（民商法学专业论文）论民俗习惯与制定法的冲突与互动.pdf

、， ， ：。 中山大学硕士学位论文 论文原创性，二：胡 民俗习惯与制定法的冲突与互动 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期：山归年夕月夕日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 嚣莓墨搿弦隰精i o 日期：山加年争月) 日 。日期： 年5 日 2 哆仪 ，j了 论民俗习惯与制定法的冲突与互动 专业：民商法学 硕士生：陈曦 指导教师：于海涌教授 摘要 民事法律法典化运动代表着人类理性在构建人类世界图景中的胜利。从巴伐 利亚民法典开始，这一进程始终没有中断。我国的民法典创制工作也已经提上了 议事日程。应该认识到，作为代表一个民族自身文化特质的民法典不仅应该在内 容上对我国现存的各种民俗习惯有所回应，而且在司法审判过程中，法律人应该 对民俗习惯的适用给予足够的重视，使其与制定法更兼容式地发展，法治事业才 将会日臻完善。 本文除引言和结语外，共分为三个部分。第一部分将对民俗习惯给予一个简 要的描述，通过民俗习惯与制定法的比较来说明其特征。第二部分从立法角度， 结合民俗习惯的自身特点探讨其在制定法中的可能地位。第三部分从司法角度， 结合案例，审查民俗习惯在制定法缺失或与制定法冲突时的存在和运作形态。并 针对民俗习惯与制定法冲突的情形，论证民俗习惯仍具有效性及对其适用的可能 性。 关键词：民俗习惯制定法规则有效性 o nt h ec o n f l i c ta n di n t e r a c t i o n b e t w e e nf o l k c u s t o ma n dp o s i t i v el a w m a j o r ：c i v i ll a w n am e ：c h e n x i s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o ry uh a i y o n g a b s t r a c t t h et r e n do fc o d i f i c a t i o no fc i v i ll a ws t a n d sf o rt h ev i c t o r yo fh u m a n sr e a s o ni n t h ep r o c e s so f c o n s t r u c t i n gt h ei m a g eo ft h ew o r l d t h ec o u r s ew a sn e v e rh a l t e df r o m t h es t a r to fb a v a r i a nc o d e t h ep r o j e c to fe s t a b l i s h i n gac i v i lc o d eh a sb e e no n s c h e d u l ei nc h i n a w es h o u l dr e c o g n i z et h a tn o to n l yt h ec i v i lc o d es h o u l dr e f l e c tt h e m a n yk i n d so fe x i s t e df o l k c u s t o m so nt h ec o n t e n t ，a sad e l e g a t eo fn a t i o n a lc u l t u r e t r a i t ，b u ta l s ol a w y e r ss h o u l dg i v ee n o u g ha t t e n t i o no nt h ea p p l i c a t i o no ff o l k c u s t o m i nt h ec o u r s eo fa d j u d g e m e n ta st om a k et h ef o l k c u s t o ma n dp o s i t i v el a wd e v e l o p m o r ec o m p a t i b l e t h ee n t e r p r i s eo fr u l eo fl a ww i l lb em o r ep e r f e c td a y b yd a y t h ep a p e ri sc o m p r i s e do ft h r e ep a r t se x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e t h e f i r s tp a r td e s c r i b e st h ef o l k - c u s t o mb r i e f l yt oi l l u m i n a t ei t sc h a r a c t e r sb yc o m p a r i n g f o l k c u s t o mt o p o s i t i v el a w t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h ep o s s i b l ep o s i t i o no f f o l k - c u s t o mi nt h es y s t e mo fp o s i t i v el a wf r o mt h ev i e wo fl e g i s l a t i o n c o m b i n i n gt h e c a s e s ，t h et h i r dp a r tr e v i e w st h ec o n f i g u r a t i o no ff o l k c u s t o m se x i s t e n c ea n d f u n c t i o nf r o mt h ej u d i c i a lv i e w , w h e nt h ep o s i t i v el a wi sa b s e n to rt h e r ei sac o n f l i c t b e t w e e nt h e m f u r t h e r m o r e ，t h ep a p e r p a r t i c u l a r l ya r g u e s t h a tt h ef o l k c u s t o mm a ys t i l l b ev a l i da n dc a nb ea p p l i e dp o s s i b l ye v e ni tc o n f l i c t s 、析t l lt h ep o s i t i v el a w r u l e k e yw o r d s ：f o l k c u s t o m p o s i t i v el a wt h ev a l i d i t yo f 目录 摘要i 关键词i 目录i v i ；i 言6 第一章民俗习惯的界定7 第一节民俗习惯之特征说明。7 一、 民俗习惯不具有国家制定法的特征7 二、 民俗习惯具有成为实质性“法律”的可能9 三、 民俗习惯具有独特的生成和发展方式9 四、民俗习惯具有规范性特征1o 第二节民俗习惯与制定法之理论辨析民俗习惯的合法性与合法律性1o 第二章民俗习惯与制定立法的冲突与互动14 第一节民俗习惯在制定法语境下的内在不足14 一、狭隘性。14 二、保守性14 第二节民俗习惯与制定法冲突和互动的立法表现15 一、冲突情形排斥15 二、互动情形承认16 第三节民俗习惯与制定法冲突和互动的立法结果17 一、民法典规定民俗习惯法源地位之适当性。17 二、地方性法规对民俗习惯确定之不适当性1 8 第三章民俗习惯与制定法的司法互动与冲突2 1 第一节民俗习惯司法识别2 1 i v 第二节民俗习惯与制定法的司法互动性影响2 2 一、民俗习惯对制定法的互动性填补功能2 2 二、民俗习惯与制定法的互动性合力作用2 3 第三节民俗习惯与强行性规范的司法冲突2 5 一、强行性规范的一个分类2 5 二、民俗习惯与强行性规范冲突的实例分析2 6 第四节民俗习惯与强行性规范冲突的理论说明2 9 一、形式正义与法的安定性2 9 二、政治驱动与实用主义3 2 三、冲突情形下对民俗习惯的规则有效性说明种融合性的互动视角3 4 结语4 0 参考文献4 1 后记4 4 v 引言 我国是有着五千年悠久历史传统和深刻文化底蕴的文明古国，可在当代社会 转型的大时代下，在大力推行依法治国的大背景下，我国的法律实践又面临着各 种巨大和复杂的理论和现实问题。而在一定数量的民事案件中，民俗习惯的地位 及司法适用问题始终“困扰 着法官。因此，在追求法治统一的理念指导同我国 现有多重国情的共同影响下，笔者认为对民俗习惯在法律实践中的存在形态和运 行模式进行研究是颇具理论和实践价值的。人们已经深刻地意识到：在法治现代 化的道路上，并不可能也不是仅凭对制定法穷尽地列举和详细地说明并加以崇拜 和坚守就可以实现我们的目标。法律并不仅仅是抽象文本和形式逻辑，现实生活 的经验让我们看到，不是单单的依法办案就可以解决纠纷，和谐社会的；虽然法 条主义有其内在合理性，而且也应作为我国司法审判的基础理念，但具体的法律 实践和法律的论证在这一过程中发挥的作用也不应该被忽视。司法公信力的低下 以及人们有时更倾向于通过法外途径解决纠纷的这一现象，一定程度上可以说是 司法自身对于社会生活规则的忽视所造成的。民俗习惯虽然更多是在所谓的“乡 土社会”中盛行，但是对于民俗习惯的探讨而给我们带来的启发不仅仅是一个“乡 土社会中的样本，某种意义上说，它代表了法律的社会维度，对我们整个法律 建构和司法实践都具有重大意义。毕竟法典化在我国已是大势所趋，所以本文对 民俗习惯的研究紧扣制定法这一与其伴生的社会规则系统，力图在两者的冲突和 融合中发现两者作为共同生成秩序的平衡点。 第一章民俗习惯的界定 顾名思义，民俗习惯是在民间流传并起着一定规范作用的风俗和习惯。但是 作为一个法律上的概念，这种界定是不精确的。为了研究需要，本文首先通过对 民俗习惯之特征加以说明与辨析。 第一节民俗习惯之特征说明 一、民俗习惯不具有国家制定法的特征 可以确定的是，民俗习惯与我们一般所谓的制定法有明显区别的。例如，民 俗习惯不存在一般意义上的法律文本，其更多是各行各业，不同地区的人们在日 常生活生产实践中逐渐形成的。这也就意味着，民俗习惯不存在相应的制定程序 和制定机关，即民俗习惯不存在制定问题。民俗习惯是由社会内生的规则。 民俗习惯的维持也不依赖于特定国家机关职能的行使。民俗习惯在现实生活 无疑是具有约束力的，但是这种约束力一般情形只限于特定区域之中，这就决 定了其不具有法的普遍性和一般强制性。同时，这也决定了民俗习惯的维持更多 是靠共同体的信念以及其他的一些法律之外的社会机制，例如当地舆论、人情关 系和宗法势力。当然，在某些司法情境下，民俗习惯可能会充当法律的角色。而 且当制定法明确规定习惯的法源地位时，民俗习惯似乎具备了文本上的制定法的 地位。但笔者认为，这是一种误读。我们不能认为民俗习惯的具体运行是由国家 特定职能机关予以维持的，其生命是国家机器给予的，而应该将民俗习惯在法律 之中的运行看作是对其功能上的适用。当然，我们也不能否认民俗习惯在与法律 的互动过程之中对其自身生成和发展有所影响。 二、民俗习惯具有成为实质性“法律力的可能 民俗习惯不具备制定法的特征，并不代表其不具有类似于法的任何特征。采 【1 1 习惯的约束力有强弱之分，有的习惯即使违反甚至不会有人去注意到，这种习惯类似某些学者所说的完全 只是一种事实此外，不具有涉他意义的个人习惯也不在本文的讨论范围之中 2 这一观点就意味着，对法律的认识并不是采取奥斯丁式的实证主义法律观，陋3 但 也不意味着对制定法和民俗习惯不加区分。正如前文提及，司法实践中不可避免 的会遇到是否应该适用民俗习惯的问题，在这种情形下，如果法官最后适用了民 俗习惯对具体案件进行裁判且习惯并没有在制定法得以规定时，口3 那法官这时其 实适用的就是一种不是制定法的法律，这种“法律 有学者认为是一种所谓深深 根植于社会的“活法”。 同时，民俗习惯也与一般认为的习惯法应该有所区别。韦伯认为，“习惯是指 没有在任何( 物理的或心理的) 的强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直 接反应的情况下做出的行为。川耵也就是说，习惯法具有某种类似于制定法的外在 强制力，只不过对习惯法而言这种强制力更多的体现在同意和社会实践上，而制 定法更加体现在国家机器暴力的维持上。这就意味在，在法律实践上，民俗习惯 不一定要成为所谓的习惯法之后才能对人们的权利义务产生影响。1 因为在对于 民俗习惯的司法确立不可能完全依赖于法律的承认，我们仍然免不了对于那些没 有习惯法地位的习惯进行适用。由于我国法官并没有直接造法的合法权限，所以 在一个特定案件中对于一个民俗习惯进行了认定并不具有严格意义上的法律承认 的意义。从这个意义上说，笔者认为，民俗习惯之所以不同于习惯法，是因为其 具有成为实质法律之可能的法律情境化途径不同于习惯法。1 习惯法的国家承认 是更加正式和明确的，而民俗习惯的进入法律领域的方式则比较随机和多样。对 民俗习惯与习惯法在这一点上有清楚地认识，可以使我们有可能发现并不具有法 律强制力的民俗习惯如何在法律实践中发挥其功能。 2 1 奥斯丁认为法律就是主权者对臣民发布的命令。这一观点从实证主义的核心来说是单一渊源的。参见b r i a n b i x ，j u r i s p r u d e n c e ，t h e o r ya n dc o n t e x l l o n d o n ：s w e e t & m a x w l l ；b o u l d e r , c o l o ：w e s t v i e wp r e s s ，1 9 9 6 p 3 7 【3 l 当然这一适用并一定在判决中直接体现 j 来。更多的情形町能是体现在判决背后实际所遵循的那些规则。 1 4 】【德】马克斯韦们论经济与社会中的法律张乃根译北京：中国大百科全书：l j 版社，1 9 9 8 2 0 2 1 。对习惯 ( c u s t o m ) 、常习( h a b i t ) 、成规( c o n v e n t i o n ) 的一个有益的区分参见【英】丹尼斯罗伊德法律的理念 张茂柏译北京：新星 版社，2 0 0 6 1 8 3 1 8 5 。 1 5 1 本文认为习惯法必须经由国家承认，即采国家承认说。正如胡长清先生认为，“习惯法之成立要件有二：第 一，须自习惯存在，习惯云者，即于一定期问内就同一事项，反复l 司一为之之习俗也。第二，须具有法的效 力。习惯必如何而后具有法之效力，自不外由于国家明示或默示所承认”胡长清中国民法总论一e 京：中 国政法大学出版社，1 9 9 7 3 0 。 6 1 习惯l j 习惯法的区分意义仅具有限意义，特别是当法典明确了习惯的法源地位时。习惯法的国家承认是概 括性和非普遍性的，这使得司法实践中对习惯与习惯法意义不大。在一般的学术著作中对习惯和习惯法两 者交互使用的情形也颇多。但在一个更加深刻讨论习惯的本文中，作者认为，将习惯整合进入制定规则之中， 是一种对法( i u s ) 与法律( 1 e x ) 区分失败的循环定义模式，对习惯法为何说明的努力实际上混淆和抹煞了 习惯自身内在的存在依据，故该作者不同意习惯法这一称谓。参见j a m e s b e r n a r d m u r p h y , “n a t u r e ，c u s t o m , a n d s t i p u i a t i o ni nl a w a n dj u r i s p r u d e n c e ”。t h er e v i e wo fm e t a p h y s i c s ，v 0 1 4 3 ，n o 4 ( j u n 19 9 0 ) ，p p 2 4 - 3 5 三、民俗习惯具有独特的生成和发展方式 民俗习惯是在人们日常生产和生活实践中逐渐形成的规则体系，单在社会规 范的维度上，其与制定法基本是同质的。但是民俗习惯有其自身独特的生成和发 展体系，即民俗习惯一般是在人们长时间的实践中逐渐形成的，而且在人们的内 心中形成了合理的难以轻易改变的确信。h 1 民俗习惯的生成和发展系统是主客观相统一的。正如斐迪南滕尼斯所认为 的那样，习惯是作为一种本质意志上的动物性形态，是由经验和意志产生的结合 和混合。1 这就意味着人的对自然界和社会的某种趋利避害的本能反应以及社会 现实的客观存在在民俗习惯的生成和发展中具有决定性的意义。如日耳曼人的长 田耕作方式与罗马人的方田耕作方式的不同就是源于两者的物质生产方式的不 同。阳1 从法律的角度上，民俗习惯的存在样态应该具有在一定时空领域内的反复 惯行和一定利益阶层所形成的普遍和稳定的认同这两个特点。 四、民俗习惯具有规范性特征 众所周知，我国古代长期的封建时代是一个“礼法融合 的时代，其中礼的 一个突出作用就是“规范行为的指南，评判是非的准绳 。n 町作为传统的礼，在漫 长的演进过程中，其中的一部分逐渐变成具有规范意义的我们现在所称的民俗习 惯。虽然现今的社会结构已经发生了巨大变化，但是民俗习惯所承载的民族精神 对现代社会也产生了巨大的辐射作用。基于本文的研究着眼于民俗习惯与制定法 关系，那么在两者的互动探讨中，本文所称的民俗习惯就必定具有在现今社会中 的规范特征。如梁治平先生认为，“习惯法则特别关注权利、义务的分配；关注彼 此冲突之利益的调整。川1 如果民俗习惯不具备这一特征，则不可能在具体的司法 过程中得以适用的。 在有些情况下，民俗习惯虽然没有直接指引当事人的行为，但其内容含有当 事人可能进行法律诉讼的利益诉求。下面这一案例中可以看出民俗习惯的这个特 1 7 l 本文认为，民俗习惯应该具有相对稳定性的特征。从某种程度上说，习惯的形成是作为共同体的人类对与 自然界交往以及自身构成的社会交往中的产物。而社会形态和现实的改变注定是一个漫长的过程，民俗习惯 应具有较好的稳定性。 i s j 参见【德】斐迪南滕尼斯共同体与社会一纯粹社学的基本概念林荣远译北京：商务印书馆，1 9 9 9 1 5 4 - 1 5 5 1 9 参见【德】马克斯韦伯经济通史姚曾虞译韦森校订上海：上海三联书店，2 0 0 6 2 5 1 l o l 参见张晋藩中国法律的传统与近代转型| 匕京：法律出版社，2 0 0 5 1 5 1 6 。 n l 梁治平清代习惯法：社会与国家j 匕京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 1 6 5 。 4 征。案情：汪某将购买的新房交由某装潢公司装修。装修过程中，装潢公司的3 名工人因在睡前生火取暖，一氧化碳中毒在汪某新房内死亡。汪某向法院提起诉 讼，要求某装潢公司按房屋购买时价款赔偿房屋损失、装潢损失及精神损害赔偿 金。法院判决装潢公司承担汪某的精神损害赔偿( 下文简称装潢案) 。n 2 1 在本案中， 装修公司的员工死于新房中，法院对这一事实认定并作出按房屋购买时价款赔偿 房屋损失、装潢损失及精神损害赔偿金的判决实际上背后是承认了民俗习惯( 人 死于新房不吉利，对房子的经济价值和当事人的精神有不利影响) 当中所蕴含的 利益诉求，法院承认这一利益诉求源于社会的认同的积极回应。如果装潢公司只 是在装修的过程中错过了某个良辰吉日，那可以肯定地说，法院不会支持当事人 因这一诉由而提起的诉讼请求。 综上所述，本文初步将民俗习惯界定为：人们在长期共同的生活、生产、交 往中形成的，在一定时空领域内的反复惯行并形成了一定利益阶层所普遍和稳定 的认同的规则体系。 第二节民俗习惯与制定法之理论辨析民俗习惯的合法 性与合法律性 民俗习惯作为一种社会规则，由于自身独特的生成和发展方式决定了其在法 治现代化的浪潮中，无论是适用范围还是影响程度都出现了一定程度的式微，法 律逐渐成为现代社会的主流规则，民俗习惯被边缘化了，但民俗习惯并没有也不 可能完全退出历史的舞台，作为规则的法律同样不可能十全十美，无所不包。恰 恰在此，民俗习惯获得了进入法律实践的可能性和必然性。同时，要想在具体的 立法与司法实践中把握民俗习惯与制定法存在的冲突与互动情形，需要我们从不 同的理论侧面对这对概念加以展示，n 3 3 而这一工作本文主要通过对一些主要法学 流派对于民俗习惯合法性和合法律性这一角度给予考察。 对于合法性中的“法一词的不同理解，可以成为法学各流派区分的一个重 【1 2 1 江苏省高级人民法院课题组民俗习惯司法运用的价值与可能性法律适用，2 0 0 8 ，5 。 1 1 3 】为该部分论述方便在与制定法对应称谓上用习惯，但显而易见，民俗习惯是町以包括其中的。 5 要标志。对于规则的合法性诉求是只通过法律内部系统加以证成是比较少见的， 也就是说，法律本身就存在一个合法性的问题。而合法律性就仅仅意味着规则是 需要符合本文上的法律即可，这种排除了法律中的道德因素的观点集中地体现在 法律实证主义之中。 奥斯丁就将习惯称之为建立在社会伦理之上的所谓的“积极道德”规则，但 是即使法律实证主义者，也不否认习惯有具有实质性法律效力的可能，他们只不 过把那些如果不通过立法加以公布而只停留在司法判决和司法惯例中的习惯称之 为习惯法，其目的是为了坚持习惯法不是某一类独特、更神秘或建立在另一种权 威基础之上的法律。n 町这样做的是为构建一种“法律科学”中“话语权威 ，让法 律更加“纯粹”。哈特对于习惯的态度与奥斯丁类似，其认为习惯与社会规则相比 不具有“内在方面”，他将习惯视为群体中的任何成员是不需要以任何方式去想他 所从事的普遍的习惯行为，也就是说习惯的普遍性只是一个关于群体中大多数人 观察的行为事实而已。n 5 1 由于习惯不是由任何制定主体所创造的，也由于习惯不 具有可供批判的“内在面向”，其与制定法相比不具有更加严格的普遍性和连续性， 这使得法律与习惯有所区别，习惯不具有制定法的特征，其行动特征不具有权利 的属性。 综合奥斯丁和哈特的观点可发现，他们对习惯态度并不是一味的排斥的。分 析法学家的理论目的更多是想强调法律的实证性质和权威面相，对于习惯这种社 会规则在具体司法实践的运作之中他们似乎语焉不详。但可以肯定，他们运用一 种客观描述的视角排除了习惯的法权属性，同时认为习惯能上升为习惯法以及习 惯法的效力也完全取决于国家的权威。概括来说，习惯的正当性问题在实证主义 者眼中是一个习惯的国家权威化的过程，其更多关注的是所谓的法律渊源问题。 在具体的司法情境下，他们虽然并没有否定习惯具有成为可适用的规则的可能性， 但也没对这一问题给予详细地论述。n 们 而以萨维尼为首的历史法学派认为，一个民族的特征和精神通过一定的权利 观念来表述，反过来也会在一定的行为习惯中有所表现。这些行为习惯，不管是 日常的、司法上的、或者是法学家的、在涉及人与人、人与国家的关系时都是法 d 4 参见【美】罗斯科庞德法理学( 第三卷) 廖德宇译| 七京：法律出版社，2 0 0 7 3 0 1 3 0 2 1 1 5 l h l a h a r t , t h ec o n c e p to fl a w , n e wy o r k ：o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 19 7 2 p 5 5 1 1 6 1 后文将对哈特的理论进行具体分析，证明实证主义者只说明了法律的渊源问题，缺乏审判具体理论。比克 斯也认为哈特的理论没有就当法官做出对规则的字面意思或是立法意图相悖的方式解释时何时才是正当的 b r i a nb i x , j u r i s p r u d e n c e ，t h e o r ya n de o n t e x t , l o n d o n ：s w e e t & m a x w l l ；b o u l d e r , c o i o ：w e s t v i e wp r e s s , 19 9 6 ，p 4 6 6 律，也就是说，从历史的观点看都是一种社会控制形式。在这里，历史法学派就 像当代社会学家一样对法律不再加以区分。n 7 1 而社会法学家所谓的“活法就同 习惯具有极强的相似性，他们认为社会日常生活中的人们遵循的真正的规则根本 不是国家制定的法律，而是存在于人们共同确信之中的实际规则。正如埃利希认 为这种在社会生活中被人们实际遵守的“活法”在解决纠纷时是无需求助于国家 的法律机构的。可见，历史法学和社会法学在习惯的正当性问题上，持有相似的 观点：他们认为习惯具有的法律正当性来源于某种作为共同体承认的社会存在， 只不过历史法学派将其归结于“民族精神 之类的实体，其是由形而上的假设中 推导得来，而社会法学派则侧重于反应某种价值契合的现实规则。n 阳 传统自然法理论一般采取一种特别的道德身份观，将道德信念追溯于人性或 自然界，这种立场对立法者、法官和公民的行为有着直接的影响。虽然这种具有 形而上倾向的理论在现在看来难以直接对我们的法律实践给予指导，但是传统自 然法理论的精神内涵某种程度上和对习惯的尊崇是一致，它们都一定程度的诉诸 例如上帝( 中国是各种神明) ，人的理性等抽象的实体，并外化为道德标准和法律 规则来规制人们的思想和行动。某种程度上说，传统自然法在法律与道德之间缺 少精度区分的特点直接影响到该流派看待习惯与制定法的关系。 真正值得我们注意的是不同于传统自然法学版本的富勒。他将法律概括为人 类行为服从规则治理的事业。n 町富勒与传统自然法不同的地方在于，其为那些即 将要称之为“法律”的东西设置了一条不同于传统的检验，也就是富勒最著名的 八条合法性原则：洲( 1 ) 法律应该普遍；( 2 ) 法律应广为人知；( 3 ) 溯及既往的 法律以及法律溯及既往的情形应尽量减少；( 4 ) 法律应易于理解：( 5 ) 法律不应 自相矛盾：( 6 ) 法律不应要求不可能做到的事；( 7 ) 在时间流逝中，法律应保持相 对的稳定；( 8 ) 法律规定和法律的实际应用应保持一致。在这里我们可以看到， 我们所称的民俗习惯与富勒所称的合法性原则的绝大多数条件是十分吻合的，例 如民俗习惯在特定区域内是普遍的，甚至是比制定法的普遍还要“普遍”，是一种 【1 7 】参见【美】罗斯科庞德法理学( 第三卷) 廖德宇译北京：法律i 叶l 版社，2 0 0 7 2 9 3 。 【墙l 这种价值契合不仅反应在统治者需要有统治的合法权利，还包含着某种统治的心理权利，这意味着人们的 社会价值取向是合法性来说起着蘑大作用的。而民俗习惯当中所蕴含的社会价值取向的认同无疑叮以对其正 当性给f 很好的说明。关于统治的合法权利和统治的心理权利的论述参见【美】迈克尔罗斯金政治科学 林震等译北京：华夏f l j 版社，2 0 0 1 5 - 6 。 l i g j l o nl f u l l e r , t h em o r a l i t yo f l a w , r e v i s e de d ，y a i cu n i v e r s i t yp r e s s 。l o n d o n ，1 9 6 9 ，p 3 9 转引自b d a n b i x ，j u r i s p r u d e n c e ，t h e o r ya n dc o n t e x t , l o n d o n ：s w e e t & m a x w l l ；b o u l d e r , c o l o ：w e s t v i e wp r e s s ，1 9 9 6 ，p 8 1 w 转引自b r i a nb i ) 【j u r i s p r u d e n c e 。t h e o r ya n dc o n t e x t , l o n d o n ：s w e e t & m a x w l i ；b o u l d e r , c o i o ：w e s t v i e w p r e s s ，1 9 9 6 p l o i 7 发自本能遵守和信仰，这也使得要求做不可能做到的事情似乎与民俗习惯根本无 关；民俗习惯广为人知，相比法治观念不那么强的一些乡民来说，民俗习惯更容 易为他们理解和支持，而且对于民俗习惯的规范要求与实际行为也十分一致；民 俗习惯在历史的过程中保持了相对的稳定，甚少出现自相矛盾的情形。同时，很 多民俗习惯的历史是十分悠久的，这就导致了所谓的溯及既往问题更多的是针对 制定法几年、十几年、或是几十年一变的情形，也与民俗习惯无关。 可以看到，民俗习惯在实质上具有越过检验门槛成为实质意义法律( 富勒意 义上的) 的可能性。更为诡吊的是，在这个意义上民俗习惯似乎有一种先天的优 先于制定法的“法律品质 。追根溯源，这是因为民俗习惯根植于社会现实，其强 烈的稳定性已经内化为人们自觉遵守的规则，某些甚至上升为信仰，民俗习惯在 历史关系中对于法律有一种支撑关系，只不过法律之后的不断分化和区别使得其 与民俗习惯渐行渐远，而且忘记了法律所需要从那获得养分。所以在具体的实践 中，民俗习惯作为理论上的法律是完全没有合法性障碍的，关键是否能够与现存 的制定法系统协调统一而加以适用。同时也需要我们在理论上对其如何适用加以 合理地说明。同时，这也并不意味着民俗习惯可以在法律的全部领域泛滥，在上 面的分析我们也看到了民俗习惯与制定法有明显的不同，而制定法在国家立法层 面上可以说一个“存在即合理的 的产物，所以，本文主要通过对两者速写式的 描述，先就民俗习惯在立法中所处的一个比较恰当的地位给予一个说明。 8 第二章民俗习惯与制定立法的冲突和互动 民俗习惯是一定时空中的人们在长期生产生活的过程中逐渐积淀而形成的规 则。但是在制定法语境下，民俗习惯存在着一些内在的“不足 ，这使得在制定立 法层面上，针对民俗习惯的自身特点，制定法对其采取了不同的态度。大体上来 说，民俗习惯在制定立法上体现了其与制定法冲突与互动共存的情况。 第一节民俗习惯在制定法语境下的内在不足 一、狭隘性 民俗习惯之所以不能在制定立法中得到广泛承认，主要原因在于其自身的狭 隘性与法治追求的形式合理性目标不一致，而法的形式理性恰恰是现今法治秩序 的核心意义，马克思韦伯更认为这是资本主义发展的一个重要条件。民俗习惯“十 里不同风，百里不同俗”的特点使得其与制定法形成鲜明的对比。乜法治的一个 重要理念就是法律的普遍适用，法律面前人人平等，这也是我们追求法治现代化 和法制统一的一个重要目标。言下之意，我们需要的法律是一种能够代表整个主 权领域下的利益诉求的法律。而民俗习惯的地域性极强，使得其在形式理性的法 律话语下，试图在立法层面上占据较高的位置并得到充分地阐述基本是不可能的。 二、保守性 正如前文所述，我国很多民俗习惯是通过百年甚至千年的历史进化而积淀生 成的。某种程度上说，这些民俗习惯当中蕴含有民族精神和中华文化的要素，但 传统往往也就代表了守旧。在农村地区，人们对某些风俗习惯的“痴迷”程度甚 至到了不惜牺牲性命的程度，民俗习惯根深蒂固，一旦形成很难改变。有些民俗 习惯甚至可以说是恶俗，已经很难为现今的普罗大众所接受。口羽在这个意义上， 【2 1 1 对这一特点的的研究可以参见郑坤，万雅琴论民事习惯在法治湖北建设中的作用湖北社会科学2 0 0 8 。9 。 1 2 2 在广东粤两的一些地区，每年元宵节有所谓的“游神”活动，表演者站在由人力驱动的“神船”上，经过 每家每户时停下来，等着供奉的香火，同时进行颇为吓人的表演。一般是一个青年男子从口腔中用尖的铁棍 9 一 民俗习惯不仅是“乡土 的代言人，有时也成为了“野蛮”、“未开化 的符号传 播者。相比之下，制定法虽然追求稳定性，但是要改变至少是人力可及的事情， 兼且我国的制定法层级和种类都很多，要想应时顺境地做出变动应该不算太难。 我国地大物博，人口众多，又是多民族的国家，各个地区经济和社会发展极 其不平衡，这种现实使得民俗习惯一方面作为现实而广泛存在，一方面又显得过 于另类。这种时空差异使得民俗习惯自身特点在法治化道路上地位尴尬，而立法 上一般对民俗习惯的态度基于各国的国情也有所不同。 第二节民俗习惯与制定法冲突和互动的立法表现 一、冲突情形排斥 排斥情形主要出现在民法法典化的早期阶段。“有国家以前之社会及初期之国 家，习惯几占法律之全部，追国家生活发达，文字普及，渐采用成文法，而民法 则仍滞留于习惯法之境域。自1 8 世纪至1 9 世纪之初，中央集权各国为谋国法之 统一，大规模编纂法典，亦将民法法规悉罗入而无遗。1 8 0 4 年之拿破仑法典，1 8 1 1 年之奥国民法典，皆有否认习惯法效之倾向。川纠有学者称这是由于“对极端理性 主义的信仰，对法制统一的追求，对国家及其能力的迷信 而造成的。口幻但是这 种理性主义思潮明显矫枉过正了，“即使有国家强制力的支撑，它并不能废除任何 一种社会中的习惯性秩序 ，汹1 这一纯粹法典化运动最终必定失败。 随之而来的是一种称为补充的局面。“1 9 0 7 年瑞士民法典第1 条始明定习惯 法对成文法有补充的效力”。汹1 “其后，意大利民法典、泰国民法典均作了相似的 规定。我国台湾民法典还有大量关于习惯优先适用的条款。在法国，尽管立法对民 从空腔内侧用力穿，以显示其神灵附体。这种民俗虽然没有直接的规范效力，但是我们可以想象的到，如果 某人为了我们眼中的正义而对这种活动进行组织或是扰乱的话，很可能会受到宗族的惩罚，而在不允许“私 刑”的文明社会，由此导致的矛盾可能会最终会闹到法院去，这时法院断案就会面对怎样看待这种野蛮民俗 的难题了。 1 2 3 1 史尚宽民法总论j 匕京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 9 。 1 2 4 j 参见谢鸿飞论民事习惯在近代民法中的地位法学，1 9 9 8 ，3 2 5 1 苏力阅读秩序济南：山东教育出版社，1 9 9 9 1 7 5 。 o 冽史尚宽民法总论| 匕京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 9 1 0 事习惯仍未作规定，但民事习惯的地位有所提高，它主要在审判实践中体现。在德 国，人们力图把法律与习惯看成处于平等地位的两个法渊。此外，在斯堪的纳维 亚半岛国家，习惯也继续作为法律的重要渊源。2 7 3 无疑，上述学者的论述是准 确到位的，但同时应注意到，基于前面所提及的民俗习惯自身的缺陷我们可以发 现，这些所谓的排斥其实某些程度上并不只是人类建构理性的狂妄，也代表了人 类有限理性面对客观现实的无奈，我们找不到制定法所代表的理性建构与民俗习 惯所代表的自生秩序的平衡点。而可能犯下哈耶克曾经警告过我们要小心的错误， 即“人们习惯于把秩序与人造的秩序或外部秩序等而视之趋向于把那些为 刻意安排所通常具有的并在某种意义上所必然具有的特征强加给所有的秩序。”啪1 笔者认为制定法的盛行不能单单归咎于建构理性的自负，在一定程度上是源于社 会结构的不断分化人类对其的调试。当然，如果是抱着所谓的“法典万能主义 的思想，那的确可以称作为是一种 致命的自负 。 二、互动情形承认 正如梅因所言，罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中一 个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在 大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例；川剐不可否认，这种对习惯的承 认存在于各种历史现实和学说之中。但是对于民俗习惯的制定法承认问题笔者认 为有一点需要强调，即民俗习惯的范围问题。一般我们所指的民俗习惯比较局限 于特定地区，但是也存在一些存在于全国人民( 至少是绝多数人民) 内心中的一 种确认，这种范围较广的民俗习惯可以说真正代表了整个中华民族的一些文化传 统。各个地区的民俗习惯更具特色，可以看成是这种广义民俗习惯的在各地的一 种变种，啪1 那么值得我们注意的就是这样一个问题：哪些民俗习惯可能会得到国 家的承认而成为法律。因为在现今这个时代，我们是否承认法典中的法源是来自 于习惯或是习惯法都已经不是那么重要，事实上那种对普遍利益承认的事实已经 说明了一切。而我们社会发展到今天，人们也再也不会把那些作为法律的曾经的 习惯再称为习惯了。所以，问题的关键是还有哪些习惯是在现今社会中有可能得 【2 7 】参见谢鸿飞论民事习惯在近代民法中的地位法学，1 9 9 8 ，3 。 【2 8 l 【英】弗罩德里希冯哈耶克法律、立法与自r h ( 第一卷) 邓正来译一匕京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 5 7 2 9 1 【英】梅i 划古代法沈景一译北京：商务印书馆，1 9 9 6 1 l 。 3 0 l 例如婚嫁制度，各个地区的婚嫁制定虽然i i 尽相同，但是对于一些传统的共性的东西肯定是存在的，如媒 人提亲但是这并不是说所有的地区性的民俗习惯都是某种基本形态的变种。 到制定法的承认，该以什么样的方式得到承认，这实际上就是民俗习惯在制定法 中的地位问题。而在这个探讨过程中我们应该始终注意到民俗习惯先天在法治语 境下的某些不足，具体来分析。 第三节民俗习惯和制定法冲突与互动的立法结果 虽然各国对于习惯所采取的立法立场难以整齐划一，但正如苏力先生所说： “无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影 响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的 一个基本背景。川3 所以世界各国一般都给予民俗习惯以足够的尊重。在制定法的 层面上，笔者认为民俗习惯与制定法冲突与互动而达成的最后的立法结果主要可 通过有以下两个层面加以说明。口2 1 一、民法典规定民俗习惯法源地位之适当性 台湾民法典第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法 理。川列在这种情况下，制定法中明定了民俗习惯可以作为法律来适用于具体的司 法实践，这时在具体案件中，通过一定程序可以对经过核准的民俗习惯进行直接 适用，其地位实际上已为习惯法。 笔者认为这种做法虽然不能解决现实中所有的问题，但仍颇具积极意义。将 民俗习惯的法源地位在民法典中加以宣示可以为其进入司法领域扫清表面上的障 碍。在现实的司法审判中，由于我国的成文法体系的特点以及我国政治体制对司 法体制的影响，加上法官无完全独立性而产生的对直接运用民俗习惯进行审判风 险的考量等综合因素，可以想象，民俗习惯的司法适用是受到压抑的，1 法官更 多的情形是对民俗习惯加以包装后再提供一种“模糊的法律产品 。这导致了“仍 3 1 1 苏力送法下乡中国摹层司法制度研究北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 2 6 3 。 【3 2 】有人对于民俗习惯在司法解释中规定的情形也给予了讨论，但是笔者认为只需要以全国性或是区域性这一 划分标准来讨论就足够了，所以只列举了文中的两种主要情形 i j 王泽鉴民法概要北京：中国政法大学出版社。2 0 0 3 1 4 。 1 3 4 1 我国政治结构对法律制度的影响是显而易见的，而且是作为一种导向性的直接影响，这种推动所具有的能 量更主要的小足通过法治自身内化而产生的( 以美国为例，其政治对法律的影响虽然也很明显，但其影响方 式明显是明显不同的) ，而更多的体现了直接性。 1 2 有一些法官对民俗习惯的运用还存在很多顾忌，在法律上找不到直接的法律根据 时就不敢轻易作出判决，害怕依据民俗习惯判案缺乏足够的说服力，有的甚至认 为依民俗习惯会引发事态的恶性蔓延，会埋下更大的隐患。”口明对于这些实践中不 可避免的情形，在民法典中对民俗习惯加以明定，即使只有宣示性的作用也可以 起到很大的积极效果。 值得注意的是，在有些制定法中，对于习惯的态度并不是以类似原则似的宣 示，而是在具体的法条中加以体现。如在物权法第八十五条规定：“法律、法 规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当 地习惯。这种对民俗习惯的承认方式其实与在民法典中直接加以原则性的确认在 功能上十分相似。但其也有自身独特的作用：它可以对法官审判时起到一种提示 作用。而且一般情况下，这也表示了在直接引入民俗习惯的这一领域中，民俗习 惯获得优先运用的现实可能性非常大。