（经济法学专业论文）控制股东侵占行为研究.pdf

2 010g r a d u a t ed e g r e ep a p e r s ec n u u n i v e r s i t yc o d e ：10 2 6 9 s t u d e n ti d ：510 7 2 9 0 6 0 3 0 s t u d y o nt h ec o n v e r i o no f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r c o l l e g e & d e p a r t m e n t ：l a winhumanitiesa n dsocials c i e n c e si n s t i t u t e m a j o r ：e c o n o m i cl a w r e s e a r c ht o p i c s ：m a r k e t i n gm a n a g e m e n t i n s t r u c t o r ：m at a i g u a n ga s s o c i a t ep r o f e s s o r s f i n i s ha t a p r i l2 0 1 0 1 1 华东师范大学学位论文原创性声明 郑重声明：本人呈交的学位论文柁制服尔镀昌钎询研吃 ，是在华 东师范人学攻读哆乒磊：上( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明，l ：表示谢意。 作者签名； 华东师范大学学位论文著作权使用声明 抱刚艘? 、侵 期问在导师指导下完成 系本人在华东师范大学攻读学位 ( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华东师范大 学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向丰管部fj 和相关 机构如国家图书馆、中信所和“知网”送交学位论文的印刷版和电子版：允许学位论文进入 华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博二l 、硕l ：学位 论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采h j 影印、缩印或者其 它方式合理复制学位论文。 本学位论文属f ( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密”学位论文丰， 于年月口解密，解密后适用上述授权。 | 入) 2 不保密，适用上述授权。 导师签名 本人签名 。沙f o 年6 , e jjz 日 “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定过的学位论文( 需附 获批的 华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方为有效) ，未经h 述部门审定的学位论文均 为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认为公开学位论文，均适用上述授权) 。 i l l 经济法堂硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 成涛教授上海社会科学院主席 钱品石副教授华东师大法律系 马太广副教授华东师大法律系 陈融副教授华东师大法律系 吕虹副教授华东师大法律系 i v 论文摘要 规制控制股东侵占行为的法理基础来源于控制股东诚信义务，而诚信义务来 源于英国的衡平法，它是当事人之间笨于信义关系而产牛的义务。我国虽然并未 直接在法律， - 规定控制股东的诚信义务，但是确立控制股东对公司和对其他股东 的义务和责任，防止控制股东权利滥用，对改善我国当前股份公司的治理结构、 保护投资者的利益，具有非常重要的意义。 本文采用分析和实证相结合的方法，对控制股东和侵占行为的定义分别予以 了说明，并从学理、法律规定和公司实务的角度对他们分别进行了分析认定。在 侵占行为具体表现方式和相对应的法律责任方面，结合我国的实际情况进行了详 细的分类。 控制股东侵占行为的形式多种多样，法律从不同的角度对其进行了规制。本 文将通过证监会的行政处罚决定书和法院的判决书这两种特殊的研究对象来进 行实证分析，力求把握我国目前证券市场中上市公司控制股东侵占行为的实际情 况，对比分析控制股东侵占行为的新变化，同时对证监会的监管情况进行详细的 分析。 日本公司法一些新修改的内容对控制股东起到了约束作用，也将成为本文的 研究对象，将会从中小股东权利保护的角度提出规制建议。 文章最后会对我同目前控制股东侵占行为提出法律规制建议，重点主要是在 信息披露、独立董事制度和公司自我规范方面。 关键词：控制股东侵占行为隧道行为诚信义务 v a b s t r a c t t h ef i d u c i a r yd u t yo ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si st h el e g a lf o u n d a t i o no f r e g u l a t i n gt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s c o n v e r i o n t h ef i d u c i a r yd u t yo r i g i n a l l yc a m e f r o me q u i t y , i ti st h ed u t yb a s e do ng o o df a i t hr e l a t i o n s h i po ft h ep a r t y a l t h o u g ht h e r e i sn od i r e c t l yd e f i n i t ef i d u c i a r yd u t yo ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si no u rc o u n t r y s i a w , e s t a b l i s h i n gt h eo b l i g a t i o na n dd u t yo ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r st oo t h e r s h a r e h o l d e r sa n dc o m p a n ya n dp r e v e n t i n gt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s r i g h t sa b u s i n g h a v ei m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et oi m p r o v et h ec o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r ea n dp r o t e c t i n v e s t o r s p r o f i t i nt h em e t h o do fa n a l y s i sa n dp o s i t i v er e s e a r c h t h i sp a p e rd e f i n e dt h e c o n c e p t so f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n dc o n v e r i o n ，a l s o ，t h ec o n c l u s i o nb a s e do nd i f f e r e n ta s c a p t s i e g a ip r i n c i p l e ，l a wa n dc o m p a n yp r a c t i c e t 0c l a s s i f yt h ec o n v e r i o n se x p r e s s i o n s a n dd u t yo nt h eb a s eo fa c t u a ls i t u a t i o ni no u rc o u n t r y t h e r ea r ek i n d so ff o r m so fc o n v e r s i o na n dt h ei a wr e g u l a t ei tf r o md i f f e r e n t a s p e c t s 1 1 1 i sp a p e r w i l lt a k et h ec h i n as e c u r i t i e s r e g u l a t o r yc o m m i s s i o n s a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n td e c i s i o na n dc o u r tj u d g e m e n t sa sr e s e a r c ho b j e c t s 1w a n t t oh o l dt h ea c t u a is i t u a t i o no ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s c o n v e r i o ni ns t o c km a r k e t a n d g e t t h en e wc i r c u m s t a n c e sa n d c h a n g e s a l s o t h i sp a p e rw i i la n a l y z e t h e r e g u l a t o r ye n v i r o n m e n to fc h i n as e c u r i t i e sr e g u l a t o r yc o m m i s s i o n t h i sp a p e rw i l ls t u d yt h en e wc h a n g e so fj a p a n e s ec o m p a n yl a w t h e r ea r es o m en e w l e g a ln o r m st h a tr e g u l a t et h et h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s 1w i l lp r o v i d es o m es u g g e s t i o n s f r o mt h ea s p e c to ft h ep r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t ss m a l la n da n dm e d i u ms h a r e h o l d e r s a tl a s t t h i s p a p e rw i l lp r o v i d es o m es u g g e s t i o n s o nh o wt or e s t r a i n tt h e c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s n ek e yp o i n t sw i i lb ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e i n d e p e n d e n t d i r e c t o ra n dt h es e l f - r e g u l a t i o no fc o m p a n y k e yw o r d s ：t h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ，c o n v e r i o n ，t u n n e l i n g ，t h ef i d u c i a r yd u t y 目录 导论第1 页 第一章控制股东侵占行为概述第3 页 第一节控制股东侵占行为的概念第3 页 一、控制股东的含义第3 页 二、侵占行为的含义第5 页 第二节控制股东侵占行为的主要表现第6 页 一、非法占用公司资金第7 页 二、不公平的关联交易第7 页 三、违规担保和抵押第7 页 四、操纵公司利润分配第8 页 五、支付给管理层过高的报酬第8 页 六、虚假出资第5 页 第二章控制股东侵占行为法理分析第9 页 第一节控制股东侵占行为原因分析第9 页 一、诚信义务和信托责任的缺位第9 页 二、我国现行体制影响第l l 页 第二节控制股东侵占行为责任分析第1 2 页 一、控制股东侵占行为责任的基础法理第1 2 页 二、侵占行为的法律责任第1 5 页 第三章日本相关法律规制比较研究和借鉴第1 8 页 第一节日本公司法对控制股东的规定第1 8 页 第二节信息披露与联结财务会计报表第2 0 页 第三节多数决滥用的救济第2 l 页 第四章控制股东侵占行为实证分析第2 2 页 第一节行政处罚决定书实证分析第2 2 页 一、控制股东侵占行为类型统计第2 2 页 二、涉及资金占用的行政处罚第2 3 页 三、涉及担保的行政处罚第2 5 页 v 四、涉及关联关系和关联交易的行政处罚第2 6 页 五、小结第2 8 页 第一节法院判决书实证分析第2 8 页 一、股东代表诉讼中诉讼时效认定第2 8 页 二、股东出资1 得作为借款进行占用第2 9 页 三、对控制股东抵押行为效力的认定第3 0 页 四、小结第3 l 页 第五章我同控制股东侵占行为的预防和规制第3 2 页 第一节我国相关法律法规第3 2 页 第二节规制制度的完善第3 4 页 一、表决权排除制度第3 4 页 二、股东代表诉讼制度第3 5 页 三、独立董事制度第3 6 页 四、信息披露制度第4 0 页 五、上市公司对控制股东行为的自我规范第4 2 页 六、加大教育与监督力度第4 6 页 结语第4 8 页 附录第4 9 页 参考资料第5 3 页 后记第5 7 页 v 1 1 1 导论 控制股东是公司中的资本多数派，掌握有公司的控制权。他们在做出决定时， 应当从公司的整体利益出发，然而他们自身利益并非与公司利益总是一致，控制 股东完全可能利用对公司的控制权，通过资金占用或关联交易等侵占行为，侵占 公司资源，为其自身利益而损害公司利益。本文将以控制股东侵占行为中最具代 表性的资金占用行为为切入点，分析控制股东侵占行为的发展情况。 2 0 0 4 年的莲花味精一案作为我国首例被受理的小股东诉控股股东占款侵权 案，其对证券市场的股东代表诉讼制度的建立和发展产生很大影响。该案被告莲 花味精集团向法院递交了答辩状，其主要的抗辩理由是法律当时还未对股东代表 诉讼做出相关的规定，法院无权受理，因此拒绝出庭应诉。当然在新公司法有关 股东代表诉讼的规定颁布后，莲花味精集团的抗辩理由不再成立。随着新公司法 的实施，已经山现了很多小股东诉控制股东的案件，其中也有不少胜诉的。这些 诉讼多集中于控制股东侵占公司资金、关联交易损害公司利益、控制股东擅自改 变资金用途等问题上。 在2 0 0 5 年国务院关于国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通 知和2 0 0 6 年中国证监会关于核对上市公司非经营性资金占用和清欠情况的 通知1 的要求下，2 0 0 6 年成为我国上市公司的“清欠之年”。所谓清欠，“即上 市公司通过自查，查出公司大股东或关联方存在非经营性资金占用情况，被占用 的资金已经影响到上市公司正常的资金运转，对此，上市公司为保证公司的正常 运转，制定追讨占款的相应时刻表，与占款方清算占款”。控制股东和实际控制 人违规占用卜市公司的资金，是对上市公司法人财产的严重侵犯，同时也严重损 害了广大中小股东的权益。2 近年来，大量的研究表明，世界各国公司中都不同 程度地存在着控制股东为了追求私有收益而凭借其控制权侵占其他股东利益的 行为。f a c c i o 等学者认为，与市场经济发达的国家相比，在市场经济不发达的 国家中，控制股东侵占其他股东利益的行为更加严重，因为在这些国家缺乏严格 的保护中小股东利益的法律制度。3 2 0 0 6 年可以说是针对控制股东资金侵占行为规制历程中具有重大意义的一 年，在随后的两年里以资金占用为代表的侵占行为成为学者们研究的热点，研究 资料来源丁中国证监会网站，2 0 1 0 年3 月l o 同访问，h i l p ：w w w c s r c g o v c n p u b n e w s i t e 。 2 顾功耘、胡改蓉，2 0 0 6 年中【日证券市场法制研究报告，载了顾功耘主编的公叫法律评论2 0 0 7 年卷， 上海人比出版社，2 0 0 8 年1 月第l 版。 3f a c c i o m ，a n d h p l a n g 1 r h eu l t i m a t eo w n e r s h i p o f w e s t e r ne u r o p e a nc o m p a n i e s j o u r n a lo f f i n a n c i a l e c o n o m i c s ，2 0 0 2 ，6 5 ：3 6 5 - - 3 9 5 贞。 1 分析的基础是证券交易所公布的资金返还情况统计等资料，但在近两年中，随着 集中的资金占用清理的结束，资金占用情况得到改善，对控制股东侵占行为关注 的学者减少，证交所关于近期情况可查的资料也并不明晰，控制股东资金占用在 2 0 0 6 年之前和之后分别是怎样的状况，控制股东侵占行为的表现有何新的变化， 针对控制股东的法律规范又有哪些新的规定，法院相关的判决体现了那些特点， 以上的内容都将成为本文关注的对象。 本文拟采用文献资料分析、历史分析、比较分析、例证说明等研究方法全面 考察控制股东侵占行为的概念、法理基础、形成原因、规范方式等内容。在综合 各类已有文献资料的基础上对现实中存在的控制股东侵占行为进行分析，重点研 究目前我国控制股东侵占行为的具体表现形式和分类。 第一章控制股东侵占行为概述 第一节控制股东侵占行为的概念 一、控制股东的含义 控制股东是指通过股东大会的决议或者通过选任董事对公司管理层行使影 响力而能够行使实质性控制权的某个或者某些股东。在这里有必要对控制股东和 控股股东这两个概念进行简单的区分，“控制股东”侧重强调控制权，“控股股东” 则更侧重控股数量，要注意的是居于控股地位的股东不一定享有控制权，成为控 制股东，而控制股东也不一定是通过控股来实现控制权。 “控制股东”这一概念在实践中经历了从形式标准到实质标准，从绝对标 准到相对标准的演变。一般而言，控制股东是指对公司事务可以行使事实上控制 权的股东。在早期公司法中按照资本多数决的原理，将公司股东划为持有公司股 份总数5 1 以上和4 9 以下的两部分。其l f l ，持股5 1 以上者，可以股份的简单 多数在股东大会上做出各种有利于自己的决议，享有绝对的控制权。由于划分标 准是按照股份的多少来认定的，故在当时称为控股股东。但随着现代化跨国公司 的发展，股权的相对分散和股份的频繁流动使得控制股东即使低于5 1 的表决权 也可以对公司事务进行事实上的控制，这时数量已不是认定控制股东的唯一标 准，人们更关注掌握了公司实际控制权的股东。公司的实际控制人可以是控股股 东，也可以是控股股东的股东，甚至是除此之外的其他自然人、法人或组织。相 对控制权理论随之产生，控制权认定从形式标准向实质标准演变。例如，美国法 律协会对控制股东的界定是：控制股东是指根据协议或约定拥有下列地位的一人 或者一人以上的人：( 1 ) 持有公司5 0 以上的有表决权的流通股份者；( 2 ) 凭借 股东的地位对公司运作和决策及特定交易可以行使支配性影响力者。 我国在公司实践和政府行文中较多使用控股股东这一概念。我国公司法 第2 1 7 条规定：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额5 0 以上或者 其持有的股份占股份有限公司股本总额5 0 以上的股东；出资额或持有股份的比 例虽然不足5 0 ，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东 会、股东大会的决议产生重大影响的股东。这同样坚持了持股数额与实际控制的 统一的实质标准。 刘婧，论控制股东的诚信义务一由一+ 则案例引发的思考法制与社会，2 0 0 8 年9 月。 - 3 - 在一些具体的经济性分析中，为了方便统计，也有不从实质控股方面考虑， 直接确定一个控股比例的。例如在余明桂等学者在其研究报告中把持股3 0 以上 的股东定义为控制股东，此外也有学者在研究中把公司第一大股东视为控制股 东。1 2 0 0 7 年1 月1 日开始实施的企业会计准则基本准则3 3 号“合并财 务报表”虽然只对母子公司进行了定义，但是该定义中对“控制”一词进行了详 细的规定，对我们理解“控制股东”具有参考的意义。详细内容如下： 第2 条第2 款：母公司，是指有一个或一。个以上子公司的氽业( 或主体，下 同) 。子公司，是指被母公司控制的企业。有关母子公司“控制”的具体限定见 于第6 条到第9 条。 第6 条：合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制，是指 个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营 活动中获取利益的权力。 第7 条：母公司直接或通过子公司间接拥有被投资单位半数以上的表决权， 表明母公司能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并 财务报表的合并范围。但是，有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外。 第8 条：母公司拥有被投资单位半数或以下的表决权，满足下列条件之一的， 视为母公司能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并 财务报表的合并范围。但是，有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外： ( 一) 通过与被投资单位其他投资者之间的协议，拥有被投资单位半数 以上的表决权。 ( - - ) 根据公司章程或协议，有权决定被投资单位的财务和经营政策。 ( 三) 有权任免被投资单位的董事会或类似机构的多数成员。 ( 四) 在被投资单位的董事会或类似机构占多数表决权。 第9 条：在确定能否控制被投资单位时，应当考虑企业和其他企业持有的被 投资单位的当期可转换的可转换公司债券、当期可执行的认股权证等潜在表决权 因素。 由于世界各国具体的社会环境、公司种类、股权分布情况、会计制度等各方 面的不同，导致各国公司法对控制股东定义的弱化性，但是对母子公司都有较为 明确的规定。母子公司是控股公司和被控股公司之间的极端形式，法律设定在控 余h j 】桂、夏新平、潘红波，控制股东与小股东之问的代理问题来自中国上市公刊的经验证据 全因商情一经济理论研究，2 0 0 7 年第4 期。 - 4 股公司和被控股公司之间的义务性规定完全适用于母子公司。母子公司的标准普 遍界定在持股5 0 以上( 不包括5 0 ) ，对于这一点是毋庸置疑的。例如日本公司 法在总则中对母子公司的规定：子公司是指公司持有其过半数的全体股东表决权 的股份公司，或由法务省省令规定的其他被该公司控制其经营的法人；母公司是 指股份公司为子公司及法务省令规定的其他控制股份公司经营的法人。1 当然日 本公司法对母子公司的定义也是采用了实际控制的相对标准，并没有完伞遵行数 量上的简单多数的标准。 综上所述，从日前已经出现的控制权分布种类出发，我们可以将控制股东分 为五种类型：( 1 ) 全部控制；( 2 ) 多数控制；( 3 ) 通过法律方式的控制( 表决权征集 等) ；( 4 ) 少数控制；( 5 ) 经营者控制。在第一种类型控制中控制权与所有权完全 重合，第二和第三种少数股东开始出现控制权与所有权的分离，前三种控制是基 于法律基础的控制，围绕着表决权过半而实施，后面两种则是基于实际控制权而 非形式卜的控制权。多数控制又包括简单的多数股权控制和合并的多数股权控 制。合并的多数股权控制即一方间接、直接或者通过间接结合而拥有另一方半数 以上的有表决权股份。2 二、侵占行为的含义 ( 一) 侵占行为的含义 侵占行为主要是指控制股东侵占其他股东的利益，转移企业资源的行为。国 内外关于“侵占行为”的同类说法有很多种，包括“挖空行为”、“隧道挖掘行为” 3 、“利益输送”4 等。当然也有不少学者并不直接讲侵占行为，而是把其上升到控 制股东诚信义务的概念上来研究。 ( 二) 侵占行为与诚信义务的联系与区别 控股股东的诚信义务，是指控股股东在行使其权利时，除了考虑自己的利益 之外，还负有考虑公司利益和其他股东利益的义务。控股股东的诚信义务的内容 包括注意义务和忠实义务两个方面：( 1 ) 控股股东的注意义务要求控股股东在行 使权利时，尽到一个通常谨慎之人在处于相同地位及类似情况下能够尽到的注意 义务，通常以普通谨慎之人在类似情形下处理他们自己事务应当行使的勤勉、注 王保树主编，最新【| 本公司法，法律 i ；版社，2 0 0 6 年5 月笫l 版，第5 页。 2 王浙勤基丁公司治理的控股股尔隧道行为研究，资料来源下中国知网博士论文库。 j o h n s o n s 8 lp b o o n e ，a b r e a c h ，e f r i e d m a n c o r p o r a t eg o v e r n a n c 宅i nt h ea s i a nf i n a n c i a lc r i s i s j j o u r n a l o f f i n a n c i a le c o n o m i c s ，2 0 0 0 ( 5 8 ) i 4 s h l e i f e r ，a ，a n dr w v i s h n y as u r v e yo f c o r p o r a t eg o v e m a n c e j o u r n a lo f f i n a n c e 1 9 9 7 ，5 2 ：7 3 7 7 8 3 贞 5 - 意和技能程度作为标准；( 2 ) 控股股东的忠实义务，是指控股股东在行使其权利 时，除了考虑自己的利益之外，还负有考虑公司利益和其他股东利益的义务，不 得使自己的利益与之发生冲突，符合行为公正的要求。1 控制股东违反诚信义务的表现形式有很多种，如控制股东未尽到审慎的注意 和勤勉的职责、恶意出售控制权、支付给高层管理人员过高的报酬、通过上市公 司担保而取得贷款、股权稀释、不正当关联交易、窃取公司的投资机会或者迫使 公司投资于不盈利但却有利于控制股东的投资项目，等等。而在这些控股股东违 反诚信义务的行为中，有些是与勤勉注意义务有关，但是大部分都涉及了实际利 益侵害，这就属于控制股东的侵占行为了。控制股东侵占行为可以分为两种形式： 一是为了实现控股股东的利益而发生的自我交易，这种交易包括超越权限的偷窃 和欺骗，这种行为无论何时何地都属于违法行为，也包括资产销售和一些合同行 为，比如超额的薪酬、贷款担保以及剥夺公司机会等；第二种侵占行为是不通过 任何的资产交易，而是通过稀释他人的股权来增加自身的股权比例，比如通过稀 释性后续股票发行，扩大自己在企业中的股份比例。2 控制股东的侵占行为往往 会对其他股东的利益和公司的利益造成无法挽回的损失。 第二节控制股东侵占行为的主要表现 根据公司治理理论，控制股东对上市公司的治理会产生两科- 相反的效应，即 所谓的“利益趋同效应”和“利益侵占效应”。一方面由于中小股东存在强烈的 “搭便车”动机和有限的信息搜集获取能力而对经营活动关注不够，而控制股东 则拥有较强的信息获取能力和管理控制能力，为实现自身利益而对企业管理层实 施严密监督，从而表现出较强的赢利能力和良好的市场表现。这种现象在理论上 被称为“利益趋同效应”。另一方面，公众股东由于所占比例太小而缺乏参与公 司治理的动力，真正左有股东大会决策的只是个别控制股东，控制股东可以控制 董事会、监事会和经理层的任免。由于控制股东和外部中小股东的利益常常不一 致，控制股东通过追求自利目标而不是公司利益最大化，严重损害其他相关者的 利益，即出现“利益侵占效应”。3 1 朱从森，论控股股东对公司的诚信义务，中陶民商事法律网，2 0 0 9 年4 月3 0 日访问。 2f f i d m a n ，e ，s j o h n s o n , t m i t t o n p r o p p i n ga n d t u n n e l i n g j 1 j o u r n a lc o m p a r a t i v ee c o n o m i e s 2 0 0 3 ， 3 l ：7 3 2 7 5 0 3 邓明然、李淆，控制股东掏空上市公司的成因分析， h 鲢仑；丛进型。然i 。b 丛，2 0 0 9 年3 月2 7 日访问。 6 - 在我国，控制股东对上市公司更多地表现为“利益侵占而不是“利益趋同”。 近几年来，我国公司控制股东的侵占行为根据侵占方式的不同进行分类，可概括 为如下几种： 一、非法占用公司资金 控制股东通过采用无偿占用资金、拖欠往来账款、直接借款等手段，将公司 当作“提款机”，非法占用公司资金，从而造成许多公司的资金短缺，财务状况 恶化，生产经营受到严重影响。如济南轻骑、三九医药、猴王、东海股份、粤金 曼等上市公司先后被其控制股东非法占用的资金都高达1 0 亿元以上。在2 0 0 6 年的清欠之年中，据统计沪深两市有4 0 2 家企业涉嫌占用上市公司资金，截止 2 0 0 6 年1 2 月3 1 日，已完成清欠的金额合计3 3 5 6 8 亿元，占需清偿金额的7 0 。 1 控制股东非法占用上市公司的大量资金，不仅严重地削弱了上市公司的经营能 力，而且严重地侵占了中小股东的利益。 二、不公平的关联交易 关联交易在我国上市公司中普遍存在，并且大部分的关联交易都发生于公司 与控股股东及其子公司之间。控制股东通过不公平的关联交易，如低价向公司购 进产品再以市场价格出售、向公司高价提供原材料、向公司高价转让低质量资产、 虚构交易占有资金等，转移公司的资产或利润。控股股东除了与公司之间存在人 量的商品购销之外，还存在着大量的维修服务、技术指导、租赁及综合服务、运 输服务等名目繁多的关联交易，这些交易都为资金占用编制了冠冕堂皇的理由。 三、违规担保和抵押 控制股东利用其控制权或优势表决权，迫使公司为其借款提供担保或抵押。 这种违背公司真实意愿的担保或抵押，不仅增大了公司的财务风险和经营风险， 而且严重侵害了中小股东的合法权益。在我国，因受控制股东操纵为其担保而使 上市公司陷入业绩危机的例子不在少数。例如，至2 0 0 4 年底，s t 金马为其控制 股东金马集团公司提供贷款担保累计金额1 0 5 0 0 万元，这些担保都是在金马集团 没有足够的资产为其原来到期的贷款作抵押的情况下提供的。又如2 0 0 5 年5 月， 西昌电力因提供贷款担保而涉及诉讼，涉及违规担保累计金额1 0 2 3 0 5 万元，其 中绝大部分是为其控制股东朝华集团及其关联公司提供的。2 1 顾功耘、酬改蓉，( 2 0 0 6 年中国证券市场法制研究报告，载于顾功耘主编的公司法律评论2 0 0 7 年卷。 上海人民f i 版社，2 0 0 8 年1 月第1 版。 2 杨清香，我幽上市公司控制股东侵占行为及其抑制， 武汉大学学报，2 0 0 7 年9 ，j 第5 期。 7 四、操纵公司利润分配 尽管证监会把派发现金股利作为配股的一个条件，但许多上市公司在其控制 股东的操纵下，仍是派发很低的现金股利，而以较高价格向二二级市场股东配股。 如五粮液上市以来，可分配利润高达1 3 5 亿元，只进行过一次真正意义上的现 金股利分配，以高价配股，大部分的中小流通股东都反对该方案，但是相对于大 股东的投票权而言，反对声音微乎其微。1 这种不规范的股利分配行为损害了中 小股东的利益，便于控制股东圈更多的钱。 五、支付给管理层过高的报酬 一般而言，控制股东绝对不会放弃在董事会和公司高层管理人中安排代言人 的机会，不少控制股东由自己出任被控股公司董事和高级管理人员。对公司董事 和高级管理人员约定过高的报酬是一种变相的谋取自身利益，损害其他股东利益 的行为。 六、虚假出资 虚假出资是指公司发起人、股东名义上向公司投入资本，而实际未按公司法 或协议的有关规定交付货币、实物并办理产权转移于续的出资行为。在我国上市 公司巾，一些大股东利用虚假出资，享有和行使与不实股份相对应的分红权和表 决权，严重侵占了中小股东的利益。例如2 0 0 1 年1 月1 6 日，s t 金码对其第一 大股东潮州市旅游总公司向广东省高级人民法院提起诉讼，请求判决该总公司利 用虚假出资所持有的1 0 6 0 万法人股股权无效。2 在以上六种侵占行为中，前三种具有典型的代表性，是大多数学者公认的控 制股东侵占行为。除了对以上的侵占行为分类方式外，我们还可以把侵占行为根 据主体和对象的不同进行分类。根据侵占主体分类町以分为个人控股和法人控股 两类。一般来说个人控股的公司多为有限责任公司，其侵占行为所涉及的资金额 较小，但由于该类控股人员数量庞大，仍是不可忽视的。法律对个人控股和法人 控股两类不同的控股主体规制的程度不同，从会计和财务报表制度上的规定就可 以知道，对法人控股的形式规制的较为严格。 根据侵占对象主要可以分为被控股公司是有限责任公司或者股份有限公司 两类。就目前来说，学者们广泛关注的对象是控制股东侵占上市公司的行为，对 有限责任公司和未上市的股份有限公司的控制股东侵占行为则较少有人问津，这 主要是由于研究对象的资料公开情况所决定的。从已经审理结束的控制股东侵占 1 刘峰，贺建刚，魏明海，控制权、业绩与利益输送一一基于五粮液的案例管理世界，2 0 0 4 年第8 期。 2 杨清香，我陶上市公司控制股东侵占行为及其抑制，武汉大学学报，2 0 0 7 年9j j 第5 期。 - 8 行为的案件来看，中小股东提起的针对大股东侵占行为的诉讼多集中于有限责任 公司，并且是起诉个人控制股东的居多，起诉控股公司的很少。很多涉及上市公 司的控制股东侵占行为没有走进司法程序，直接通过行政处罚结束，广大的中小 股东的利益无法得到有效的保障。 笔者提出从侵占的主体和对象的角度的分类主要是想引起人们的广泛关注， 这种关注不是仅仅集中于对上市公司的侵占行为上，我们研究的方向应该更广更 全面，更贴合实际。在甘培忠教授所做的“有限责任公司小股东利益保护的法学 思考从诉讼视角考察”一文l | i 指出：“我国许多有限责任公司- l i 的小股东所 受大股东的折磨其痛苦程度远甚于上市公司中的小股东所受的一切! ”1 第二章控制股东侵占行为法理分析 第一节控制股东侵占行为原因分析 一、诚信义务和信托责任的缺位 自“资本多数决”原则产生以来，控制股东就通过控制公司进而控制中小股 东对公司的投资，控制股东对公司的控制权的存在和维持有其深厚的社会基础。 资本多数决是无可争议的法律原则和表决机制，是公司法最可选择的公平手段。 在传统的法律中，资本多数决原则被坚定地执行，认为多数股东( 控制股东) 做 出的决定即使给少数股东造成了损害，仍对少数股东产生约束力。在早期的公司 法中，通常并不强调股东的诚信义务，各股东各自认购的股份为自己的利益负责， 并不构成对其他股东的义务，但实践中由于控股股东拥有更多的话语权，因此， 其意志往往容易被放大为全体股东的意志。由于控制股东个人利益和公司利益存 在不一致的情况，在无所监控的情况下，控制股东可以轻易地通过损害其他股东 和公司的利益来谋取个人利益。“资本多数决”的必然结果之一就是产生少数股 东被歧视的现象，过分的歧视构成“权力欺诈”，即超越权力范围行事，控制股 东侵占行为便是权力欺诈的一种表现。中小股东通过长期的斗争制约了大股东的 滥权行为。在2 0 世纪2 0 年代，法律界开始注意股东利益在公司体制内的平衡安 排，对控制股东的权利进行约束，并赋予中小股东对公司事务的话语权和决定权。 1 甘培忠，有限责任公司小股东利益保护的法学思考从诉讼视角考察。转弓if ih 。培忠论公司控制股东 的法律地位及权利制衡，载十沈阳宝、丁丁主编的 公司法与证券法论从，对外经济贸易大学n ：版社，2 0 0 6 年3 月第l 版。 9 - 为了平衡股东权益，从2 0 世纪7 0 年代开始，法院转向保护少数股东，此后国内 外关于侵占( 隧道) 行为的研究不断丰富起来。1 权利和义务具有对等性，控制 股东在享有控制权力的同时也意味着要承担更多的义务。 资本多数决原则随着公司法关注的角度转向弱势群体的保护和社会的公平 正义时，被控股股东诚信义务所修正。诚信义务来源于英国的衡平法，但公司法 上的诚信义务由美国首创，诚信义务或称信义义务、信托义务，起源于信托法中 受托人对委托人应当承担的责任，即信托责任。在公司法中通常指公司董事在执 行公司职务时，应对公司事务尽到个善良管理人应尽的义务，并忠于公司利益， 最大限度地实现和保护公司利益，在其个人利益与公司利益发生冲突时，个人利 益服从公司利益。随着控股股东损害中小股东的案件不断发生，理论界逐渐开始 将诚信义务的承担主体从董事、高级管理人员扩展到控制股东。控制股东对公司 的控制地位事实上管理了中小股东的财产，并承担了中小股东的合理预期，使控 制股东与公司和中小股东之间存在着一种事实卜的信义关系，从而产生了信托义 务。控制股东跟董事一样，在他们对公司的决策产生实际的权力性影响时，他们 对公司和其他股东就负有诚信义务。2 二十世纪初，美国的司法实践首先确立了控制股东的诚信义务。1 9 1 9 年， 在s o t h e r np a c i f i c c o v b o g e r t 一案中，b r a n d i e s 法官曾判决：“人股东掌 握着控制公司经营的实力，而当大股东行使其控制的权利时，不论其所使用的方 法如何，诚信义务即应产生。 3 后来，这种诚信义务又经历了一个“在某些特殊 情况下对中小股东的披露义务到直接承担诚信义务”的发展过程，直到1 9 6 9 年 j o n e s v h f a h m a n s o n & c o 一案的判决以及加州最高法院的维持判决，最终宣称 控制股东不仅对公司承担诚信义务，而且直接对中小股东承担诚信义务。在之后 的p e p p e r v l i t t o n 等一系列案件中，具有控制权的股东不论是直接以股东身份 行使影响力或间接地透过公司董事、经理人而影响公司的决策，该股东在行使职 权或运用其影响力时，都须依照诚信原则的要求行使，这成为英美司法中的一项 重要规则。4 而大陆法系国家因为特别重视股份公司的社团性，认为公司和股东 利益是一致的，故长期以来，对中小股东的保护都只停留在个案上，对控股股东 1 王浙勤，基丁公司治理的控股股尔隧道行为研究，资料来源于中国知网博士论文库。 2 甘土；i ： 忠，论公司控制股东的法律地位及权利制衡，载于沈四宝，丁丁主编的公司法与证券法论丛，对 外经济贸易人学出版社，2 0 0 6 年3 月第l 版。 3 s e er e e e n te a s e s ，h a r v a r dl a wr e v i e w ，v 1 8 3p 1 9 0 4 4 卜耀武，当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年第l 版，1 3 9 页。 - i o 诚信义务的确立时间较晚，但却并未阻i l ：公司法发展的趋势。1 对我国而言，公司制度是一个舶来品，我们的公司制度没有像英美国家那样 具有自公司产生之初就形成的信托责任。对英美国家而言，公司的诚信义务是建 立在信赖利益和信托责任的基础上的，在我国没有信托责任传统的社会基础的情 况下，移植的诚信义务存在着天然的不可避免的缺陷。在我国，众多的控制股东 都将被控股公司作为一种圈钱和融资的工具，甚至将其视为一个可以随时取用的 钱袋，普遍存在着漠视被控股公司独立法人人格的观念，将臼己的利益凌驾于公 司利益和其他股东利益之上。控制股东将公司的利益和财产视为己有，肆意侵占， 缺乏信托责任的理念，这是造成我国公司控制股东侵占行为层出不穷的最根本的 原因之一。 事实上，从控制股东侵占上市公司的大量报道中可看出，由于对上市公司筹 集资金及其使用资金的监督力度很小，从而导致募集资金的后期“使用成本”很 低，这就吸引控制股东把卜市公司作为圈钱工具，其后再向自己进行利益输送。 由于上述事实的存在，要约束控制股东的侵占行为，监管就显得尤为重要。 二、我国现行体制影响 在对投资者法律保护薄弱的国家里，控制股东往往倾向于将属于l | i 小投资者 的利益从企业掏走。在我国，证券市场发展还不够成熟，尽管有关投资者保护的 法律法规正日趋完善，对投资者的法律保护效果正日益提高，然而，中国的法律 制度安排对中小投资者的保护力度仍然有限，这便为控制股东的侵占行为提供了 生存空间。在中国证券市场发展过程中，国家控股的所有权模式、剥离非核心资 产的改制方式，以及“审批制”和“额