营企业开始意识到掌握各种商业 秘密，如工艺流程、技术数据、客户信息资料等，是企业竞争的利器，相应也做 出商业秘密防盗措施。如：与员工签订保密协议或加入保密条款，离职后竞业禁 止协议或相应条款，这些协议或条款虽然在一定程度上对企业的商业秘密起到了 保护作用，但还有部分民营企业对于这种不道德、违法获得企业商业秘密的行径， 仍漠然视之，采取了防范措施也只是形式化，效果较差，缺乏高效、系统的管理， 不能有效的保护自身的商业秘密。这种依靠民营企业单方的或内部规章对商业秘 密进行保护已不能适应现实需求，建立一套完善的商业秘密保护机制日显迫切。 2 2 民营企业商业秘密保护存在的主要问题 任何企业都存在这样、那样的问题，而在这些问题中有些是所有企业存在的通病， 也有存在特殊的问题。民营企业由于自身原因，导致其在商业秘密保护方面总体上 存在商业秘密保护意识薄弱，缺乏科学的管理制度，运用法律保护自身权益的能 力不强，容易造成商业秘密流失等一系列问题。 4 法学硕士学位论文 2 2 1 民营企业商业秘密保护意识层面上存在的问题 商业秘密作为企业的一种无形资产，它在企业发展和壮大的过程中有着有形 资产所不可替代的作用。但是相当部分的民营企业往往只重视有形资产的保护， 而忽视了对无形资产的保护，上至企业管理层，下至普通员工，对于商业秘密的 保护观念非常淡薄。据调查发现，尚未对员工进行保密教育的企业和员工不知商 业秘密的占半数。这种状况表明：因民营企业经营者素质不高，经营业主科技文 化素质总体偏低，高素质的经营者是少数，大多数的经营者在政治觉悟、知识水 平、管理能力、人格素养、法律意识及道德修养方面都存在不足，缺乏现代企业 管理的理念，导致民营企业的商业秘密保护力度不够，思想上对无形资产的保护 麻痹大意。 2 2 2 民营企业商业秘密保护管理制度上存在的问题 从民营企业的发展的轨迹来看，他们往往起步于家庭工业，脱胎于个体私营经 济，加上县市区域范围小，文化和技术支撑后续乏力，致使工厂规模小，企业组 织离散度大，产品技术含量低等问题长期难以得到解决。典型的“任人唯亲”、“家 庭统治 。多数民营企业治理结构先天不足，管理不科学，普遍采用家族式经营管 理体制，限制了资本的扩张、科学的决策和管理水平的提高，与现代化企业制度 差距很大。这种家族式企业在内部机制上带有明显的高度集权、管理过严、岗位 职责重复或交叉的特征。该体制对于创业确能凝聚人力、财力，但由于产权的家 族化，缺乏外界参股而且决策过于集中于“家长”，缺乏明晰的现代企业产权制度， 极易导致企业成为企业家人格化、财产化的存在，企业的命运与企业家个人的命 运休戚相关。 2 2 3 民营企业商业秘密保护法律制度上存在的问题 1 、保护的规定、规程不完善 从我国目前的民营企业商业秘密的保护现状来看，商业秘密法律保护体系的 不统一、不健全、不协调；商业秘密的定义、范围的确定缺乏统一的科学的界定， 而且商业秘密的保护范围较窄；有些规定操作性不强，过于笼统；缺乏科学完善 的程序规定；商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼的范畴，实行“谁主张谁举证”的 证据规则，但在侵犯商业秘密的诉讼中，如继续沿袭传统的民事诉讼的举证规则， 则会将民营企业经营者置于一个非常不利的诉讼地位，就不能充分的保护民营企 业作为原告方的合法权利，所以，举证责任产生不合理分配，也是目前民营企业 商业秘密保护的不足之一；侵犯商业秘密行为的法律责任制度，不够科学也不完 善，总的趋势是处罚不力，量刑过轻。 2 、损失难确定 商业秘密是企业的无形的资产，因秘密的泄露给企业带来的损失，在法律方 5 民营企业商业秘密保护之研究 面是无法给以很明确的规定的。还有些民营企业在胜诉后，并不能得到公平的赔 偿，很多时候因商业秘密的丧失而给企业带来的损害并不能在短期内可以看到的， 它对企业的影响是长远的，有时甚至导致企业破产倒闭，后果非常严重，并不是 能在法律范围有所规定。法律的救济是具有局限性的，法律的事后救济是有限的， 关键还在于企业的事前风险防范。 3 、救济的滞后性 尽管法律对于商业秘密的保护，规定了包括行政、民事、刑事责任在内的完 备的责任体系，但不得不说，即便如此，对于商业秘密的保护也是不够的。毕竟， 这些都是事后的救济，侵害的事实已经造成，即便法律对于侵害人给予了处罚， 也很难弥补权利人的损失。 2 3 民营企业商业秘密被侵害给企业带来危害 ， 要深入认识商业秘密被侵害给企业所带来的危害，首先要对现有的侵权行为 进行剖析。 2 3 1 侵犯商业秘密的行为类型 1 、以不正当手段获取商业秘密的行为 以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃是行为 人获取权利人商业秘密的最常用和最直接的违法方法，包括企业内部人员窃取， 也包括外部人员窃取。利诱是行为人通过向掌握了商业秘密的有关人员直接提供 财物或更优厚的工作条件或以此做出某些承诺，诱使其向行为人提供商业秘密。 胁迫是行为人用威胁、恐吓等方法迫使了解、掌握商业秘密的人向其提供商业秘 密。其它不正当手段是指除盗窃、利诱、胁迫等方法之外的手段，如通过虚假陈 述而从权利人处骗取商业秘密，通过所谓的“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取 经等活动套取权利人的商业秘密。 2 、对不正当取得的商业秘密的使用、披露等行为 此类行为是行为人侵犯商业秘密的违法行为的继续，行为人将非法获取的商 业秘密予以披露，无论自己使用或允许其他人使用，对商业秘密的权利入来说都 是最大的损失。 这种行为指的是披露、使用、或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人 的商业秘密的行为，第反不正当竞争法十条予以明确禁止。披露是指将获取 商业秘密向他人扩散，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分入透露商 业秘密，以及向社会不特定的人公开商业秘密。使用是指获取人将商业秘密运用 于自己的生产经营。允许他人使用商业秘密，是指获取入以有偿或无偿的方式将 商业秘密提供给第三人使用。违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求， 披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。 6 法学硕士学位论文 3 、来源正当但不当使用、披露的行为 指违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，不当披露、使用或允许 他人使用其所掌握的商业秘密的行为。这种行为又包括两种情况，是与权利人 有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披 露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为：二是权利人的 职工( 包括在职和离职的) 违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求， 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为。 商业秘密的权利人因工作需要不得不让其雇员掌握和使用商业秘密，为了使 其商业秘密不至于泄露，权利人会对其雇员提出保守商业秘密的法律要求。对于 雇员来说，无论是在职期间还是调离到其它单位或离职，都有义务保守原单位的 商业秘密，如果这类人员对其所掌握的商业秘密进行泄露，都应视为侵犯商业秘 密。与权利人订有包含承诺保密义务的合同的经营者，如果违反约定，泄露合作伙 伴的商业秘密，是一种赤裸裸的背信弃义违反商业道德的行为。 4 、恶意第三人的获取、使用、披露行为 第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密违法行为的，仍从那里获取、使用 或者披露权利人的商业秘密，构成对权利人商业秘密的侵犯。明知是一种恶意状 态，应知是一种重大过失状态，是指应当知道但因重大过失而没有知道的情况。 第三人明知或应知上述违法行为，仍获取、披露、使用他人的商业秘密，视为侵犯 商业秘密。第三人间接从商业秘密权利人手中获取并使用必须采取合法手段，如 果第三入明知或应知向其传授商业秘密的人具有上述所列违法行为而仍去接受、 使用或披露的，那么他的行为就具有间接性质，也被视为侵犯商业秘密。 2 3 2 商业秘密流失造成的危害 侵犯商业秘密的行为的危害性是十分明显的。商业秘密一般都是权利人投入 了相当的时间、资金和精力而获取的，而且为了维持它的秘密性，权利人还要花 费一定的财力、物力。侵犯商业秘密行为严重损害了权利人的合法权益。一旦商 业秘密被他人以非法手段获取、披露和使用，权利人不可避免地将遭受巨大的损 失；如果，侵犯商业秘密行为的大量发生，势必会破坏公平竞争的市场环境和规 则，扰乱正常的市场秩序。说到底，侵犯商业秘密的行为得目的就是掠夺他人的 经济利益。 1 、侵犯了企业的知识产权 商业秘密作为知识产权之一，已经被列入保护工业产权巴黎公约之中。与 贸易有关的知识产权协议第3 9 条第1 款也规定：“在确保巴黎公约1 9 6 7 年文 本第1 0 条第2 款的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照以 下第2 款保护未披露的信息”。该条第2 款规定：“只要有关信息符合下述条件， 则自然人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、 7 民营企业商业秘密保护之研究 获取或使用处于其合法控制下的信息：a 其在某种意义上属于秘密，即其整体或 内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知道或容易获得； b 由于是秘密而具有商业价值；c 是特定情势下合法控制信息人的合理保密措 施的对象”。窃取他人的商业秘密，其本质就是侵犯他人的知识产权。在知识经 济时代，知识产权是知识在法律上确认权利的体现。商业秘密具有的经济价值性， 被他人掌握并使用，就有可能会导致商业秘密权利人巨额的经济损失。 2 、扰乱了市场经济秩序 无论是通过商业间谍方式，还是通过“挖墙脚”的方式窃取他人的商业秘密， 均属于不正当竞争的行为。企业要获得竞争优势，正确的方法是加强自身的科研 开发。商业秘密应当靠企业自己的经验积累或者研究产生，不正当竞争方式获取 他人的商业秘密，不但侵害了商业秘密拥有企业的权益，也严重地扰乱了市场经 济秩序，使得一部分人不是自己进行技术创新，而是热衷于想方设法刺探甚至窃 取他人的商业秘密。 3 、破坏了企业的凝聚力 商业秘密的获得，往往不是某个个人的功劳，而是集体的智力成果。特别是 通过违约违法跳槽而带走企业商业秘密的行为，跳槽者个人得到了非法的获利及 享受，给企业造成了巨大的损失，如果不能有效地追究其法律责任，对仍留在企 业的专业技术人员来说是不公平的，负面效应的影响相当大。因此，由于企业商 业秘密的流失，必然会使企业内部的管理造成困难，企业人员之间的团结、向心 力也会减弱。 8 法学硕士学位论文 第3 章民营企业商业秘密保护不力的原因探析 3 1 民营企业商业秘密保护意识薄弱 当前，民营企业发展迅猛，成长迅速，在我国经济结构中占有十分重要的位 置。但是由于体制、传统、意识等方面的原因，民营企业在发展中出现了一些坎 坷和障碍。有相当一部分民民营企业由于长期传统经济的影响，忽视作为企业无 形资产的知识产权，而只注重有形资产，忽视企业的商业秘密保护。民营企业家 在意识形态上相当部分人对知识产权的认识不完整，认识上存在盲点和误区。对 企业商业秘密的维权措施知之甚少，不能运用法律武器保护企业的智力成果，导 致企业许多无形资产不应有的损失。究其原因，与民营企业法律意识不强，对法 律政策不了解，对法律风险估计不足，缺少对法律风险的控制和对策，缺少商业 秘密保护意识等问题有密切的关系。民营企业要想提高在竞争当中用知识产权来 保护企业利益的水平或能力，一个很重要的问题就是应该提高对商业秘密重要性 认识，加强商业秘密的保护意识，特别是应用法律来保护自身合法权益的意识需 要加强。 3 2 民营企业欠缺现代化企业管理模式 民营企业管理制度不健全，究其原因，主要来自家族式管理带来的风险。家 族式管理模式在民营企业发展初期，为民营企业发展起到了非常重要的作用，随 着市场经济的建立，家族式管理出现了任人唯亲，封闭保守等弊端。所有权与经 营权不分，企业财产与家族财产不分，造成内部财务制度混乱。从投资源看，主 要靠私人资本，企业产权通常是封闭的，在封闭型产权条件下，束缚了企业的继 续扩展。家族化企业普遍规模小，组织结构分散，产品类同，技术含量较低。随 着市场竞争的日趋激烈，还会出现为争夺市场竞相压价，由此又为降低成本偷工 减料，偷逃税收，制假贩假。随着企业的发展，利益矛盾不断积累，一旦矛盾激 化，容易出现散伙现象，并最终导致企业裂变。 由于现在相当部分民营企业还是家族式的管理，在人事管理方面缺乏相应的 制度，很多企业的高级管理人员很容易就接触到商业秘密，而企业经营者碍于情 面，未与他们签订保密合同，而只要求他们口头保密，这样就使得商业秘密保护 缺乏法律上的依据和制度上的制约。此外，民营企业安全防范系统比较薄弱，没 有或很少的现代设备的保密设备，在保密措施的力度上不够，例如在与协作伙伴 生产有关技术秘密的配件时，有些企业常常忽视与合作方签订“不披露商业秘密” 的协议，从而使商业秘密流失，甚至让对方钻了空子，对相关技术秘密申请了专 利，导致这些企业是“哑巴吃黄连，有苦说不出。可想而知，一旦企业商业秘密 9 民营企业商业秘密保护之研究 泄露，后果不堪设想，严重时会导致企业破产，所以加强防范措施，避免企业商 业秘密的泄露是企业经营管理的重要步骤。 3 3 商业秘密被侵害后维权难度大 对民营企业来说，商业秘密一旦被侵害了，其维权难度确实很大。对于商业 秘密而言，“不泄密就是保护财产”。“5 1 商业秘密的秘密性决定了商业秘密一旦丧 失，而且这种丧失往往是一种竞争优势的丧失，是难以完全通过经济途径补偿。 因为任何法律都不是万能的，“法律对商业秘密的保护是极其脆弱的，只有在受保 护的信息仍是秘密时，法律的保护才有意义。商业秘密一旦失去就永久失去”。钉 例如：一家民营企业因为一项技术被盗用，将侵权厂家告到法庭，案件周折2 年 多时间，花费了大量精力和财力，最后虽然艰难赢了官司，但只获赔2 0 万元，根 本不够企业的实际损失，而被告使用这项技术已盈利数百万元。这还算好的，有 的企业虽然在本地赢了官司，但由于地方保护主义，判决书根本得不到执行。更 有一些民营企业，由于缺乏举证能力，对侵权人无可奈何。许多律师反映，一些 民营企业不重视技术开发相关资料的管理，不仅容易导致技术成果流失，一旦发 生侵权纠纷，还会缺乏证据证明自己就是这项商业秘密的拥有者。另外，有的企 业虽然与接触到商业秘密的员工签订保密协议，但协议过于笼统和简单，一旦上 了法庭，如同废纸。最终由于商业秘密侵权案件举证困难，代理难度大，总体表 现为原告输多胜少。 3 4 我国现行商业秘密法律保护机制存在不足 现行商业秘密保护法律法规却存在相当程度的滞后性、偏向性等问题，对企 业商业秘密的保护力度不足，无法适用现实中企业的需求，其中也包括正在壮大、 发展的民营企业。商业秘密在我国受法律保护的程度不高，目前仍处在初始阶段， 还存在着很多问题。具体而言，主要原因表现在： 1 、商业秘密法律保护范围有限 这种限制表现在两方面。首先，保护对象的有限，反不正当竞争法只保护 具有实际价值的商业秘密，而具有潜在价值的商业秘密则不在保护之列。其次， 对侵权行为的认定范围有限。反不正当竞争法只规范经营者之间侵犯商业秘密 的行为，没有涉及企业职工侵犯企业商业秘密的行为，而在实践中后者的比重更 大。所以，职工侵犯商业秘密问题上难以纳入该法调整范围。而劳动法也仅 原则性规定了保守用人单位的商业秘密是劳动者的法定义务，在具体问题上，特 别是在企业保密利益与劳动者发展利益相冲突时立法的价值取向等重大问题，都 属立法空白。 2 、商业秘密的法律属性不够明确，影响保护力度 1 0 法学硕士学位论文 这就使商业秘密权利人不能直接适用知识产权法关于民事责任的规定。在提 起民事诉讼时，企业要非常重视有关证据的采集和保护，打官司实际上就是打证 据，企业先前订立的保密协议、内部规章、员工手册、行政机关的处理以及侵害 方的侵权产品等都可以成为企业构建自己的证据链条的有力工具。 3 、保护立法过于分散，没有一部统一的商业秘密保护法 目前主要通过合同法、侵权法、反不正当竞争法及刑法等的有关法律法规对 商业秘密实施间接的、分散的保护，虽说已涉及到民事、行政、刑事多个角度的 保护，但各法律规定都很零散，相互之间达不到协调规范的效果。另外，立法没 有涉及对商业秘密基本理论问题的规定。 同时，立法原则性规定过多，规范不够细密，缺乏可操作性。这种状况导致 很多案件在司法审判中很难处理，商业秘密权利人难以得到保护。 4 、法律责任规定不合理 虽然民事责任、行政责任、刑事责任三类责任相关法律规定均涉及到，但却 以行政责任为主，而对权利人最有实际救济意义的民事赔偿责任的规定却过于简 略，且只规定了侵权人只承担实际损失的赔偿责任，即采用的是单一的补偿性赔 偿金制度。这一立法特点，无论是与我国其他涉及民事赔偿的有关法律( 如产品 质量法、消费者权益保护法) 相比较，还是与国际上关于侵犯商业秘密的赔偿制 度相比较，都失之过宽，制裁力度不够。即使是作为主要责任方式的行政责任， 规定也过轻，如2 0 万元的最高罚款额根本不能与侵权所获巨利相比，对侵权人不 会产生足够的威慑。就刑事责任而言，我国刑法第二百一十九条规定侵犯商 业秘密并造成权利人重大损失的，可以处以最高七年以下的有期徒刑，并处以罚 金。对于重大损失的认定，依据最高任命检察院、公安部关于经济犯罪案件追 诉标准的规定第六十五条规定，是指：1 给权利人造成直接经济损失数额在5 0 万元以上的；2 致使权利人破产或造成其他严重后果的。但是实践当中，在知识 产权领域，犯罪与侵权行为的界限比传统犯罪更为模糊1 ，采取刑事救济的方式 很少，且达不到补偿企业商业秘密损失的效果。从某种意义上来说，刑事救济只 是公权力的惩罚和告诫，对民商事损失却无法弥补。这就势必让违法犯罪分子心 存侥幸，甚至不借触犯刑律，走上犯罪的道路。 民营企业商业秘密保护之研究 第4 章完善民营企业商业秘密保护措施和建议 商业秘密保护的风险是显而易见的，如果在经营管理过程中稍有疏忽，那么， 企业赖以生存的技术信息和经营信息就可能被公开。一旦发生商业秘密侵权事件， 权利人必须证明自己的技术信息或者经营信息不为公众所知悉，必须证明自己采 取了保密措施。然而，要证明这些并不容易。一般来说，商业秘密的排他性较弱， 与专利权相比，商业秘密权具有相对性。换句话说，当事人拥有商业秘密，并不 排除其他人拥有同样的商业秘密。在有些情况下，采取保密措施需要付出很大的 代价，但是，如果他人通过自我研制的方式、反向工程等手段，获取了同样的技 术信息，那么，权利人采取的所有保密措施都失去了价值。这种不确定性或者不 稳定性，极易产生法律纠纷。从目前的情况来看，凡是超大规模的企业，往往采 取专利申请与商业秘密保护相结合的方式，维护自己的利益，而中小企业则往往 选择商业秘密的保护方式，确保自己利益不受损害。如何保护好企业的商业秘密 实为一个难题，要解决这个难题就需要找出这个难题中的关键点来对症下药。 4 1 完善民营企业商业秘密的保护措施 商业秘密作为信息和知识的载体，属于现代企业核心竞争力的重要组成部分。 知识经济时代的到来，信息产业的发展，在竞争和利益的刺激下，形式多样、广 泛存在的侵害行为，特别是对商业秘密的侵害越来越突出。如此一来，保护好企 业的商业秘密无疑是对企业和法律的挑战，也是对民营企业在激烈的市场竞争中 的一种严峻的考验。 4 1 1 增强民营企业对商业秘密的保护意识 民营企业要在思想意识上求突破，首先应破除小富即安的思想，鼓励民营企 业做大做强，树立“思想有多远，就能走多远”的气魄，鼓励企业家将商业秘密 转化为有形的财富发展、壮大企业。 一般而言，现代企业应当通过建立商业秘密的管理制度和签订商业秘密保密 协议的方式来实现对商业秘密的内在保护。增强民营企业应增强商业秘密保护意 识，健全自身的管理，为商业秘密的保护筑起一道防火墙，不让侵害分子有机可 乘。实际上，企业对商业秘密的自我保护，是商业秘密保护中最重要的一环。因 为企业对商业秘密的保护是种事先的、积极的保护，并且从商业秘密的构成要 件所要求的“保密性”看，企业必须树立自我保护意识，树立风险防范意识。在 正确的意识指导下，加强企业内部管理，加强商业秘密管理，保护企业的商业秘 密，充分实现商业秘密对企业的价值。 1 2 法学硕士学位论文 4 1 2 组建专门的商业秘密保护部门 建立健全商业秘密的保护机构，配备专职或兼职保密人员，添置必要的保护 装备，采用先进的技术手段，以保护本企业的商业秘密。企业领导应该高度重视 商业秘密对于企业经营的重要作用及失密的严重后果，首先从组织上确立保障， 成立一个专门部门，或原有部门如经理办公室、知识产权部、法律事务部等下面 的专门小组，专人负责商业秘密的认定、保护措旌的开发与实施。 4 1 3 分级管理商业秘密，强化商业秘密物理保护 企业应当保留开发、研究、取得作为商业秘密的技术信息和经营信息的各种 原始资料，一旦发生诉讼，企业首先需要证明的就是企业为商业秘密的合法所有 人，如果原始资料丧失，公司主张权利的依据将不复存在；限制接触商业秘密的 雇员人数且定期重新评估需要接触商业秘密的雇员名单，并作调整；在涉及商业 秘密的文件上注明“机密 或“商业秘密”字样，当载有商业秘密的文件转移时， 应当加封，强化商业秘密物理保护。 首先，要确定商业秘密的范围，以加强商业秘密作为保护对象的管理。企业 应该根据商业秘密的四个法律特征：秘密性、价值性、实用性、管理性，对本企业 内部构成商业秘密的种类、分布罗列出来，这样才能提高警惕并确定应采取的各 种措施。商业秘密的四个法律特征，听起来很复杂，其实企业在具体界定时不需 要做那么详细的论证，一般来说，只要是企业自主研发的技术、自主制定的经营 策略，都可以作为商业秘密来保护。 其次，确定商业秘密的密级。法律法规对商业秘密密级的划分没有规定，法 律对任何商业秘密的保护和救济的原则都是一致的。是否划分商业秘密的密级， 完全取决于企业保密工作需要和权利人意愿。从企业保密防范的原则来讲，划分 和确定商业秘密密级，有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企业 核心秘密的安全。对我国企业而言，熟悉而简单的分类就是“绝密 、“机密 、 “秘密三个等级。 再次，加强涉密资料的管理。涉密资料是指以文字、图表、音像及其它记录 形式记载商业秘密内容的资料，包括公文、书刊、函件、图纸、报表、磁盘、胶 片、幻灯片、照片、录音带等等。对这些商业秘密的载体，必须进行严格的管理， 限制其传阅和复制。加强涉密资料的管理，必须加强知识产权档案管理工作。提 高管理水平民营企业知识产权档案工作的基本内容包括：企业知识产权档案管理 制度的制定、企业管理工作网络的建立以及企业知识产权档案收集、整理、鉴定、 保管、统计、利用等环节的档案业务活动。民营企业要从维护和保障自身利益出 发，自觉搞好知识产权档案管理工作。一是要切实做好建档工作。企业建档是开 展档案管理工作的基础。民营企业要制定切实可行、适应本单位的文件材料归档 1 3 民营企业商业秘密保护之研究 制度，明确文件材料的归档要求，职责和措施，规范档案收集工作，注