（民商法学专业论文）论我国商事人格权制度的立法完善.pdf

中文摘要 传统民法理论认为，人格权具有专属性特征，即人格权与民事主体不可分离， 它是专属于特定民事主体的权利，不得转让、抛弃和继承。但随着市场经济的深 入发展和社会的飞速变化，传统民法人格权通过人格和人格权的分离、人格权的 有限让度、人格权的经济利益凸现，人格权与其他民事有关权利一样实现了商事 化的过程，人格权不可转让性的基础已经被突破。人格权不仅包括人身利益，而 且包含了财产利益，出现了学界所热衷讨论的“人的普遍商化”现象，反映出人 格利益的财产属性的加强。针对这种基于商品经济的发展而自然产生的现象，理 论界提出了“商品化权、“形象权 和“商事人格权”等多种学说和解释。其 中，“商事人格权理论是一种颇具创见的观点。但是，法学界关于商事人格权 的权利主体、性质、类型及保护方式等问题存在着不同的主张和观点，而且争议 和讨论较为激烈。研究该问题的意义在于：揭示人格权与财产权之间的新关系； 引起人们对人格权中经济利益内涵的重视；为商事人格权的商业利用提供理论基 础；强调对商事人格利益的特殊保护。 本文除引言和结语外，包括四个部分： 第一部分：商事人格权概述。商事人格权是指商事主体依法享有的，以商事 人格利益为客体，并可转让、继承的一项基本权利。其本质上是一种特殊的人格 权，具有主体特定性、以商事人格利益为客体、可转让性和继承性三个特征。商 事人格权与传统民法人格权之间为特殊与一般的关系。商事人格权作为人格权的 一种，适用于传统民法人格权的一般规定；两者的主体、客体、侵权方式和后果 等方面存在着不同。 第二部分：商事人格权的主要类型。现阶段我国商事人格权包括四项具体权 利类型：商号权、商誉权、商事信用权和商业秘密权。商号权是指商主体基于商 业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。商誉权是商主体依法享有 的在其商事活动中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面 综合评价的权利。商事信用权是指商主体对其基于主观上的诚信和客观上对承诺 的兑现而在社会上获得的信赖与评价所享有的利用、保有和维护的权利。商业秘 密权则是指商主体依法享有的对其商业秘密进行支配的权利。 第三部分：商事人格权制度的立法现状及存在的主要问题。我国立法中没有 规定商事人格权概念，也没有对商事人格权制度体系进行构建；关于商事人格权 的立法规范散见于民法通则等多个部门法中。对商号权、商誉权、商事信用 权和商业秘密权等进行了相关立法分析，指出当前我国商事人格权制度中主要存 在着五个方面的问题：立法规范过于分散，缺乏统一性和可操作性；立法层次较 低，立法机构混乱，缺乏科学性；对商事人格权中经济利益的保护不足；商事人 格权的转让和继承制度规定不够明确；将商事人格权和传统民事人格权一体保护， 责任方式不够具体。 第四部分：我国商事人格权制度的立法完善。针对我国商事人格权制度中存 在的不足，提出了四项立法建议：一是在民商基本法中明确规定商事人格权的概 念和具体类型，对名誉权进行分解与重塑，独立出商誉权和信用权；二是拓展人 格权客体范围，承认人格权中的经济利益。人格权保护的客体应包括精神价值的 人格利益和财产价值的人格利益；三是设立部分商事人格权转让和继承制度，具 体规范商号权和商誉权的转让方式和效力；四是明确规定商事人格权的保护方式， 权利人可以行使人格权请求权和侵权请求权进行法律救济。在赔偿方式上，以财 产损害赔偿为主，其他责任方式为辅，不适用精神损害赔偿。 关键词：人格权；商事人格权；立法完善 a b s t r a c t f r o mt 1 1 ev i e 、p o i n to ft 1 1 en 们i t i o i 试c i v i l l a w ，p e r s o n a j 啦皿i sau 1 1 i q u er i g h to f c e n a i nc i v i ls u b j e c t ，w h i c hc 锄tb es 印a r a t e d 丘o mt h ec i v i ls u 均e c t 锄dc 锄tb e t m s f e r r e d ，a b a l l d o n e do ri n h e r i t e d h o 、v e v e r ，、访t l lt l l ei m e n s i f i c a t i o no ft h em 破e t e c o i l o m ya n d 也ed e v e l o p m e n to f t h ew h 0 1 es o c i e 吼t r a d i t i o i l a jp e r s o n a lr i g h ts t a n e dt o 1 1 a _ 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r s o n a l 砒咖；c o m m e r c i a lp e r s o n a li u 咖；l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所儆的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 一i 学位申请人( 学位论文作者) 签名：么盘查二垒塾 2 0 口男年岁月y h 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文酌作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文酌要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 以，7 ， 学位获得者( 学1 ：至论文作者) 签名：么立坌：墨丝 2 0年 月 日 学位论支指导教师签名： 论我国商事人格权制度的立法完善 引言 自罗马法以来，大陆法系国家的民法关于物权、债权等民事权利的规定较为 完备，但关于人格权的规定则是极为零乱和欠缺的，人格权制度并没有受到应有 的重视，直到二次世界大战后，人权观念不断彰显，人格权的法律概念及其作为 一项独立的制度才逐渐形成与发展起来。在大陆法系国家，立法司法逐渐扩大和 加强对人格权的维护，出现了所谓的“人格性正在向财产夺回桂冠 的现象。时 至今日，人格权已成为最重要的民事权利，在民事权利体系中占据着最重要的地 位。人格权是民事主体对其生命、健康、姓名( 或名称) 、肖像、名誉、 隐私、 信用等各种人格利益所享有的排除他人妨害的权利。固人格权是民法中新生的权 利，人格权制度在民法中也是一项具有广阔发展空间的制度。加强和完善人格权 制度，体现了现代民法的发展趋势。人格利益是民事主体的最高利益，为其从事 民商事活动提供了前提条件。 我国人格权制度正处在不断发展和完善之中，1 9 8 6 年颁布的民法通则就 非常重视对人格权的保护，不仅将“人身权”独立作为一节，而且非常明确地规 定了姓名权、名称权、名誉权、肖像权等各种具体人格权。这种对人格权的尊重 与保护的态度使得民法通则在海外赢得了“中国的权利宣言”的美誉。 在当 今社会，随着市场经济的迅速发展，传统民法人格权通过人格和人格权的分离、 人格权的有限让度、人格权的经济利益凸现，人格权与其他民事有关权利一样实 现了商事化的过程。商品经济的烙印越来越深地打在每一个人的身上，以至于学 界普遍地认为所有民事主体都成为“经济人 了。此即近年来学界所热衷讨论的 “人的普遍商化 现象。这种现象反映出人格利益的财产属性的加强。譬如，自 龙卫球著：民法总论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 7 0 页。 上利明主编：民法典人格权法重大疑难问题研究，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第1 页。 王利明主编：民法典人格权法晕人疑难问题研究，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第2 页。 范健：商事人格权论纲，参见h t t p ： 棚，、vc i v i l l a w c o m c n ( 中国民商法律叫) 。 然人可以将其姓名授权他人作为商号或商标使用，从而获取高额收益；自然人的 肖像可以通过商业化使用而创造大笔财富。企业法人的名称、商誉、商业秘密等 更是可以作为直接的物质财富，对企业的发展起着极为重要的作用。针对这种基 于商品经济的发展而自然产生的现象，理论界提出了“商品化权”、“形象权” 和“商事人格权等多种学说和解释。其中，“商事人格权”理论是一种颇具创 见的观点。但是，法学界关于商事人格权的概念、性质、具体类型及保护方式等 问题仍然存在着不同的主张和观点。在社会主义市场经济体制不断深化和民主法 治逐步健全的今天，加强商事人格权的法律保护，构建科学、完整的商事人格权 法律制度，具有重要的理论价值和现实意义。因此，为使商事人格权的概念和法 律属性得以明确，适应市场经济和社会发展的要求，更好地受到法律保护，笔者 在此就商事人格权制度相关问题进行一些探讨和研究。 一、商事人格权的概述 ( 一) 商事人格权的概念界定 随着商品经济的不断发展，民事主体的商事活动能力得到了发展，呈现出所 谓“人的普遍商化 的现象。圆与此相适应，民事主体在从事商事经营时，不仅利 用其掌握和拥有的物质资源，如资金、技术、实物资产、无形资产等来投资经营 并获取商业利益，而且出现了对其人格利益进行商业化利用的过程，如自然人的 名称、肖像乃至声音，法人的名称等都被越来越广泛地运用于商事活动，形成了 所谓的形象权。固商事组织在长期的商事经营中由于其生产的商品或提供的服务在 市场上得到了公众的认同，产生了较高的声誉，使得其商号的财产价值不断增加。 针对商事活动中商事主体的人格权商业化利用日益广泛的特点，早有学者提出确 立商事人格权概念的必要性。固 4 7 范健：商事人格权论纲，参见h t t p ：、v w w c i v i l l a w c o m c n ( 中国民商法律网) 。 覃仃士主编：商法学，中国政法人学出版社1 9 9 9 年版，第5 9 页。 参见郑成思主编：知识产权法，法律f f ；版社1 9 9 7 年版，第3 l - 3 5 页。 。江平、程合红：论信用从罗马法到现代社会，载东吴法学2 0 0 0 年特刊。 目前，关于“商事人格权”概念主要有两种观点：一种观点认为商事人格权 是指商事法中商主体所享有的人格权，这种人格权与传统民法人格权完全不同， 它是一种新型的商事权利。比较有代表性的人物是范健教授，他在其商法的价 值、源流及本体一书中将商事人格权定义为“商主体所特有的经法律确认而以 商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。”锄另一种观点 认为商事人格权是指传统民法里的人格权随着商业社会的不断发展而逐渐体现出 其商业价值形成的一种新的民事或商事权利。该观点最早为程合红博士主张，他 认为商事人格权是“公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素在内的，具有 商业价值的特定人格利益商事人格利益而享有的一种民( 商) 事权利。上 述两种观点主要区别在于：第一，权利主体的范围界定不同。范健教授将其限定 在商事主体内，认为商事人格权是商事主体所特有的一种权利；而程合红博士则 认为公民和法人等民事主体都享有商事人格权；第二，对商事人格权与传统民法 人格权的关系理解不同。前者认为商事人格权是一种新型的商事权利，纯粹脱离 了民法的人格权权利体系，后者则认为虽然商事人格权是一项新的权利，但与既 有的民法人格权权利体系还有一定的关联。当然二者的共同点也是明显的，即均 认为商事人格权与传统民法人格权不同，它是私权发展到现代社会所产生的一项 新的权利。 笔者认为，上述两种观点都存在一定的合理性，但都未能真正界定商事人格 权的概念。范健教授认为，正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权， 商主体要作为独立的法律人格而存在，也必然要以维系其法律人格的人格权为前 提。基于概念上的严谨性考虑，商事人格权应为商主体所享有的人格权。限定于 商主体专有意义上的商事人格权理论的提出，不仅赋予了商主体作为私法主体所 不可或缺的独立的人格权，而且使商主体所享有的具有直接财产属性的人格权的 法律属性问题得以解决：不属于财产权，不属于知识产权，也不属于兼具人格权 与财产权属性的复合性权利，而是作为商主体存在基础的独立的人格权。应该说， 。范健、千建文著：商法的价值、源流及本体，中国人民大学 ；版社2 0 0 4 年版，第2 1 7 页。 程合红：商事人格权人格权的商业利用与保护，载政法论坛2 0 0 0 年第5 期。 3 这种理论具有一定的理论与实践价值，但其主张商事人格权与传统民法人格权完 全分离的思维方式违背了现代民商法律趋同的走势，也给商法自身体系化的建构 带来困扰。程合红博士则认为商事人格权应建立在人格权框架内，维护现有的民 事权利体系，顺应了民商法相融合的发展趋势。但其主张将公民的姓名、肖像的 商业利用也包含在商事人格权内会导致传统人格权体系逻辑上的矛盾，混淆了一 般民事主体人格权与商事主体人格权之间的区别。 德国著名的法哲学家古斯塔夫拉德布鲁赫说：“如果说正义理念赋予法作为 通过普遍规范来解决冲突的本质，那么法的安定性则为法的概念附加了更为宽泛 的实证性标志。从法的实现来说，法的安定性同法的规范性一样来源于法概念 的实证化。一个法的概念必须在其实证的基础上才得以俱全其本能，而且，只有 在法概念实现理性与适法的结合时，才具有实际意义。商事人格权概念体系之构 建亦必须遵从这一规律。法的抽象来源于实证的客观化，并以主观变化为存在。 商事人格权范畴必须尊重现实和理性的选择，否则，就像京特雅科布斯所言：“纯 粹处在制裁之外的外部实施中的规范的现实性，是暴力，是自然，但是并非社会。 只有在规范提供了指导交往的标准时，也就是说，只有当规范决定者必须如何与 某种行动相关联时，才产生社会”。正是在这一意义上，我们才可以说，只有法 律的介入和对经济社会的尊重才是商事人格权赖以存在的基础。 人格权是维护民事主体独立人格的必备权利。对于作为特殊形态的民事主体 的商事主体来说，既为其所不可缺少者，又必须以商事法律人格为其存在前提。 据此，并非所有的民事主体都能享有商事人格权，只有具备商事法律人格者，即 商事主体才能享有。由此可见，自然人人格利益的商品化利用所形成的“商品化 权”固，因其主体的纯粹自然人属性，不能纳入商事人格权范畴。而对商事人格权 的概念予以明确界定之前，我们必须明确商事主体的内涵。我国学者关于商事主 体的概念可谓众说纷纭，莫衷一是。通说认为商事主体是指依照商事法律规定参 【德】古斯塔夫拉德布鲁赫：法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制；l ；版社2 0 0 1 年版，第1 7 页。 【德】京特_ 雅科布斯：规范人格社会法哲学前思，冯军译，法律； ；版社2 0 0 1 年版，第4 5 _ - 4 6 页。 所谓“商品化权”，主要是指真实人物将其姓名、肖像或其他表明其身份的个体特征授权他人用于商业使用， 并禁止他人朱经授权进行商业利用的权利。参见杜颖：论商品化权，载梁慧星主编民商法论从( 第1 3 卷) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 页。 4 加商事法律关系，能以自己的名义从事营利性活动，享受权利和承担义务的人， 包括个人和组织。随着民法商事化和商法民事化发展趋势，有学者认为，在现代 社会，民事主体和商事主体严格的身份界限已经消失，每个人都不可避免地要参 加市场交易活动，随时都可能从事营利性活动，成为以营利为目的的商人。毫无 疑问，商事主体是以实施营利性行为为目的的人，但并非实施了营利性行为的人 就是法律上的商人。法国商法典第1 条规定：“从事商活动并以其作为经常职 业者，为商人。”日本商法典第4 条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以 实施商行为为业者。 显然，即使是在确认商自然人具有商人资格的传统商法中， 要想成为法律意义上的商人，也并非偶尔甚至经常从事一些市场交易行为即可满 足条件。商行为必须满足特定条件，一般来说须以其财产为基础而具备连续性， 在中国现有的法律体系中更是只有经过工商登记的企业才能成为商事主体。而那 些小商小贩尽管在日常生活中被称为“商人”，但其并不是商法意义上的主体。 。关于商事主体的界定问题比较复杂，各国商法规制商事主体的原则因商法编 纂理念的不同而不同，主要有客观主义原则、主观主义原则和折衷主义原则三种 原则。但一般来说，商事主体法定是各国商事法普遍的做法，商事主体的成立必 须以商事登记为必要条件。具体来说，采用商事登记成立要件主义立法例者为绝 大多数国家，乃2 0 世纪下半叶后各国商事登记立法的主流，而采商事登记非成立 要件主义立法例者仅有为数不多的几个国家，其形成是1 9 世纪末、2 0 世纪初自由 贸易时代的产物。我国的公司法、合伙企业法、个人独资企业法等商事 组织法以及公司登记管理条例、个人独资企业登记管理办法、企业法人登 记管理条例等法律法规均将登记作为商事主体的成立要件。由此可见，我国现 有的法律高度重视商事登记在商事主体确认、管理和信息披露中的作用，这有利 于市场经济的健康发展要求。因而，商事人格权的主体必须为经过依法登记取得 主体资格的商事主体。基于以上论述，笔者认为，商事人格权是指商事主体依法 享有的，以商事人格利益为客体，并可转让、继承的一项基本权利。 干保树主编：中国商事法，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第4 2 4 3 页。 范健、王建文著：商法论，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第4 4 9 页。 5 ( 二) 商事人格权的法律属性及特征 1 商事人格权的法律属性 关于商事人格权的性质，概括来说法学界主要有以下几种观点：( 1 ) 是一种 人身权和财产权之外的新型权利；( 2 ) 是一种知识产权；( 3 ) 是商事主体 所享有的独立人格权。 应该说，前两种学说都有一定的合理性，但问题在于都未 能揭示出商事人格权的本质属性。第三种学说虽然使商主体所享有的具有财产内 容的人格权的法律属性问题得以解释，但其将商事人格权与传统民法人格权相分 离违背了商事主体以民事主体为基础这一理论。一般理论认为，民法为一般法， 商法为民法的特别法，商事主体应适用民法主体制度的一般规定，但商法对商事 主体有特别规定的，应适用商法的规定。由此可知，商事主体必然为民事主体， 但民事主体并不一定是商事主体。因此，商事人格权不可以脱离传统民事人格权 而独立存在。从某种意义上来说，商事主体是民事主体的一种特殊形态。 传统民法认为，人格权是指主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维 护主体的独立人格所必备的权利。确认和保护人格权对于维护主体的人格、促进 其发展与完善具有重要的意义。商事主体作为民事主体的一部分，为了维护其生 存和发展，应该享有人格权。虽然，人格权与财产权存在者明显的区别，但两者 也具有十分密切的关系。人格权的享有和保障是财产权取得或行使的重要前提， 但某些人格权的行使也可以使权利人获得一定的财产利益。因此，不能因为某些 具体人格权包含有一定的经济利益内容而否认其人格权的属性。因而，商事人格 权作为商事主体所享有的，以商事人格利益为客体的权利，其本质上是一种特殊 的人格权。 m 程合红著：商事人格权论人格权的经济利益内涵及其实现与保护，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版， 第5 1 页。 留张丽霞：试论我国商号立法中的问题，载国际经贸研究1 9 9 7 年第1 期。 直范健：商事人格权论纲，参见h t t p ：，、r w c i v i l l a w c o m c n ( 中国民商法律网) 。 m 于利明、杨立新、姚辉编著：人格权法，法律 版社1 9 9 7 年版，第5 页。 2 商事人格权的法律特征 商事人格权主要具有以下三个方面的法律特征： ( 1 ) 商事人格权仅为商事主体享有。从商事法上讲，商事主体是指享有商事 经营法律人格，以自己的名义以实施商行为为职业，在商事法律关系中享有和承 担经营性商事权利和义务的人。商事主体具有不同于民事主体的特征：其一，其 是法律拟制的主体。商主体的权利能力和行为能力具有特殊性。商主体的成立一 般须经国家的特别授权程序，如履行工商登记；其能力范围以国家授权的经营许 可范围为其权利能力和行为能力之范围。而一般民事能力更多地与自然人的年龄、 智力因素密切相关。其二，其是从事以营利为目的的经营性活动的主体。而一般 民事主体不享有法律上的这种经营特权。其三，其是商事法律关系中的当事人。 而民事主体是民事法律关系的当事人。随着“民事商事化”和“商事民事化”的 发展。民事主体和商事主体之间的关系越来越密切，但并不完全相同。人格权虽 然并不直接体现主体的物质利益，而是主体精神利益的体现，但在一定条件下又 可以成为财产关系发生的前提，可以通过商业化利用给权利主体带来经济利益。 商事主体是民事主体的一种特殊形态，作为独立的法律人格而存在，也必然要以 维系其法律人格的人格权为前提。法人、合伙组织的名称、商号，以及个体工商 户的字号，不仅是区分商事主体提供不同营业的标记，而且由于商事主体在长期 的商事活动中进行了艰苦的创造性劳动，使得这些营业标记成为凝聚其商业信用 的表征，这种商业信用的价值是无形的，但却是巨大的。它不仅能够给权利人自 己带来经济利益，而且在为他人合法利用时，也能给相关使用人带来经济利益。 ( 2 ) 商事人格权以商事人格利益为客体。人格利益大多体现为精神利益主要 是就公民的人格利益来考虑的，而商事主体成立和存续的目的即为营利，其所享 有的商事人格利益中既隐含有人格利益，又包含有经济利益内容。商事人格利益 为商事主体获取人格中的财产利益提供了可能性，好的商事人格利益能给权利人 带来定的经济利益。虽然商事人格权具有财产价值内容，但与一般的财产权不 m 樊涛、工延川著：商法总论，知识产权版社2 0 0 6 年版，第1 9 卜1 9 8 页。 国李开国著：民法基本问题研究，法律出版社1 9 9 7 年版，第旺l o 页。 7 同：一是具有很强的依附性。它与主体的人格本身虽然在一定程度上相分离，但 仍是以主体人格的存在为基础的。二是其财产价值不具有可比性。它的财产价值 的大小，与维系其存在的商主体的声誉、形象有关，也与使用过程中商事主体投 入的创造性劳动、经营能力以及所提供的商品或服务质量有关。三是它的财产价 值具有易变性。一般财产的价值特别是有体物的财产价值处于相对稳定的状态， 而商事人格权的财产价值要受多种因素的影响，如企业的经营业绩、用于维护与 宣传商事人格权的财产投入。四是其评估方法的复杂性。一般财产的价值可以通 过收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法等方法进行评定估算，而 商事人格权包含的财产价值并不能简单地运用这些方法来进行评估，其财产价值 的评估主要是通过许可使用费、转让费、投资作价的方式由双方协商确定，或者 是通过企业信用等级或资信等级的评定来确定( 如商誉、商号) 。综合目前各国法 律规定来