（民商法学专业论文）论合同法的情势变更制度.pdf

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统一商法典中也包含有情势变更的相关内容， 而我国在上世纪 90 年代末制定 合 同法的过程中，当时的立法者并没有在合同法中采用情势变更制度，这主要是从 中国当时现实社会的客观情况考虑的。 （3）情势变更制度的理论依据。总结起来主要有 以下四种观点：约款说、法律行为基础学说、不可预见说和诚信原则说。 第二部分，情势变更制度的适用。分为： （1）情势变更制度的适用条件。第一，在 客观上，要有情势变更的客观事实的存在；第二，在时间上，要发生在合同有效成立之 后、合同履行终止以前；第三，在主观上，是当事人所无法预见的；第四，在责任上， 是不可归责于合同双方的当事人；第五，在结果上，客观情势的变更导致合同履行明显 不公平。 （2）情势变更的适用效力。从效力来看，情势变更制度主要体现为两个方面： 变更合同和解除合同。 第三部分，分析我国情势变更制度的现状。分为： （1）我国情势变更制度的立法现 状。在上世纪 90 年代，我国在制订合同法的时候，由于从当时我国的现实国情出 发，情势变更制度最终没有被立法者采纳，成为我国立法上一大遗憾的空白点。 （2）我 国情势变更制度的司法现状。与我国保守落后的立法现状相比，情势变更制度在我国的 ii 司法实践中取得了飞跃的进步和长足的发展，2009 年 5 月 13 日起施行的合同法解释 二第二十六条，正式确立了情势变更制度。 第四部分，完善我国情势变更制度的法律思考。分为： （1）我国应该完善情势变更 制度。在全球环境动荡变化的今天，完善情势变更制度有其必要性：因为一些从未发生 过的事件、情况层出不穷，引入情事变更制度以及在司法实践中不断地完善情势变更制 度，能有效地保护合同当事人的利益，使合同当事人避免遭受由于发生异常变动的情势 变更所带来的不公正结果，有利于维护社会的公平和正义。同时，完善情势变更制度也 有其可行性：一方面能为各级人民法院在审理案件中取得更好的法律效果、社会效果和 政治效果提供法律依据，使当事人和法院有法可依、有法必依；另一方面也严格规范了 审理案件的法官的自由裁量权，杜绝了司法权力的滥用。 （2）完善我国情势变更制度的 建议。在立法上，我国应在合同法中明确规定情势变更制度，弥补合同法上这一空 白点，注重合法性；同时应吸收最新的马克思主义法学理论研究成果，注重理论性；应 广泛听取人民群众的意见，注重民主性。在司法上，司法解释应注重实践性、国际性和 语言的通俗性。 关键词：关键词：情势变更 诚实原则说 约款说 iii abstract change of circumstances, is the contract after the establishment of objective circumstances of the parties in the contract when the unforeseen, the force majeure does not belong to the commercial risk of major changes, continue to perform the contract to one of the parties is obviously unfair or can not achieve the purpose of the contract .affected by one of the parties has the right to request the court or arbitration institution change or rescind the contract. this article from the analysis of change of circumstances, the concept of historical development and theoretical basis of, in this paper, to change the situation of the applicable conditions and effectiveness based on, analysis of chinas situation changed in the system of legislation and judicial status, from the legislative and judicial two aspects proposed consummates our country circumstances change system of legal thoughts. this paper is structured as follows: in the first part, variation system overview. particular branch is: （1）the concept of change of circumstances. the situation after the establishment of the contract, refers to the unforeseen circumstances; change of contract, which set up the basis of the abnormal changes of environment or; change of circumstances, is refers in the establishment of an effective contract, because the parties fault circumstances change, cause contract cannot fulfill or if the performing will obviously unfair, so according to the principle of honesty and credit, the parties may request the modification or rescission of the contract. （2）the historical development of the principle of change of circumstances. rome law has established the contract must be strictly abided by the rules, think that as long as the two sides to reach an agreement, the parties shall produce the desired effects; 1804 the french civil code by rome law influence, adopted the contract must observe the rules; the german civil code when formulation also adhere to the contract must strictly observe the principle of; the common law right to contract does not fulfill the responsibility has always adopted a strict iv liability; in our country, after founding a state, because of the long war caused serious impact on social economy, make a lot of contract debt changed the situation change, in the contract law in the process of establishing, should adopt the principle of change of circumstances as to whether there are two different opinions: a kind of viewpoint thinks, in order to eliminate by change of circumstances led to unfair consequences, specific carry out fair and honest and credit principle of civil law; another kind of viewpoint thinks, our country should not affirm the principle of change of circumstances, contract law ultimately adopted second kinds of viewpoints. （3） the theoretical basis of variation system. baconian rise to basically have the following several points: the article said, legal base of said, not foreseeable theory and honesty principle theory. in the second part, the principle of change of circumstances applicable. concrete is divided into: (1) the principle of change of circumstances applicable conditions. first, has the form of change of objective facts; second, fundamental changes in the contract after the entry into force, and performing before the date of termination; second, fundamental changes in the contract after the entry into force, and performing before the date of termination; third, change of circumstances is parties unforeseen; fourth, change of circumstances not attributable to both parties; fifth, by change of circumstances and the performance of the contract unconscionability. （2）the application effect of change of circumstances. from the view of effectiveness, the principle of change of circumstances is mainly embodied in two aspects: a contract is changed, so that the contract on a fair basis to be fulfilled. contract change respectively to increase or decrease the amount of discharge standard, extension or installment performance, refused to discharge and change the subject matter. two is the termination of the contract, the complete elimination of the unfair phenomenon. in the third part, analysis of chinas circumstances change system. particular branch is: （1）chinas circumstances change system legislation present situation. our country is in formulate contract law when, the principle of change of circumstances ultimately is not the legislator, become our countrys legislation on one big regret point blank. （2）our country s judicial status variation system. and our country is conservative and backward legislation present situation, the principle of change of circumstances in the judicial practice of our country has made leaps of progress and rapid development. the may 13, 2009 v implementation of the contract law explained two twenty-sixth, formally establishing the principle of change of circumstances. in the fourth part, perfect our circumstances change system of legal thoughts. particular branch is: （1） our country should perfect the principle of change of circumstances. in todays world economic turmoil, some never happened, emerge in an endless stream. introduce the principle of change of circumstances, can better avoid the parties due to economic intense turbulence is caused to unfair result, maintain the fair principle, necessary. at the same time, two explanation of contract law stipulated in clause twenty-sixth of the terms to a change of circumstances, the people s court in judicial practice to provide a legal basis, but also regulate the discretion of judge, have feasibility. （2）perfecting chinas circumstances change system proposals. in the aspect of legislation suggestion, legislation should be to contract law as the basis, pay attention to legitimacy; and the legislation should absorb the latest marx doctrine legal theory research results, focus on the theory of.; we should listen to the opinions of the masses, pay attention to democracy. in judicial aspects of the proposal, judicial interpretation should be pay attention to practice, international and language popularity. key word: change of circumstances, honesty principle theory. the article said 目 录 中文摘要中文摘要 英文摘要英文摘要 引引 言言1 一、一、情势变更制度的概述情势变更制度的概述2 （一）（一） 情势变更制度的概念情势变更制度的概念2 1. 英美法系2 2. 大陆法系2 3. 两者区别2 （二）（二） 情势变更制度的历史发展情势变更制度的历史发展3 1. 罗马法3 2. 法国民法典3 3. 英美法4 4. 中国5 （三）（三） 情势变更制度的理论依据情势变更制度的理论依据7 1. 约款说7 2. 法律行为基础学说7 3. 不可预见说8 4. 诚信原则说8 二、二、情势变更制度的适用情势变更制度的适用9 （一）（一） 情势变更制度的构成要件情势变更制度的构成要件9 1. 在客观上，要有情势变更的客观事实的存在9 2. 在时间上，要发生在合同有效成立以后、合同履行终止以前9 3. 在主观上，是当事人所无法预见的10 4. 在责任上，是不可归责于合同双方当事人10 5. 在结果上，客观情势的变更导致合同履行明显不公平10 （二）（二） 情势变更制度的适用效力情势变更制度的适用效力11 1. 变更合同11 2. 解除合同12 三、三、分析我国情势变更制度的现状分析我国情势变更制度的现状13 （一）（一） 我国情势变更制度的立法现状我国情势变更制度的立法现状13 （二）（二） 我国情势变更制度的司法现状我国情势变更制度的司法现状13 四、四、完善我国情势变更制度的法律思考完善我国情势变更制度的法律思考15 （一）（一） 我国应该完善情势变更制度我国应该完善情势变更制度15 1. 完善情势变更制度的必要性15 2. 完善情势变更制度的可行性15 （二）（二） 完善我国情势变更制度的几点建议完善我国情势变更制度的几点建议16 1. 完善情势变更制度的立法方面建议16 2. 完善情势变更制度的司法方面建议16 结结 语语18 参考文献参考文献19 后后 记记21 1 引 言 情势变更，就是指在合同有效成立之后，发生了当事人无法预知的、并且是不可归 责于双方当事人的客观事实的异常变动， 导致合同继续履行会明显失去公平或者无法继 续履行，所以当事人依照诚实信用的原则，可以要求合同的解除或者变更。情势变更制 度是债法上一个不可或缺的重要制度。无论是大陆法系国家的立法，还是英美法系国家 的立法，都规定有情势变更制度。 情势变更制度是债法中有关合同效力的制度， 也是民法中的诚实信用原则在债法中 的具体应用，是指导合同履行的一项重要制度。在当前，我国正处于经济改革和社会转 型期，情势变更现象经常发生，法院在处理民事经济纠纷中也常常适用情势变更理论。 2009 年 5 月 13 日起施行的中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （以下简称 合同法解释二 ）第 26 条就是情势变更条款，其出台背景就是：由于当时受国际金融 危机爆发的影响和危机蔓延的冲击，最高人民法院从现实的国情角度出发，为了应对金 融危机，保持中国市场经济平稳快速的发展，更好更快的解决各类合同纠纷，维护社会 的公平和稳定。 在当前全球经济发生着剧烈变化的现阶段，情事变更制度的适用有着重要的价值 性。世界经济飞速发展，社会的方方面面都在不断地发生着新的变化，很多异常变动的 客观情况和突发事件都不断地涌现出来，比如：sars 事件、08 年出现的严重金融危机 和利比亚战争， 这些都证明了当代世界环境的无法预见性和多变复杂性！ 在此种情况下， 如果不适用和完善情势变更制度，就会使当事人遭受难以避免的不公正结果，难以维护 社会的正义和公平。 2 一、情势变更制度的概述 （一）情势变更制度的概念 情势，是指合同有效成立之后所发生的无法预知的状况，且一定是波及和影响全社 会或者局部社会的情况，并不涉及合同有效成立时作为合同成立的基础或环境的事情。 变更，是指法律行为成立时所依赖的基础环境出现的异常变动。1情势变更的定义来 自于拉丁文，本义是说情事是这样出现的。我国学者的观点普遍认为，情势变更就是指 在合同有效成立之后，发生了当事人无法预知的、并且是不可归责于合同双方当事人的 客观事实的异常变动，导致合同继续履行会明显失去公平或者无法继续履行，所以当事 人依照诚实信用的原则，可以要求合同的解除或者变更。2 1 1. .英美法系英美法系 在英美法系国家的立法中，情势变更制度是指在合同有效成立之后，如在履行的过 程中出现了无法预知的阻碍或者状况，致使合同履行困难或者无法再继续履行时，当事 人或者法院可以采用的一种补救的举措。等于说，情势变更制度不仅当事人在履行合同 过程中可以运用，依据情势变更制度，当事人可以主张合同的变更或解除；而且法官在 审判案件中也可以采用。3 2 2. .大陆法系大陆法系 大陆法系国家的法律规定，在合同有效成立之后，双方的当事人就要依据合同的规 定来履行，也就是根据“合同必须严守”的原则来履行。但是，如果在合同有效成立之 后、履行合同的过程之中，出现了当事人无法预知的、并且是不可归责于合同双方当事 人的客观情势的变化，在这样的情况下，如果继续要求或者强制当事人承担违约责任或 者履行合同，就违背了民法的诚实信用原则，因此，大陆法系的立法规定可以适用情势 变更制度。由此可见，合同法中的情势变更制度就是民法中诚实信用原则的具体表现。 3.3.两者两者区别区别 通过上述两大法系的立法规定中可以看出，关于情势变更制度，两大法系的内容虽 然大体相同，但还是有所不同：关于情势变更的适用范围，大陆法系的立法规定要比英 美法系的立法规定更为广泛。英美法系立法规定的情势变更制度是从衡平法的角度出 3 发，确认情势变更制度自身要存在等价关系，此外，只有当事人在订立合同时对可能发 生的不能履行的客观情况订有默认条款的前提下， 才能依据情势变更制度免除当事人承 担合同的违约责任或者继续履行合同的义务。4而大陆法系的立法并不承认情势变更 制度本身有对价关系，也不认为有默示条款，而是从诚实守信原则的观点出发来认定情 势变更制度的。5 （二）情势变更制度的历史发展 1 1. .罗马法罗马法 罗马法规定了“必须严格遵守合同”的原则，认为只要在订立合同时双方的当事人 产生了合意，就能达到当事人所追求的合同法律效果。在合同有效成立之后、合同履行 的过程之中，无论遇到何种异常变动的客观情况，合同法律效果的形成都不受到影响。 对于罗马法是否是情势变更制度起源的问题，虽然有一少部分学者有不同的看法，但是 大部分学者还是认定情势变更制度起源于罗马法的理由尚且不充足。 在自然法思想较为流行的 16 至 17 世纪， 情势变更制度的观点也被很多自然法学者 提出来。例如，格劳秀斯的观点就认为，如果在履行合同义务的过程中，当事人无法继 续履行或者履行变得过于困难时，无论是从一般人类本性的角度出发，还是为了达到对 比人、事与法律关系的目的之后确认是合理的，都可以消灭该合同的义务。之后的 1699 年，自然法学家科塞济(coccej)也认为整个法律秩序的基本灵魂和精神是情势变更制 度。他把事物的形态分成了许多情势，如果在当事人履约的过程中，客观环境上发生了 异常变动的情势变化，那么就丧失了起初订立合同的目的和意义，当事人的义务也应当 归于免除；并且他还认为所有法律体系的范围都适用于情势变更制度。一些学者认为， 巴伐利亚 maximilian 大帝于 1756 年颁发的民法典(der coder maximilianeus bavaricus civilis von 1756)第 4 编“其他给付义务之负担(ubrigen modis solvendi obligatilnem)”中，包含情势变更条款的规定。1794 年普鲁士普通法第 378 条规定中 提到了情势变更制度。1811 年奥地利民法典第 936 条也规定有情势变更制度，具体条 款为： “情事于中途发生非可预料之改变，以致当事人约定或依情事推定的目的不达， 一方或双方之信任关系丧失时，当事人可以解除合同。 ” 2 2. .法国民法典法国民法典 虽然在 1804 年颁布的法国民法典第 1148 条中这样规定：在合同履行的过程之 中，由于发生了当事人无法预见的客观事实的异常变动的情况，导致合同无法继续履行 4 时，合同的当事人不承担违约责任。但是大部分法国学者还是认为，情势变更制度并不 是法国立法的一般性规定。法国法受到了罗马法的影响，采用了“契约必须严守”的原 则。 法国民法典第 1134 条就这样规定：对于合同双方的当事人来说，按照法律规定 订立的合同，具有与法律同等的效力，这本质上就是在否定情势变更制度。6在法国 的司法实务中，最高法院对于“契约必须严守”的原则，普遍采用严格的解释态度。但 是在第一次世界大战之后，否定情势变更制度的观点受到了严峻的挑战，很多法国学者 对这种观点都提出了严厉的批评， 认为这种观点已经无法适应社会方方面面的发展需要 以及经济的巨大变迁， 并提出应对不可抗力的定义进行扩大解释和适用法国民法典的诚 信原则来解决情势变更所带来的问题。为了避免由于情势变更所产生的过度不公平现 象， 法国的行政法院在司法实务中采用了比较弹性化的立场， 创设了 “不可预见理论(the theory of imprvision)”来解决无法继续履约或者履约困难的问题，但是这种理论的 规定只局限在重大的情势变更，而且不是一般人事先所能预料到的情况。综上所述，情 势变更并没有被作为一项法律制度在法国法中给予采用。 3 3. .英美法英美法 对于合同不能继续履行的问题，英美法一向采用严格的法律责任。如果当事人在订 立合同时没有规定免责条款， 只要在订立合同之后发生了无法预知的客观事实的异常变 动致使合同无法继续履行或者履行困难时，不管当事人是否有过错，当事人对于合同不 能履行的结果都应当负绝对的违约责任，并且不能减轻或者免除。其中，英国法这样解 释：当事人在订立合同时，对于无法预料的异常变动的客观事件的发生，本来可以规定 免责条款作为补救措施的，但是如果当事人没有事先约定，则应当负绝对的责任。7 如果一律采用上述的严格法律责任，就会在当事人之间产生绝对不公平的情况，违背了 诚实信用原则，所以，英国法率先从衡平的角度出发确立了情势变更制度。1863 年在 tayler v.caldwell 一案中，法官就提出了“合同确实应该遵守，但由于不可抗力等外 来的事由，并且当事人又没有故意和过失，致使合同履行不能时，合同应因此而解除， 并且免除当事人以后的履行义务” 。1903 年在“krell v.henry”一案中，正式确立了 情势变更制度，在本案中，法官西蒙是这样认为的“合同在订立之后所发生的情势变更 或无法预知的意外障碍，或者发生了与当事人订约时显然不同的预期情况，都是推翻合 同的基础，应该提早于约定之日之前结束” 。也就是说，尽管继续履行合同是可能的， 但是在这种情况下履行合同已经根本没有意义，合同可以在约定之日前解除。在之后 1952 年的另一个案件中，西蒙法官又进一步提出，合同的当事人在履约过程中，如果 发生了意外阻碍或者不可预知的的意外事故，例如：金融货币的突然贬值、异常极端的 5 物价变化，因为这些意外事件从根本上动摇了当初订立合同的基础，所以当事人可以提 出变更或者解除合同。美国法虽然没有完全采纳英国法关于情势变更制度的规定，但是 美国法在统一商法典中也包含有情势变更的相关内容，而且还有“商业不能”的定 义。8 4 4. .中国中国 上世纪 90 年代末，我国在制定合同法的过程中，当时的立法者并没有在合 同法中采用情势变更制度，主要原因是从上世纪 90 年代末中国当时现实社会的客观 情况考虑的。因为只有当一个国家的社会经济和制度政策情况出现了剧烈变动，致使在 合同履行或者交易过程中，合同双方当事人的利益关系之间出现严重的不公平现象，才 可以采用情势变更制度。由于中国当时的经济生活相对稳定，没有重大的价格调整或通 货膨胀，所以适用情势变更制度的机会必然很少。如果立法者将情势变更制度在立法中 规定得比较宽泛、粗略，在 90 年代末的中国经济社会，不仅打击了当事人在经济交易 中的投机和竞争心理，削弱了当事人在履约过程中承担的违约责任和风险能力，而且还 增加了当事人在交易过程中的不安全感和履行合同的不稳定性，降低了市场经济的活 力。同时在司法实践中，宽泛的情势变更制度，还可能致使法官滥用司法权力，产生法 官腐败的根基。9通过以上陈述，我认为，在上世纪 90 年代末，从当时中国的实际情 况出发，立法者在制定合同法中暂不规定情势变更制度是有一定道理的，其原因在 于： 首先， 情势变更制度主要适用于一个国家的社会生活和经济制度出现剧烈变动的情 况，例如货币的贬值、严重的通货膨胀和失业率的上升等。但在上世纪 90 年代末的中 国， 尽管国家的经济管理和经济运行缺乏良好的秩序， 但是并没有出现剧烈震动的情况。 1997 年发生严重的亚洲金融危机，对那时我国经济的运行影响也并不是很大，市场的 物价没有出现大起大落现象，失业率也没有出现明显的上升，人民币的汇率也一直保持 稳定。虽然当时在我国部分的城市，由于国家的宏观调控、银根紧缩、经济不景气的原 因而出现房价下跌或物价下降的现象，但是这些都属于当事人应当承担的正常商业风 险，而不应该作为异常变动的情势变更来对待。因此，上世纪 90 年代末的中国经济运 行和发展情况，决定了当时的立法者在制定合同法时没有必要采用情势变更制度。 其次，从 90 年代末中国社会经济的发展和运行情况来看，那时我国的市场经济尚 且还处在发展阶段， 社会经济中的无序状态依然存在， 不严格遵守合同要求、 商业欺诈、 任意毁约、商业信用较差等现象较为严重，这些因素都极大地损害了中国市场经济的健 康发展。要解决这些问题，法律制度就必须要强化“合同必须严守”的规则，在合同当 6 事人的心中树立诚实守信的意识，而不能轻易地采用情势变更制度。原因在于：第一， 如果采用情势变更制度，允许法院的法官在司法实践中采用扩大解释，随意地变更和解 除合同， 这就极有可能把合同当事人应当承担的正常商业风险和合理的违约责任也看成 情势变更来对待，违背了“合同必须严守”的规则和诚实守信的原则。第二，如果采用 情势变更制度，允许一个合同实行变更或者解除，就极有可能会引起不良的连锁反应， 导致另一个合同的变更或者解除， 也就是由于某一个合同发生了变更的原因而沦为的债 务人又成为另一个变更合同的债权人， 这种恶性循环对一个国家经济的正常发展是极为 不利的。 再次，因为情势变更制度是一个较为弹性化的法律制度，将给予法官较大的自由裁 量权，这就要求法官要具备较高的法律专业水准和良好的职业素质。鉴于上世纪 90 年 代末我国的法官整体素质不是很高，所以不采用情势变更制度也是可以理解的。因为， 如果法官能准确地适用其自由裁量权，就做到维护法律的诚信公平原则。如果法官不能 正确行使其自由裁量权，随意地扩大情势变更的适用范围，就会混淆正常的商业风险与 异常变动的情势变更的适用界限， 使那些原本应当承担正常商业风险的当事人不再承担 交易的风险，而且只要发生了无利可图或者交易失败的情况，都会以情势变更为由解除 或者变更合同。 这对正常的市场经济发展是极为不利的， 对公平的市场竞争也是有害的， 这样做不仅使合同得不到严格的遵守履行，而且也不利于市场经济的有序发展。 此外，在上世纪的 90 年代末，还有人提出这样的问题：如果由于经济的发展，确 实出现了当事人在订立合同时无法预见的客观异常的情势变更，例如货币的严重贬值、 物价的大起大落等，那么是否允许法院来补充法律制度规定的不足？关于这个问题，在 当时，就有学者提出了以下两个解决途径：第一个途径是依照 1992 最高人民法院的一 个批复，即关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤 气表散件合同纠纷案适用法律问题的函 ，来解决发生的情势变更情况。第二个途径就 是直接适用诚实信用原则，来解决合同履行中发生的情势变更情况，即根据合同法 的第 6 条规定，直接适用诚实信用原则来变更或解除合同，免除当事人不应当承担的违 约责任或者继续履行合同的义务。10 综上所述，我认为，上世纪 90 年代末制定的合同法中没有规定情势变更制度 是有一定道理的，原因就是 90 年代末制定合同法的立法者是从当时的我国现实国 情出发的，是从当时中国社会经济发展的大环境考虑的。 7 （三）情势变更制度的理论基础 学者们对于情势变更制度的理论基础都有着不同的观点，总结起来，大体有以下四 种： 1 1. .约款说约款说 约款说是这样认为的，情势变更制度是指当事人在订立合同时，对情势变更条款作 出了一种事先约定。德国学者的观点是，情势变更是当事人在订约时就有一种附加条款 的意思表示，而这种附加条款的意思表示还没有成为一种确定条件的内容，仅是以一种 意思表示而存在。 11相对而言， 默示条款说是被英美法系国家的立法所普遍采用。 12 2 2. .法律行为基础学说法律行为基础学说 德国学者奥特曼提出了法律行为基础学说，也就是非常著名的“奥特曼公式” 。对 法律行为基础的概念，奥特曼作出了如下的定义： “法律行为基础是缔结法律行为时， 当事人一方对于特定环境的存在或发生所具有的预想， 相对人明知这种预想的重要性且 未作反对表示；或者，多数当事人对于特定环境的存在或发生所具有的共同预想。基于 这种预想，形成缔结法律行为的意思” 。总结起来，我们可以把“法律行为基础”这个 定义，分解成以下两层含义：第一，确定“法律行为基础”本身的标准是主观标准。因 为不仅某种客观状况是否能够成为法律行为的基础，还是“法律基础行为”自身的标准 和内容，都一定要由当事人的主观意思来决定。第二，与当事人的主观意思和当事人做 出法律行为的出发点不同，法律行为的基础是指客观基础，这种客观基础不属于默示条 款的一部分，也不是默示法律行为的组成部分。 奥特曼提出这一观点之后，不仅引起了法律界的高度重视，而且还引起了学术界的 激烈大讨论，争论的核心是法律行为基础自身概念的问题。之后，德国学者拉伦茨将法 律行为基础分为主观和客观两个法律行为基础，进一步深化和修正了法律行为基础学 说。主观法律行为基础是指在订立合同时双方所依赖的共同预期，并且这种共同预期对 双方的意思表示