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抵销制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：尹霞 指导教师：王跃龙副教授 抵销是指当事人双方互负债务时，可以以其债权充当债务去清偿，而使其债 务与对方的债务在对等额度内相互消灭的制度。抵销制度是民法中债法制度的重 要组成部分，是债消灭的原因之一。抵销不仅具有便利、清偿的功能，还具有担 保的功能。债务人将其债权用于债的清偿，即使抵销相对人欠缺支付能力，仍可 使其债权获得满足。我国对抵销的规定非常简单而模糊，使得实践中的抵销制度 缺乏操作性，形同虚设。可以这样说，我国尚未建立完整的抵销制度。本文通过 考察抵销的历史渊源以及法国、德国、英国的抵销制度，对抵销的性质、学理依 据、种类、功能、抵销的要件、抵销的形式和效力都进行了探讨。同时，针对我 国抵销制度立法中存在的问题，提出了完善的建议。 本文共分为五个部分。包括抵销概述、抵销的基本理论、抵销的要件、抵销 的形式和效力、我国抵销制度的完善。 第一部分为抵销概述。从探究抵销的历史渊源出发，考察法国、德国、英国 的抵销制度，指出抵销都经历了一个从开始的否定到后来一定范围内的承认再到 逐步扩大适用的过程，并且在各国的立法模式中存在着保护债权人与保护债务人 的微妙区别。最后，阐述了我国抵销的立法现状。 第二部分为抵销的基本理论。该部分分析了抵销的性质、学理依据、种类和 功能。在抵销的性质部分，说明抵销的性质因各国规定的抵销方法的不同而存在 差异；在抵销的学理依据部分，指出抵销不必附会于其他制度之上，应当成为独 立的债的消灭原因；在种类部分，逐一分析了法定抵销、约定抵销、破产抵销； 在抵销的功能部分，指出抵销不仅具有便利、清偿的功能，还具有担保的功能。 第三部分为抵销的要件。该部分为本文的重点。在积极要件中，分析了抵销 的四个积极要件，并重点分析了超过诉讼时效期问的债权能否作为主动债权进行 抵销、公法债权是否可以抵销、涉及连带债务、债权让与、保证债务场合抵销的 行使等问题；在消极要件中，分析了抵销的三种消极要件，着重分析了第三债务 人在扣押前所取得的债权，在何种情形下可以为抵销的问题。 第四部分为抵销的形式和效力。通过分析自动抵销主义、单独抵销主义、完 全形式主义三种立法例，得出单独抵销主义有其优点，我国的抵销制度应当采取 单独抵销主义的立法模式。另外，全面分析了单独抵销理论下抵销的行使和效力。 第五部分为抵销制度的完善。针对我国抵销立法中存在的问题，提出完善我 国抵销制度的立法建议。 本文在考察各国立法的基础上，对抵销制度进行了详细系统的研究，以期能 推动国内抵销制度立法和研究的发展，从而对我国未来民法典的制定有所裨益。 【关键词l 抵销法定抵销约定抵销破产抵销抵销的效力 r e s e a r c ho nt h es y s t e mo fs e t o f f ( a b s t r a c to f t h ed i s s e r t a t i o nf o r t h em a s t e r sd e g r e e ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w f i e l do f r e s e a r c h ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r sn a m e ：y i n x i a s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rw a n gy u e l o n g s e t o f fi sas y s t e mt h a tw h e nt w op a r t i e sa r ei nd e b tf o re a c ho t h e r o n e o ft h ep a r t i e sc a np a yo f ft h ed e b tb yh i sc r e d i t o r sr i g h t si no r d e rt o e x t e r m i n a t et h ed e b ti nt h ee q u a la m o u n to ft h ed e b t t h es y s t e mo fs e t o f f i so n eo ft h ei m p o r t a n tp a r to fd e b tl e g a ls y s t e mi nt h ec i v i ll a wa n d i so n eo ft h ec a u s e st oe x t e r m i n a t et h ed e b t s e t o f fn o to n l yh a st h e f u n c t i o no fc o n v e n i e n c y 、1 i q u i d a t i o n ，b u ta l s oh a s t h ef u n c t i o n o f g u a r a n t e e w h e nt h ed e b t o rp a yo f ft h ed e b tb yh i sc r e d i t o r sr i g h t s h e c a ns a t i s f yh i sc r e d i t o r sr i g h t se v e nt h eo t h e ro n ei ss h o r to ft h ea b i l i t y t op a y o u rc o u n t r y sc u r r e n tl e g i s l a t i o no fs e t o f fi ss i m p l ea n db l u r r e d w h i c h m a k e st h es y s t e mo fs e t o f fl a c k i n go p e r a t i o n a lq u a l i t yi np r a c t i c e a n da p p e a r i n gn o m i n a ls e t t i n g w ec a ns a yt h a to u rc o u n t r yh a s n ts e tu p t h es y s t e mo fs e t o f fy e t t h i sd i s s e r t a t i o nm a k e sd i s c u s s i o n so nt h e c h a r a c t e r 、d o c t r i n a lg i s to fs e t o f f 、k i n d s 、t h ef u n c t i o n so fs e t o f f 、 t h er e q u i r e m e n t so fs e t o f f 、t h ef o r m sa n de f f e c to fs e t o f fb ys t u d y i n g o nt h eh i s t o r yo r i g i no fs e t o f fa n dt h es y s t e mo fs e t o f fi nf r a n c e 、 g e r m a n ya n db r i t i s h a tt h es a m et i m e ，t h ed i s s e r t a t i o np u t sf o r w a r dt h e s u g g e s t i o n s o f p e r f e c t i o na c c o r d i n g t ot h e p r o b l e m sw i t hc h i n a s l e g i s l a t i o no fs e t o f f t h ed i s s e r t a t i o ni n c l u d e sf i v ep a r t s ：t h es u m m a r yo fs e t o f f 、t h e b a s i ct h e o r yo fs e t o f f 、t h er e q u i r e m e n t so fs e t o f f 、t h ef o r ma n de f f e c t o fs e t o f fa n dt h ep e r f e c t i o no fo u rc o u n t r y ss y s t e mo fs e t o f f t h ef i r s tp a r ti st h es u m m a r yo fs e t o f f t h i sp a r ts t a r t sf r o mp r o b i n g i n t ot h eh i s t o r yo r i g i no fs e t o f f ，t h e ns t u d i e st h es y s t e mo fs e t o f f i nf r a n c e 、g e r m a n y 、b r i t i s h t h e nt h ed i s s e r t a t i o np o i n t so u tt h a ts e t - o f f g ot h r o u g hap r o c e s sf r o mb e i n gr e j e c t e da tt h eb e g i n n i n gt ob e i n ga d m i t t e d i nc e r t a i na r e a s ，t h e nb e i n ga p p ll e db r o a ds t e pb ys t e p a n dt h e r ea r e s u b t l ed i f f e r e n c e st h a tp r o t e c tc r e d i t o ro r p r o t e c td e b t o ra m o n g d i f f e r e n tc o u n t r i e s m o d eo fl e g i s l a t i o n a tl a s t ，t h ed i s s e r t a t i o n e x p l a i n st h el e g i s l a t i o ns i t u a t i o no fo u rc o u n t r y ss e t o f f t h es e c o n dp a r ti st h eb a s i ct h e o r yo fs e t o f f t h i sp a r ta n a l y s e s t h ec h a r a c t e r 、d o c t r i n a lg i s to fs e t o f f 、k i n d ，t h ef u n c t i o n so fs e t - o f f i nt h ep a r to fc h a r a c t e r ，t h ed i s s e r t a t i o ne x p l a i n st h ec h a r a c t e ro f s e t o f fi sd i f f e r e n tb e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c e so ft h em e t h o do fs e t o f f i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ；i nt h ep a r to fd o c t r i n a lg i s to f s e t o f f ，t h e d i s s e r t a t i o np o i n t so u tt h a ts e t o f fs h o u l db e c o m ea nu n a t t a c h e dc a u s e t oe x t e r m i n a t et h ed e b t ，n o ta t t a c h i n gt oa n yo t h e rs y s t e m s ：i nt h ep a r t o fk i n d ，t h ed i s s e r t a t i o na n a l y s e sl e g a ls e t o f f 、a r r a n g e ds e t o f fa n d b a n k r u p t c ys e t o f f ；i nt h ep a r to ft h ef u n c t i o n so fs e t o f f ，t h e d i s s e r t a t i o np o i n t so u tt h a ts e t o f fn o t o n l yh a s t h ef u n c t i o no f c o n v e n i e n c ya n dl i q u i d a t i o no ft h ed e b t ，b u ta l s oh a st h ef u n c t i o no f g u a r a n t e e t h et h i r dp a r ti st h er e q u i r e m e n t so fs e t o f f t h i sp a r ti st h em o s t i m p o r t a n tp a r t i nt h ep a r to fp o s i t i v er e q u i r e m e n t ，t h ed i s s e r t a t i o n a n a l y s e st h ef o u rp o s i t i v er e q u i r e m e n t s ，a n de m p h a t i c a l l ya n a l y s e s w h e t h e rc r e d i t o r sr i g h t st h a tp r e p o n d e r a t et h ep l e a d i n gt i m ec a ns e to f f a sai n i t i a t i v ec r e d i t o r sr i g h t s 、w h e t h e rp u b l i cc r e d i t o r sr i g h t sc a n s e to f f 、t h ep r o b l e m so fi n v o l v i n gr e l a t e dd e b t 、t r a n s f e r r i n gc r e d i t o r s r i g h t sa n dg u a r a n t e e dd e b ti nt h ee x e r t i o no fs e t - o f f ；i nt h ep a r to f n e g a t i v er e q u i r e m e n t ，t h ed i s s e r t a t i o na n a l y s e st h et h r e en e g a t i v e r e q u i r e m e n t s ，a n de m p h a t i c a l l ya n a l y s e st h ep r o b l e mi nw h i c hs i t u a t i o n c r e d i t o r sr i g h t st h a tt h et h i r dd e b t o ro b t a i nb e f o r ed e t a i n i n gc a ns e t o f f t h ef o r t hp a r ti st h ef o r ma n de f f e c to fs e t o f f t h ed i s s e r t a t i o n a n a l y s e st h r e ek i n d so fl e g i s l a t i o n ：t h et h e o r yo fa u t o m a t i cs e t o f f 、 t h et h e o r yo fi n d e p e n d e n ts e t o f f 、t h et h e o r yo fa b s o l u t ef o r ms e t o f f ， m a k i n gac o n c l u s i o nt h a tt h et h e o r yo fi n d e p e n d e n ts e t o f fh a st h em e r i t s a n do u rc o u n t r ys h o u l da d o p tt h i sk i n do fm o d eo fl e g i s l a t i o n i na d d i t i o n ， t h ed i s s e r t a t i o na n a l y s e st h ee x e r t i o na n dt h ee f f e c to fs e t o f fb yt h e t h e o r yo fi n d e p e n d e n ts e t o f f t h ef i f t hp a r ti st h ep e r f e c t i o no fo u rc o u n t r y ss y s t e mo fs e t o f f t h ed i s s e r t a t i o np u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o n so fp e r f e c t i o na c c o r d i n gt o t h ep r o b l e m sw i t hc h i n a sl e g i s l a t i o no fs e t o f f t h ed i s s e r t a t i o nm a k e sad e t a i l e da n ds y s t e m i cr e s e a r c ho nt h es y s t e m o fs e t o f fo nt h eb a s i co fs t u d y i n gt h el e g i s l a t i o no fs o m ec o u n t r i e s ， h o p i n g t h a tt h ed i s s e r t a t i o nc a ni m p e lt h ed e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o n a n dr e s e a r c ho ft h es y s t e mo fs e t o f fi nc h i n a ，t h u sb e s t e a d i n gt h e e s t a b l i s h m e n to ft h ec i v i ll a wo fo u rc o u n t r yi nt h ef u t u r e 【k e y w o r d s js e t - o f fl e g a ls e t - o f fa r r a n g e ds e t - o f fb a n k r u p t c y s e t o 仃e f f e c to fs e t - o f f 论文独创性声明 尹霞的学位论文抵销制度研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 翌霞 论文使用授权声明 日期：麴盟! 生：塑 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名 抵销制度研究 导言 抵销1 制度是民法中债法制度的重要组成部分，作为债消灭的原因之一，抵 销是指当事人双方互负债务时，可以以其债权充当债务去清偿，而使其债务与对 方的债务在对等额度内相互消灭的制度。通过抵销，当事入双方可以不必履行各 自的债务，而直接导致双方的债务得到清偿，也可以在抵销相对人欠缺支付能力 时，债务人将其债权用于债的清偿，使其债权获得满足。现今各国有关抵销的法 律制度是由古老的罗马法发展而来的，罗马法上的抵销制度是大陆法系抵销制度 的起源，对英美法系国家的立法也产生了深远的影响。现在各国的法律基本上都 规定了抵销这一重要的制度，但是由于法律传统和立法政策的不同，有关抵销的 理论和立法实践都存在很大的不同。在我国，抵销的研究长久以来并没有得到学 者及司法实践部门的重视，一般的法学著作或教科书只是在债的消灭中把抵销作 为一种原因加以简单地阐述，对于抵销制度缺乏深入和系统的研究，从而导致抵 销制度的相关立法存在严重的问题。合同法对抵销的规定非常简单，只有关 于抵销的要件、抵销的行使、抵销的效力的一般性规定，没有形成一个完整的抵 销制度，使得司法实践中的抵销制度缺乏操作性，形同虚设。抵销是债的消灭原 因之一，因此，建立完备的抵销制度是完善债法的需要。从抵销制度的作用来看， 抵销制度有利于维护债权债务关系当事人的合法权益，有利于加速债权债务关系 的清结。也有利于提高社会的整体经济效益。本文拟就抵销的相关问题进行探讨， 并借鉴各国立法的优秀成果，对我国抵销制度的完善提出初步设想。 1 又作抵消，参见史尚宽著：债法总论 中国政法大学出敝社2 0 0 0 年版，第8 4 5 - 8 7 5 页；【德】追特尔梅 迪库斯著：德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 5 - 2 1 4 页。 l 第一章抵销概述 第一节抵销的概念和历史渊源 一、抵销的概念 抵销是债消灭的一个重要原因，是当今世界各国基本上都有规定的一项重要 的法律制度，但抵销的概念却没有统一的表述。古代的罗马法把抵销表述为：抵 销是债权和债务的相互消除。2 大陆法系国家大致表述为：抵销( 拉c o m p e n s a t i o ； 德a u f r e c h n u n g ；法c o m p e n s a t i o n ；英s e t o f f ) 者，谓二人互负债务而其给付种 类相同，得以其债务与他方之债务，按对等数额使其相互消灭之意思表示也。3 为 抵销之债权，即债务人之债权，谓之自动债权、抵销债权( a k t i v f o r d e r u n g ： a u f r e c h n u n g s f o r d e r u n g ) 或反对债权。被抵销之债权，即债权人之债权，谓之 受动债权或主债权( p a s s i v f o r d e r u n g ：h a u p t f o r d e r u n g ) 。4 英美法系国家则在 表述抵销时使用了原始请求权、交叉请求权这些概念，认为凡是债权人要求其债 务人清偿债( 原始请求权) ，而债务人持有对债权人的交叉请求权，在这种情形 下如果债务人能用他的交叉请求权减少或消灭债权人的请求权金额，则可以说债 务人作了抵销。5 世界各国虽然对抵销概念的表述各不相同，但是抵销概念的基 本含义大致相同。即抵销是指当事人双方互负债务时，可以以其债权充当债务去 清偿，丽使其债务与对方的债务在对等额度内相互消灭的制度。主动进行抵销的 债权即债务入的债权称为主动债权，被抵销的债权即债权人的债权称为被动债 权。 二、抵销的历史渊源 现今各国有关抵销的法律制度是由古老的罗马法发展而来的。6 最早谈及抵 销( c o m p e n s a t i o ) 问题的是亚里士多德。在其名著政治学中，亚里士多德 2 意 桑德罗斯契巴尼选编：契约之债与准契约之债，丁玫译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 4 3 页。 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 4 5 - 8 4 6 页。 4 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 4 6 页。 5 沈达明编著：国际金融法上的抵销权对外经济贸易大学出版社l 9 9 9 年舨，第4 页。 6 有美国学者认为：s e t o f fb e g a ni na n c i e n tr o m ew i t ht h ed o c t r i n eo fc p e n s a t i o n 参见t e p h e al s e p i n u c k t h ep r 幽l e m sw i t hs e t o f f ，ap r o p o s e dt e g i s l a t i v es o l u t i o n ，w i l lj a m 矗i l a r yl a wr e v i e f ， v o l u m ea o , 1 9 8 8 p l 2 探讨了抵销的好处，但他也指出，当时雅典的法院没有这种程序。7 罗马古时也 并不允许债务抵销，以后几经周折，至共和国末叶才承认抵销原则。最早记载抵 销的是盏尤斯( g a i u s ) ，他在法学阶梯中这样论述：“6 1 这意味着：考虑到 原告也应根据同一原则实行给付，因而对被起诉入判罚给付余额。6 3 ，审判员仍 然可以完全不考虑任何相互问的抵销；实际上，在程式的词句中未公开规定这种 抵销，而是因为这看起来适合于诚信审判，人们因此认为这属于审判员的职责。” 8 接着，盖尤斯谈及了针对钱庄主( 即银行商) 的抵销以及针对财物买主的扣除 制度。9 有学者认为针对财物买主的扣除制度基本上是现代破产抵销制度的原型。 1 0 马尔库斯奥勒利乌斯帝时，敕答对严法契约所生的债亦允以抵销，如原告 ( 债权人) 对被告( 债务人) 也有债务，而于诉请履行时未预行扣除，则行同欺 诈，被告可提起欺诈之抗辩，一经查明属实，被告即被开释，而不得判令清偿其 差额。此项敕答也允许非由同一原因发生之债，亦可进行抵销。1 1 优帝一世时， 抵销的范围进一步扩大到物权诉讼，而且被告提出抗辩后，抵销即当然生效。“从 历史发展的进程来看，罗马法上的抵销制度是大陆法系抵销制度的起源，对英美 法系国家的立法也产生了深远的影响。 第二节抵销的比较法考察 虽然抵销制度滥觞于罗马法，对当今世界各国的抵销制度产生了深远的影 响，但是由于各国法律传统和立法政策的不同，差别很大。 7m i c h a e let i g a r a u t o s h t i ce x t i n c t i o no fc r o s s - d e m a n d s ：c o m p e n s a t i of r o mr o m et oc a l i f o n i a , c a n i f o m i al a wr e v i e w , v o l u m e5 3 ，1 9 6 5 p 2 2 9 转引自廖军、解春：抵销与反诉历史与价值的探讨， 载比较法研究2 0 0 5 年第l 期。 o f 吉罗马1 盖尤斯著：法学阶梯，黄风译，中国政法大学出版杜1 9 9 6 年版，第3 2 0 页。 9 古罗马 盖尤斯著：t 法学阶梯。黄风译，中国政法大学j h 版社1 9 9 6 年版，第3 2 0 - 3 2 2 页一针对财物买 主的扣除制度类似于一种抵销，这从盏尤斯的论述中町以看出它与抵销的不同：“6 6 在针对钱庄主的抵销 和针对财物兴主的扣除之间，存在着这样的区别：计入抵销的只能是同种类和同性质的东西r 比如：用钱 款抵销钱款，用小麦抵销小麦，用葡萄酒抵销葡萄酒。甚争青螋人认为：并非在任何情况下均口r 用葡萄酒 抵销葡萄酒、用小麦抵销小麦，而h 育当它们具有同样的性质和质量时才行。计入扣除的也可以是币同种 类的东西。困而如果财物买主要求的是钱款并a 他所欠的是小麦或者葡萄滔，在扣除相应的价值之后t 可 就余额提出要求。6 7 应当按期限给付的东西同样计入扣除之中，而被计入抵销的只是那些现时中应给付的 东西。” 1 0 廖军、解春：抵销与反诉一历史与价值的撵讨，载比较法研究2 0 0 5 年第l 期。 ”周桐著：罗马法原论，商务日】书馆1 9 9 6 年版，第8 4 4 页。 伫周柑著；罗马法缘论，商务印书馆1 9 9 6 年舨，第8 4 4 页。另外关于此处的。当然”( i p s oj u r e ) ，后 世学者有不同的解释。胄谓系指被告不需提出抗辩，抵销即当然生效：有谓系指在被告提f l j 抗辩后，抵销 印警然生效；有谓因被告如4 提出，承审员就不知道，艘非由被告表示意思而由承审员以职权予以抵销。 见同页注释1 3 一、法国法 1 4 世纪左右，随着学者对罗马法研究热潮的兴起，尽管当时的习惯法禁止 抵销，但抵销制度在某些地区却被法院运用于审判实践。如诺曼习惯法并未提及 抵销的问题，但学者巴斯那热( b a s n a g e ) 却告诉我们，抵销的规则得到了法院 的谨慎接受。”随着法国民法典的制定，抵销制度也因其源于罗马法的的显 赫身份而被全盘接受。至此，抵销制度在法国得到了正式的承认。 现行的法国民法典“第1 2 8 9 条至1 2 9 9 条规定了抵销制度。特殊之处在 于以下几点； 第一、法国法采取了自动抵销主义，又称当然抵销理论。该理论认为，抵销 依据法律的规定当然发生效力，无需双方当事人的任何行为，其效力是在双方债 权适合抵销的状态之时生效( 即抵销适状) 。法国民法典第1 2 9 0 条明文规定： 债务抵销得依法律之效力当然发生，即使各债务人不知，亦同。两宗债务自其开 始同时存在起，即在各自的同等数额范围内相互消灭之。在法国民法典的影 响下，比利时、卢森堡、西班牙以及一些拉丁美洲国家采纳了自动抵销理论。虽 然法国法采用了自动抵销理论，并不需要当事人的意思表示，但是当事人可以通 过明示或者暗示的方式放弃已经完成的抵销。法国民法典第1 2 9 5 条和1 2 9 9 条的规定就是这种情况。4 第二、法定抵销中两个债虽不必要求有关联性，即使不同的原因产生的也能 抵销，但是必须具有相互性、融通性以及易变现金性”。其中融通性是指两个债 务的标的为一定数额的金钱或同种类的消费物。而易变现金性则是指两个债必须 ”m i c h a e let i g a r a u t o m a t i ce x t i n c t i o no fc r o s s d e m a n d s ：c o r a p e n s a t i of r o mr o m et oc a l i f o n i a ， c a n i f o n i al a wr e v i e w ，v o l u m e5 3 ，1 9 6 5 ，p 2 3 7 - 2 4 0 转引自磨军、解眷：抵销与反诉历史与价值的探 讨，载比较法研究2 0 0 5 年第1 期。 ”罗结珍译；法固民法典，法律出版社2 0 0 5 年版。 ”法国民法典第1 2 9 5 条：债务人无条件同意债权人向第三人让与其权利，不得再行对受让人主张其在 同一债权让与之前本对让与人主张的债务抵销。债务人没有同意让与，但已向其送达通知，仅阻止在此 送迭通知以后产生的债投的抵销。第1 2 9 9 条：债务人的一宗债务奉町与其对债权人的馈机相互抵销而消灭， 但债务人没有进行抵销f i i 是滑偿丫债务，不得因行使其并未进行抵销的债权耐再行主张该债秘所附有的优 先权与抵押议，以损害第三人的利益；但如果其有正当缘因，不知道其享有口r 以抵销其债务的债枫不在 此限。 ”法国学理曾探讨过易变现金性，无力或不堪意清偿债务的债务人往往主张自己是他的债权人的债权人。 典型的实例是受到催付房屋租金的承租人主张按照法国民法典第1 7 1 9 条，出租人应支付他损害赔偿。 易变现条件就足用来挡住这种虚伪的抵销。德国民法典未提及易变现合性。其理由是以两个相互之债的 共存为根据的清偿担保，不能要求其功效取决于馈的易变现金性之类的得然域用，便于当事人之一作为遗 避抵销的借口。我国台同法第9 9 条的法定抵销的成立条件并没有易变现金性的要求，这就使得当要求 抵销的债权是不易确定金额的时候，接受抵销的一方会觉得这种请偿很模糊，特别是损害赔偿之债直至判 决作出根奉无法知道确切金额。 4 都是容易变现的，因为两个请求权之间的抵销必须用同一标准衡量，必须明确应 抵销多少钱才能成立。易变现金性要求两个可法定抵销的债权必须是金额已定 的，否则不能进行法定抵销，只能使用合意抵销或审判抵销”。 第三、破产程序中的抵销则严格受到限制。“因为其认为破产程序中的抵销 违反了平等按比例分配的原则，如果承认破产程序中的抵销，实际上等于在清偿 其他债权人之前清偿某一个债权入。 二、德国法 德国有强烈的接受和继承罗马法的民族感情和倾向，德国民法典制定前 期，很多罗马法学者包括萨维尼反对在诉讼前主张抵销，认为抵销是自动消灭且 无须宣告的。德国民法典最突出的一点就是创造了法律行为和意思表示概念， 使得法律行为和意思表示贯穿民法的始终，德国民法典也因此更加精致和概 念化。在这种情况下，抵销的性质和方式发生了变化。对自动抵销理论的质疑始 于萨维尼的弟子普赫塔( p u c h t a ) 。他认为，债务人必须提起抵销的主张才能导 致交叉债权的消灭，面债权实际上在两个请求权并存之时已经得到清偿，如同抵 销宣告的行为在抵销适状之时就已经作出了一样。”现行的德国民法典”第 3 8 7 条至第3 9 4 条规定了抵销制度。德国民法因为引进了法律行为和意思表示而 使得德国的抵销制度独具特色。 第一、德国法采取了单独抵销主义，又称抵销溯及力理论。该理论要求当事 人一方必须以意思表示向对方主张，如果当事人未为抵销的意思表示，那么抵销 的效果即不发生，各方当事人均需履行各自的债务，并可向对方请求给付。而且， 抵销的效力发生也不是在主张之时，而是溯及至抵销适状之时。德国民法典 第3 8 8 条规定：抵销以对另一方的意思表示为之。该意思表示系附条件或期限丽 1 7 审判抵销是指诉讼程序中法院命令的抵销。 i s 但是采用法国法系的国家比如法国、比利时、卢森堡、西班牙以及一蝗拉丁美洲国家的法律一般允许在 破产程序中彳亍使交易l ：的抵销和往束帐户抵销。交易上的抵销即荚美衡平法，卜的抵销，要求相互请求权是 从同一笔交易或关联密切的几笔交易产生的。一般情况下是主张其绿始请求投的债权人没肯履行他要求清 偻的那个合同项下的义务。往束帐户抵销是指相互的请求权是流水帐户产生的，往_ 束帐户抵销是一种自助 救济，有时援用这种抵销币需要作任何抵销的意思表示。银行往来帐户的自助性是从银行的留置权发展起 来的。参见沈达明编著：国际金融法上的抵销权，对外经济贸易大学出版社1 9 9 9 年版，第5 - 6 页和第 2 0 页。 拇廖军：论抵销的形式及其效力，载法律科学( 西北政法学院学报) 2 0 0 4 年第3 期。 神陈卫佐译：德固民法典，法律出版社2 0 0 6 年敝。除第6 9 个注释外。本文出现的德冒民法典中的 条文均出自该版奉。 5 做出的，不生效力。德国民法典第3 8 9 条规定：抵销发生如下效力：在双方 的债权彼此一致的范围内，在适合予抵销两相互对待之时，双方的债权视为已消 灭。德国民法要求当事入一方必须以意思表示向对方主张方能生效，如果当事人 未为抵销的意思表示，那么抵销的效果即不发生。在德国，抵销已经不再是事件， 而是一个法律行为，同时抵销权也成为一个当事人可以选择也可以放弃的权利。 简单地说，德国允许抵销作为诉讼外的救济，但是抵销不是自动的，债务人必须 作出抵销的意思表示。抵销的效力发生也不是在主张之时，丽是溯及至抵销适状 之时。德国的立法对大陆法系很多国家产生了影响，成为现代国家立法的通例。 比如我国台湾地区民法第3 3 5 条规定：抵销，应以意思表示向他方为之。其裙互 闯馈之关系，溯及最初得为抵销时，按照抵销数额而消灭。前项意思表示附有条 件或期限者，无效。2 1 同本民法典“第5 0 6 条规定：抵销，依当事人一方对其 相对人之意思表示而进行。但其意思表示不得附条件或期限。前项意思表示，溯 及双方债务适于相互抵销时始生效力。瑞士债法典2 3 第1 2 4 条规定：抵销在债 务人通知债权入明确表示进行抵销时生效。在抵销范围之内，双方债务视为于抵 销一旦可能时即为解除。由此可见，在德国民法典的影响下，大陆法系的很 多国家都采纳了抵销溯及力理论。 德国法采取的单独抵销理论与法国法采取的自动抵销理论截然不同。追根究 底，两个国家法律的区别最终在于怎样解释当事人的沉默。法国法认为当事入有 抵销的意思，丽德国法则认为当事人没有抵销的意思。对此，法国有学者分析： 在一般情形下，一人知道他自已是他的债权人的债权入时，会感觉到自己作为债 务入来说已经得到债务解除，作为债权人来说他是有保障的。他既感到放心，自 然认为不必行动起来。“而德国学者认为，在当事人沉默的场合，不能当然地解 释为当事人有抵销的意思，否则明显与私法上当事人意思自治的原则相违背。 第二、法国法上易变现金性这一要求为德国民法抛弃。“双方之债权无须为 明确。债权之额依计算始得确定者，不妨为抵销。”“在这种情况下，德国学理上 认为债务人仍可主张抵销，仅以余额支付，这个数额是否正确，等待以后的清算。 2 1 民事法法规，五南图书出版公司1 9 8 9 年舨，第1 1 5 页。 王书江、訾为译：l 奉民法，五南幽书出版有艰公司1 9 8 1 年版。 嚣曼兆祥，石佳发、孙淑妍译；瑞l ：债法典，法律舨社2 0 0 2 年版。 2 4 参见沈选f ! i j 编著：目酥金融珐上的抵销权，对井经济贸易大学m 菔社1 9 9 9 年版。第3 0 页。 巧史尚宽菩：愤法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 5 8 页 6 少数大陆法民法典允许用金额未定的请求权作抵销，但限于在诉讼程序中进行， 并且其金额容易确定。8 第三、德国不仅承认非破产情形下的抵销，也承认破产程序中的抵销。德国 破产法规定：破产债权人于破产宣告时依据法律或约定而有权进行抵销时， 该权利不因破产程序而受影响。德国学者认为要求一方当事入履行其全部义务， 但不能从对方那里得到清偿或得到部分清偿，这非常不公平。 兰、英国法 英国法类似于抵销的制度最早出现在1 4 世纪“新近侵夺敕令”( a s s i z eo f n o v e ld i s s e i s i n ) 中，该敕令承认了一个名为扣减的权利。但这一权利适用的 范围实际上是一种损失计算的方法，并未最终发展为现代合同法上的抵销权。”英 国早期并末承认抵销制度，相反，1 6 7 7 年，w i l l i i a m 法官在d a r c y sc a s e 一案 中即非常坦率地否定了抵销制度：“如果a 欠b1 0 0 英镑的保证债务，而b 因其 他原因对a 欠5 0 或1 0 0 英镑，a 起诉b 时，b 不能强迫a 接受以扣留a 应支付b 的款项的方式得到清偿。除非有相反的约定，他们应该得到分别救济。”“ 英国对抵销的认可最早出现在破产法领域。1 6 7 6 年，时任高等民事法院院 长( c h i e fj u s t i c eo ft h ec o u r to fc o m m o np l e a s ) 的g u i l d f o r d 认为：“如 果两个商人相互问有债权债务关系，其中之一破产，则另一方不应在被要求支付 其对破产入的全部债务后，再让他去主张对破产人享有的债权，使其地位与其他 债权人完全一样。他只应该支付两个账户合并之后的债务余额部分。”4 此后，抵销不断得到实践的认可，适用范围不断扩大。1 7 0 5 年，抵销在英 国破产法中首次得到承认。1 7 2 9 年的抵销法案( t h es t a t u t eo fs e t o f f ) 则 是普通法上第一个确认有清偿能力情形下抵销的成文法。英国的抵销法案对其当 时的殖民地包括美国都产生了极其深远的影响。 2 意大利民法舆第1 2 4 3 条规定：应与抵销的债务不足金钱债务但是容易并且可以会钱进行计算的，法 官可以对认定存在的债务的部分宣告抵销，在确认与抵销相冲突的债权之前，法官也可以对金钱馈权做出 延缓抵销的判决。赞安玲等译：意丈利民法典。中圈政法大学 | 版社2 0 0 4 年版，第3 0 5 页。 押廖军、解奋：抵销与反诉历史与价值的探讨，载比较法研究2 0 0 5 年第l 期。 ”w i l l i a m h l o y d t h e d e v e l o p m e n to fs e t - o f f , u n i v e r s i t y o fp e n n s y l v a n i a b r e v i e w , v 0 1 1 6 4 ，1 9 1 6 。 p 5 4 5 转引自廖军、解毒：抵销与反诉历史与价值的探讨，载比铰法研究2 0 0 5 年第l 期 嚣摩军解眷：抵销与反诉一历史与价值的探讨，载t 比较弦研究 2 0 0 5 年第l 期。 现代的英国法中有三种真正的抵销形式。”第一、成文法上的抵销，又称无 关联的请求权之涮的抵销或诉讼程序上的抵销，即英国1 7 2 9 年、1 7 3 5 年法制定 的成文法上的抵销。“成文法上的抵销适用于相互的金钱债务，两个请求权必须 在起诉之曰变成金额，到期并且应该清偿。抵销效力的发生需要当事人主张抵销 的行