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第 2 8卷第 6 期 2 0 1 4年 1 2月 工程管理学报 j o ur n al of engi ne e r i n g m a na g e me n t 、 , 0 1 28 no6 de c 2 01 4 不同计价方式下建设工程造价司法鉴定方法研究 严诗文 ,托娅 ,沈杰 ( 东南大学 土木丁程学院,江苏 南京 2 1 0 0 9 6 ,e ma i l :2 4 5 0 1 8 3 9 7 q q c o rn) 摘要: 司法解释第2 2 条 “ 当事人约定按照固定价结算工程价款, 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的, 不予支 持”的规定,因该条款对固定价合同的概念没有做精确的理解与限定,故实践活动中对其引用容易引发歧叉 、 在明确固定价 合同的类型和特点的基础上, 着重分析在施工图预算计价方式下和工程量清单计价方式下对固定单价、 固定总价合同进行司 法鉴定的方法 。以及各种方法的异 同点。最终得 出了固定价 、可调价、成本加酬金 合 同这种分类 已不再适 用的结论 ,明确 了 司法解释第2 2条的适用条件。 关键词:司法鉴定;建设_ y - 程造价;固定价;施工图预算;清单 中图分类号: t u7 2 3 3 文献标识码: a 文章编号:1 6 7 4 8 8 5 9 ( 2 0 l 4 j 0 6 0 2 2 0 5 d ohl 0 1 3 9 9 1 j c n k i j e m2 0 1 4 0 6 0 0 5 j u d i c i a l e x p e r t i s e me t h o d o f p r o j e c t co n s t r u c t i o n co s t i n di f f e r e n t pr i c i ng s y s t e m y an s h i we n , tuo y a , s he n j i e ( c o l l e g e o f c i v i l e n g i n e e r i n g ,s o u t h e a s t u n i v e r s i t y ,na n j i n g 2 1 0 0 9 6 ,c h i n a ,e ma i l :2 4 5 0 1 8 3 9 7 q q c o rn) abs t r a c t :ar t i c l e 2 2 o f j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n s t i p u l a t e s : i f p a r t i e s a g r e e d t o s e t t l e t h e c o n s t r u c t i o n p r i c e b y fi x e d p r i c e , t h e r e q u e s t o f o n e p a rt y t o a u t h e n t i c a t e t h e p r o j e c t c o n s t ruc t i o n p r i c e wi l l n o t b e s u p p o rt e d b y t h e c o u rt b e c a u s e t h i s a r t i c l e d o e s n o t d e fi n e t h e c o n c e p t o f fi x e d p r i c e c o n t r a c t e x a c t l y , a n d t h e u s e o f t h i s a rt i c l e wi l l c a u s e a mb i g u i t y i n p r a c t i c e on t h e b a s i s o f d e fi n i n g t h e t y p e a n d c h a r a c t e r i s t i c o f fi x e d p r i c e c o n t r a c t ,t h e j u d i c i a l e x p e r t i s e me t h o d o f c o n s t ruc t i o n d r a wi n g b u d g e t p r i c i n g s y s t e m a n d b i l l o f q u a n t i t i e s v a l u a t i o n s y s t e m wh i c h c o n t a i n s c o n s t a n t u n i t p r i c e a n d fi r m l u mp s u m c o n t r a c t a r e f u l l y d i s c u s s e d m o r e o v e r , t h e d i f f e r e n c e s b e t we e n t h e j u d i c i a l e x p e rt i s e me t h o d s o f t h e m wi l l a l s o b e e x p o u n d e d f i n a l l y ,i t c o me s t o a c o n c l u s i o n t h a t t h e c l a s s i fi c a t i o n o f fi x e d p r i c e c o n t r a c t ,a d j u s t a b l e p r i c e c o n t r a c t a n d c o s t p l u s f e e c o n t r a c t i s n o t a p p l i c a b l e ,a n d t h e a p p l i c a t i o n c o n d i t i o n o f arti c l e 2 2 o f j u d i c i a l i n t e rpr e t a t i o n i s c l a r i fie d ke y wo r d s :j u d i c i a l e x p e rt i s e :c o n s t ruc t i o n p r o j e c t c o s t :fi x e d p r i c e :w o r k i n g d r a w i n g e s t i ma t e :b i l l o f q u a n t i t i e s t程造价鉴定是指依法取得t程造价鉴定资格 的机构和人员 ,受当事人或司法机关 的委托 ,依据 当事人提供的鉴定材料和有关工程造价定额 ,利用 其专 门知识针对某一特定建设项 目的造价问题进行 鉴别 、评定并得 出结论的活动l j j 。鉴定人在鉴定过 程 中必须遵守的两个原则是从约原则和取舍原则 。 从约原则是指鉴定人应当服从当事人双方之间已有 的约定,这些约定当然包含在合同履行过程中产生 的签证 。只要双方 的约定不违反法律法规的强制性 规定 ,即使 当事人之间的约定在鉴定人看来是不合 理的,鉴定人也无权否定或 自行决定更改当事人双 收稿 日期:2 0 1 4 - 0 3 2 0 方在合同或补充协议中有效的约定。 最高人民法院 关于审理建设t程施t合同纠纷案件的司法解释 ( 以下简称 司法解释 ) 第 1 6条第 1 款规定 :“ 当 事人对建设t程的计价标准或者计价方法有约定 的, 按照约定结算工程价款” 。 取舍原则是指鉴定人 在进行认定时遇到需要定性方可判断或现有证据有 矛盾无法做出确定判断时,鉴定人应结合案情按不 同的标准或方法 ,根据证据成立与否 具不 同的结 论供审判人来选择l 2 j 。例如有的合同条款约定的计 价标准和价款结算办法与定额或现行规范不符 ,是 否应当遵循 当事人约定来计算 价款应交 南法庭 决 定,而鉴定人只需分别根据合同约定和现行规范做 出两份鉴定意见供法庭参考。 第 6 期 严诗文,等:不同计价方式下建设工程造价司法鉴定方法研 0 2 3 司法解释 第 2 2 条规定:“ 当事人约定按照 固定价结算工程价款, 一方当事人请求对建设工程 造价进行鉴定的,不予支持”。在具体的司法实践 活动中,此条款的引用容易引发歧义 。因为这个条 款中的同定价并不包括固定总价和固定单价,而是 仅指 固定总价 ,同时对固定价合同是否给予鉴定也 不能一概而论 ,而应结合具体案情和固定价合同的 特点进行综合考量 。 对 固定价合同该如何鉴定是法院和造价鉴定机 构都必须明确的一个问题 ,但因其是工程和法律相 结合的领域 , 目前在国内对其进行全面研究的极少 。 其 中法律 人着重在司法鉴定 的法律层 面进行论述 【 ,对具体的鉴定方法提及甚少且不准确l 4 j ,而t 程人罕有将工程价款放在 司法鉴定的视角上进行阐 述。在 国内涉及这个领域 的研究 中,许多只是针对 一 类合同比如固定总价合 同,或者 只针对一个方面 比如单价如何认定 ,并且还存在对合同类型及计价 方式 的划分有着不严谨之处 j 。所 以要清晰地认识 如何在不 同计价方式下对工程造价进行司法鉴定这 个 问题 ,必须首先明确固定价合同的特点以及计价 方式的划分 , 并认识在不同计价方式下对计量规则 、 t程量 、单价进行认定的方法及异同。 1 固定价合同的特点及适用范围 建设工程合同可分为固定价合同和成本加酬金 合同。在清单计价方式下根据支付方式的不同,固 定价合 同又可分为固定单价合 同 ( 重新计量的单价 合同 ) 和固定总价合同 ( 总价包干合同) 。 固定单价合 同是指承包人在投标时 ,按估算_丁 程量清单确定合同价 的合同,一般适用于t程 内容 和设计不十分确定 ,或t程量 出入比较大的丁程。 在招投标过程中,首先由招标人按分项工程列出工 程量清单及估算的工程量 ;其次 ,根据发包人提供 的估算t程量清单 ,投标人在工程量清单中填人分 项工程单价 ,以据此计算 的 “ 名义合同总价”作为 投标报价 ,之所 以称之为 “ 名义合 同总价”是因为 该价款并不等于最终发包人将支付的价款;然后, 在施t过程中双方每月按照实际完成的工程量乘 以 已标价工程量清单中的单价进行付款,这种付款只 是一种临时付款;最终 ,双方再进行竣工结算。这 类合 同造价控制的一个重点是注重计量 ,因为按月 结算时所依据 的单价是合同文件 中的已标价工程量 清单中的单价,结算时只需对实际完成的工程量进 行重新计量 。另一个重点是注重按月付款 ,因为每 月的付款只是临时付款,最终需将竣工结算的价款 与每月付款的汇总价款进行 比较 , 实行“ 多退少补” 。 对 于固定总价合同,投标人 ( 承包人 )对于完 成承包范围内的全部工程 内容 ,是 “ 一 口价”包死 的。工程量清单需配合图纸、技术规范及合同条款 等共同来明确承包范围,工程量清单只是提供了一 个报价格式 ,即通过清单标示投标人 ( 承包人 )的 投标总价l 6 j 。竣工结算时原承包范围内的_t程量不 应当重新计量 ,签约合 同价所基于的工程量即是用 于竣_t结算的最终工程量。这类合同造价控制的一 个重点是注重变更 ,因为如果不发生变更 ,原承包 范围所确定的签约合同价是 固定的 ,就是最终支付 的价款。正因如此 ,对承包范围内所确定的签约合 同价的支付可按形象进度付款,以简化结算手续, 比如合同中可约定支付条款为 “ 士 0 0 0以下基础结 构完成 ( 包括 回填土 ) ,并经质量验收合格 ,支付 2 5 合同价款” , 其 中 “ 士 0 0 0以下基础结构完成 ( 包 括 回填土 ) , 并经质量验收合格” 这句话称之为付款 条件 ,因此 固定总价合同造价控制的另一个重点是 注重支付条件。 2 施工图预算计价方式下的司法鉴定 案例: 某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷 工程造价鉴定 。工程基本情况为申请人 ( 承包商 ) 与被 申请人 ( 发包方 ) 于 2 0 0 0年 3月签订了施工合 同,合同约定 的承包范 围为市政管网、中庭广场施 工图内全部工程 ,合同价暂定为 1 4 5 万元 ,合同约 定按实结算 ( 即施工图预算计价 ) ,合 同_丁期 1 2 0 天。申请人于 2 0 0 0年 3月开工 , 于 2 0 0 0年 l 0月竣 工验收。 申请人于 2 0 0 3年以被 申请人一直未办理结 算为由,向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会委托 鉴定机构对该t程造价进行鉴定。送鉴定资料有委 托书 、施工合同 、仲裁 申请书、仲裁答辩书 、施工 图、设计变更 、现场签证 、竣t验收证书与被 申请 人核对的结算工程量清单等资料。在计价方面双方 产生的争议有管沟开挖的土方工程量 、大理石 的粘 贴方式和售楼处等零星拆除 【程的计价争议。 鉴定单位出具的鉴定说明:一是工程量计算 , 依据施工合同、申请人与被申请人核对的结算_t程 量清单 、 施工图设计变更、签证、现场勘察记录等 资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证 据资料 ,鉴定人根据场地平整后 的地面标高 ( 施t 图标高 )计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项 目拆除 ,因属承包范同外施工项 目,双方应办理现 工 程 管 理 学 报 第 2 8 卷 场签证确认 , 送鉴资料中没有相应项 目的证据资料 , 不予计算。二是计价 ,依据合同约定 的工程计价方 式计价 。 大理石按施工图说 明的水泥砂浆粘贴套价。 建设项 目施t图预算编审规程 明确 “ 单位 工程预算是依据单位工程施t图设计文件 、现行预 算定额以及人工 、材料和施工机械 台班价格等 ,按 照规定的计价方法编制的工程造价文件” j 。施工 图预算的具体步骤为:按施工图及定额计算规则计 算 的各分项工程的工程量 , 并乘 以相应t料机单价 , 汇总相加 ,得到单位工程的人工费 、材料费 、机械 使用费之和 ;再加上按预算费用定额计算 出来的间 接费 、利润和税金 ,便可得到单位工程的施工图预 算造价。 上述程序中使用的人料机单价为基准期的价 格 ,工程量是按照施工图设计文件计算的,在具体 施 二 过程中双方进行签证 ,签证是指将施工图预算 中未包括或施工图预算中暂定的所有费用在结算时 按实调整的一种方式 。在不考虑合同特别约定 的情 况下 ,该计价方式不区分设计变更 、调价或者索赔 等情形 ,都以签证方式进行工程价款的调整 ,最终 双方按照实际完成工程量进行竣工结算。由此可以 看到 , 施工图预算计价在本质上是成本核算的体系 , 按照施工图预算加签证 的结算方式实质上是 “ 按实 结算” ,是按定额之实 、按图纸之实 、按现场之实。 在该计价方式下签订的合同的形式实质上是成本加 成合同,签证的过程 中包含了调价的部分 。 在这种计价方式下 ,如果双方当事人 申请对t 程的争议部分进行司法鉴定 ,那么鉴定人应该在遵 循从约原则的基础上按照 “ 按实结算 ”的原则进行 认定。该案例中, 从鉴定机构作出的说明中可以看 到工程量是按照合同 、送鉴资料计算的实际完成 的 工程量,但是案件中申请人没有提供管沟土方开挖 的地面标高的签证材料 ,鉴定人则按照施工图进行 t程量 的计算。计价是按合 同约定的单价计算的, 同时也考虑到施t图预算方式是一种施工图预算加 签证的结算方式 ,鉴定机构需要根据签证来进行价 款的认定 ,签证 中包含了调价 、变更和索赔 ,本案 中申请人没有提供大理石按干粉型粘结剂粘贴的证 据材料,所以大理石的单价不做调整。 3 工程量清单计价方式下的司法鉴定 在清单计价的方式下根据支付方式 的不 同,固 定价合同又可分为固定单价合同和固定总价合同。 在对两种不 同形式的合同进行司法鉴定的情况下 , 鉴定人需要考虑 3 个问题 :_ 程量按什么计量规则 认定 ;哪些工程量需要认定 ;单价如何认定 。 3 1 司法鉴定时计量规则的认定 固定单价合同又称为重新计量的单价合 同,其 合同工程价款= 计量工程量 已标价t程量清单 中 的单价 ( 合 同单价 ) , 此价款又称为计量款 , 是合同 结算款 5 大基本内容之一,其余内容为调价款、变 更款、索赔款、奖励款。当鉴定人需要对固定单价 合同中计量款部分的工程量进行认定时 ,鉴定人应 根据司法鉴定的从约原则按照合同文件 中约定的计 量规则对需要认定的部分予以计量 ,不能主观地运 用计价规范或者定额的规则进行认定。 2 0 1 0房建工程标准施工招标文件 ( 以下简 称 1 0标准招标文件 )第五章工程量清单中 1 1 条约定 “ 如某子 目在计价规范的工程量计算规则中 没有 , 则应在本章约定 ; 如该子 目亦未在本章约定 , 则双方协商确定” ;以及 1 5条约定 “ 本条第 1 1 款 中约定 的计量和计价规则适用于合 同履行过程中工 程量计量与价款支付 、 工程变更 、 索赔和工程结算” 。 在工程量清单计价方式下,如果发包人在编制 招标文件时就明确 了工程量的计算规则 ,并且在双 方签订的合同中给予了具体的约定 ,则鉴定人进行 司法鉴定时就需按照合 同约定的规则进行计量。因 为计价规范作为国家标准是一种最低标准 ,基于当 事人意思 自治的原则 ,如果发包方从便于支付的角 度出发约定简易于计价规范的计量规则 ,并在合同 文件中的技术标准部分对此规则作 更加详细的规 定后 ,这些规则都是有效且具有合同约束力的 ,所 以即使合 同约定的计量规则与计价规范 中的计量规 则不一致,鉴定人也应该根据从约原则按照合同中 约定的计量规则进行。同时,根据上述 1 0标准招 标文件 的 1 5条 ,如果合 同中约定的计量规则也 适用于工程变更与索赔 的计量 ,那么鉴定人对索赔 款与变更款 中的工程量进行认定时 ,同样也应按照 合 同文件中约定的计量规则进行计量 。 3 2司法鉴定时工程量的认定 3 2 1 固定单价合同中给予支付项 目的认定 1 0标准招标文件第 3 2 1 款表明 “ t程量 清单中 分部分项t程量清单与计价表 中附带的t 程量不应理解为是对承包 ( 招标 )范罔的唯一的 、 最终的或全部 的定义” 。第 3 2 2款表明 “ 投标人需 要细致地复核招标工程量清单” 。 以上条款表明的意 思是已标价的工程量清单是支付清单 ,投标人对于 招标人在招标工程量清单中没有列的子 日不应认为 第 6期 严诗文 ,等:不同计价方式下建设工程造价司法鉴定方法研 0 2 5 不包含在承包范围内而不进行报价 ,而应该结合图 纸 、技术标准、合 同专用条款 ,将应包含在承包范 围内而没有在招标工程量清单中表现出来的子目的 价款包含到签约合同价 中,且对于即使不存在的子 目也应进行报价。 鉴定人在对需要计量的项 目进行认定时,如果 在合同的专用条款或者技术标准中看到如上的条款 或者有表达 了 “ 投标前承包人已认真复核过招标工 程量清单 ,且已确认所有完成工程承包范围内施工 内容的费用 。如承包人认为的工程量清单缺漏的项 目已在图纸或技术标准与要求中明示 ,或者有经验 的承包人应 当知道该项 目是完成承包范围内工程所 必须 的且本合 同并没有明示该项 目在承包范 围之 外 ,则即使承包人对该项 目没有报价 ,该项 目也不 应视为漏项,而是将其视为已含在签约合同价即已 经将此费用分摊到已标价工程量清单中其他相关子 目的单价 中。发包人不对工程量清单的完整性和准 确性负责 ,只是根据 已标价工程量清单 中的项 目支 付价款” 。这种观点的表述 ,则应该根据从约原则 , 只需对已标价 的工程量清单 中的项 目进行计量 、进 行价款支付,而不应该根据 自我主观判断将不在已 标价工程量清单中的子 目也进行计量 。 3 2 2 固定单价合 同单价子 目工程量 的认定 固定单价合同中单价子 目中的单价具有合同约 束力 ,而工程量需要重新计量 ,工程量的风险由发 包人承担 。当鉴定人需要对 固定单价合 同单价子 目 的t程量进行认定时,鉴定人需要认定的部分应该 只包括列在已标价工程量清单中的子 目,在合同范 围内但没有列在清单上的工程量无需计量 。 当需要对调价款部分的工程量予以认定时,首 先应明确调价只针对已实施工程进行 ,不包括变更 与索赔的调价。比较准确 的调价 内涵包括因法律变 化调整合同价 、因物价变化调整合同价 ,所以可以 进一步明确 ,对于调价款来说 ,其可予以计量 的工 程量应锁定在已标价工程量清单 中需要调价的子 目 上。 当对工程变更款与索赔款的工程量进行认定时 , 则需对实际发生的工程量进行计量。 3 2 _ 3 固定总价合同丁程量的认定 对总价合同形式,工程量清单中的工程量不具 备合同约束力, t程量以合同图纸标示内容为准l 8 j 。 同定总价合 同在进行竣工结算时原承包范围内的工 程量不应当重新计量 ,签约合 同价所基于的工程量 即是用于竣工结算的最终工程量 ,所 以清单计量的 风险实际也是南承包商承担。 据此, 司法解释 第 2 2条规定 中 “ 固定价 ”应该仅指固定总价或固定单 价合同中的总价子目,而不包括需要重新计量的固 定单价合同中的单价子目。对于固定总价而言,仅 仅是不对签约合同价所对应 的原承包范围内的工程 量进行重新认定 。如果当事人请求对原承包范围之 外 的工程量予 以认定 ,应予 以支持 。比如在 db b 模式下发生设计变更的情况 ,导致工程量变化或质 量标准变化 ,此种变化不属于固定总价涵盖的风险 范畴,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结 算的,应予支持【 9 】 。 3 3司法鉴定时单价的认定 运用公式表示合同价格为 “ 合同价格= 已实施 工程 的价款 ( 清单子 目计量价款+ 暂估价金额及其 调整+ 暂列金额项 目价款+ 计 日工价款 ) + 调价款+ 变 更价款+ 索赔款+ 奖励款” 。 对于固定单价合同中的清单子目的计量价款是 按 “ 计量工程量 已标价工程量清单中的单价”计 算得来的 ,此单价固定且具合同约束力 ,但此单价 并非绝对固定不变。根据 1 0标准招标文件第 l 5 4 5条规定 ,对于单价合同,已标价工程量清单 中列明的工程量发生增减并非由承包人原因引起 , 且单个子 目工程量变化幅度在约定的幅度以外 ,且 导致分部分项工程费总额变化 幅度超过一定 幅度 时 , 由承包人提出并由监理人商定或确定新的单价 , 该子 目 按修正后的新的单价计价。即在发生了单价 子 目的 “ 工程量 的自动变更” 时会产生单价的修正。 据此 ,鉴定人对单个子 目工程量变化幅度在合同约 定的幅度 以外 的子 目的单价进行认定时,应该进行 单价的修正。 调价款发生在合同约定的调价因素出现时,如 物价波动超过合同的约定或发生法律 、 法规的变化 , 此时需要计算价格变化的差值从而计算出调价款。 具体可运用价格指数公式或采用造价信息调整价格 差额 。价格指数公式为: : + b i惫 + 乏 + 惫 + + 每 一 式中, p 为需调整 的价格差额 ;p o 为按原合同单 价计算 的承包人应得到的已完成工程量的金额 。调 值公式法主要适用于规模大、 施工周期长,设计较 完善,所需材料种类较少,招标工作充分且一般以 单价承包合同形式的工程 。当合同约定按照价格 指数公式计算价格差额时, 鉴定人应根据从约原则 , 按照投标函附录中的价格指数权重表运用此公式认 定 ;后者可用公式 “ 结算期的政府指导价一ma x 投 工 程 管 理 学 报 第 2 8卷 标报价 , 投标时的政府指导价 - , 表示 , 此方法常用 于房建工程 ,当鉴定人需要计算价格差额 时,如合 同约定按造价信息调整 ,则应 当按照后者认定。对 于索赔款的单价认定 ,应该按照 “ 补偿实际损失” 的原则进行。 对于固定总价合同,其工程量清单中的工程量 和单价都不具备合同约束力,签约合同价具备合同 约束力 ,在其签约合同价所对应 的原承包范围内的 价款是 固定不变 的。固定总价合 同中的风险范围由 双方约定 ,且风险范围所对应的价款是投标人 自主 报价确定的 ,当发生了合 同约定的风险时价款不再 调整 。因此 司法解释 第 2 2条规定中不支持工程 造价鉴定的部分应该仅指签约合同价所对应的原承 包范围内的价款与合同约定的风险范围内的价款 , 即鉴定人无需对以上价款进行重新认定 。当事人仍 可请求对发生设计变更、索赔或合同约定风险之外 部分的价款进行丁程造价司法鉴定。这时,鉴定人 应 当在认定 了计量规则与工程量 的基础上 ,根据从 约原则与取舍原则对于该部分的单价进行认定 ,从 而计算 出该部分的价款。 综上所述 ,在工程量清单计价方式下,鉴定人 计量规则 、t程量 、单价认定方面进行司法鉴定的 方法如表 1 所示 。 表 1 工程量清单计价方式下司法鉴定的方法 鉴定对象 鉴定方法 计量规则的认定 鉴定人进行司法鉴定时需按照合同约定的计量 规则进行计量即合同计量 工 固定单价合同 对于计量款和调价款 , 鉴定人需要认定的部分应 程 单价子目工程该只包括列在已标价工程量清单中的子 目; 对于 量 量的认定 变更款与索赔款 , 鉴定人需对实际发生的工程量 的 进行计量 认 固定总价合同鉴定人对固定总价合同中原承包范围内的工程 定 工程量的认定量不应当重新计量 单 固定单价合同对于计量款, 鉴定人对单个子 目工程量变化幅度 价 单价子 目单价在合同约定的幅度以外的子 目的单价进行认定 的 的认定 时 , 应该进行单价的修正; 对于调价款 , 鉴定人 认 应根据从约原则运用价格指数公式或采用造价 定 信息调整价格差额; 对于索赔款 , 鉴定人应该按 照 “ 补偿实际损失”的原则进行单价的认定 固定总价合同 鉴定人无需对签约合同价所对应的原承包范围 单价的认定
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