（国际法学专业论文）中日驰名商标保护的比较研究.pdf

论文独创性声明 二鹾邀。的学位论文虫旦越葭遗6 墨窆丝兰鱼i 塑丑宝， 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，1 i 包含其他人或其它机构己经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了 谢意。 作者签名： 雄盘么 论文使用授权声明 日期：兰! 旦2 至置且! z 日 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：题导师签名：竺邈日期：必。罗对 中日驰名商标保护的比较研究 ( 硕士论文摘要) 专业：国际法学 研究方向：国际经济法 作者姓名：古屋文久 指导教师：管建强副教授 商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来，并可为视觉 感知的标志。某一个商标一旦获得消费者的信任，形成很强烈的顾客吸引力。因 此，对企业来说，商标在市场上是个非常重要的因素。不过商标受保护的范围一 般在自己指定的商品、服务以及其类似的商品、服务内。因此，某一个商标能够 受保护的范围不涉及到相同或者类似的商品、服务d a # i - 的其他商品、服务领域。 所以，某一个商标一旦获得知名度以后，很难防止其他竞争者使用这些有知名度 的著名商标，在驰名商标所有人指定的商品、服务以外的商品、服务上使用其商 标的所谓“搭便车”行为。因此，增强驰名商标的保护是非常重要的。 而商标是一个国家或者地区在其领域内授权，在其领域内有效。因此，在其 领域外自己没有申请注册的情况下，在国外不会受自动保护。所以可能发生有人 注册别的国家内非常著名的商标，这样的现象。因此，商标的国际保护也是很重 要的。 为了增强商标的国际保护以及驰名商标的保护，1 8 8 3 年制定的保护工业 产权巴黎公约以及1 9 9 4 年制定的建立世界贸易组织的马拉喀什协定附件 1 c 与贸易有关的知识产权协定明确要求缔约国保护驰名商标。但是这些条约 的实施方法是各国不一样，所以在此分析驰名商标在国内是否受到有效的保护。 2 中国和日本是邻国关系，而且2 0 0 1 年中国加入世界贸易组织之后，中国和 日本之间的贸易量越来越多。随着两国贸易的增长，日本企业到中国的投资也越 来越频繁。这种情况下，偶尔发生中日企业之间的驰名商标纠纷。因此，在这里 分析中日商标法中的驰名商标的保护方法、中日两国商标法中存在的问 题。最后对将来的驰名商标保护提出一些建议。 关键词 驰名商标商标法中日比较 3 t h ec o m p a r a t i v es t u d yo fp r o t e c t i n gw e l l - k n o w n t r a d e m a r k si nc h i n aa n dj a p a n ( s u m m a r yo ft h em a s t e r st h e s i s ) s p e c i a l t y ：t h es t u d yo fi n t e r u a t i c n a ll a w s t u d yc o u r s e ：i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w t h e s i sa u t h o r ：f t u a i h l s af u r u y a s u p e r v i s o r ：g u a nj i a no l a n g ，a s s i s t a n tp r o f at r a d e m a r ki 8as i g nw h i c hc mv l s u a l l yd i s t i n g u i s ht h e c o m m e r c i a ls o u r c e so f i t sp r o d u c t so rs e r v i c e sf r o mt h o s eo fo t h e r e n t i t i e s o n c eat r a d e m a r ke s t a b l i s h e si t sc r e d i b i l i t yi nt h em a r k e t i tr e p r e s e n t sc e r t a i na m o u n to fq u a l i t ya n da sar e s u l tc r e a t e sg o o d w i l l t h u s ，i ti sn ow o n d e rt h a tat r a d e m a r ki sq u i t ee f f i c i e n tf o rb u s i n e s s o r g a n i z a t i o n s i nf a c t ，t r a d e m a r k sc a ng e tl e g a lp r o t e c t i o na sf a ra st r a d e m a r k h o l d e r sd e s i g n a t ea n dt h er a n g eo ft r a d e m a r k sr e s t r i c t sn o to n l y t or e g i s t e r e dp r o d u c t so rs e r v i c e sb u ta l s ot os i m i l a ro n e s o n c e t r a d e m a r k sg e tt oh a v eh i g hp r o f i l e p e o p l et e n dt of r e e r l d et os e e k f o rt h ep r o d u c tr e c o g n i t i o ni nt h ef l e l dt ow h i c hl a wd o e sn o ta p p l y i ti sq u i t ed i f f i c u l tf o rt r a d e m a r kh o l d e r st op r e v e n to t h e r sf r o m f r e e r i d i n g ，w h i c hi n d i c a t e st h ep r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k s i st h ei s s u et h a ts h o u l db et a k e ni n t oa c c o u n t m o r e o v e r ，t r a d e m a r k sa r el e g a l l ye f f e c t i v eo n l y1 mt h ec o u n t 】：y t r a d e m a r kh o l d e r sr e g i 8 t e r e d w h i c hi st os a y ，t r a d e m a r k sc a nn o tb e p r o t e c t e do u t s i d et h ec o u n t r yi nw h i c ht h e ya r er e g i s t e r e d t h e r ea r e r i s k st h a tw e l l k n o w nt r a d e m a r k sm i g h tb er e g i 8 t e r e db ys o n l e o n ee l s e i no t h e rc o u n t r i e sw h e r et r a d e m a r kh o l d e r sd on o tr e s i s t e ry e t t h e r e f o r e t h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k si s q u i t ei m p o r t a n ta sw e l l t os t r e n g t h e nt h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no ft r a d e m a r k s ，p a r i s 4 c o n v e n t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no ft h ei n d u s t r i a lp r o p e r t yi n1 8 8 3a n d a g r e e m e n to nt r a d e - r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s i nj j 1 n e xl co ft h em a r r a k e s ha g r e e m e n te s t a b l i s h i n gt h ew o r l dt r a d e o r g a n i z a t i o ni n1 9 9 4w e r el e g i s l a t e d a sar e s u l t ，t h ep a r t i c i p a t i n g c o u n t r i e sa tt h o s et r e a t i e sh a v ea na b s o l u t ed u t yt op r o t e c tw e l l k n o w n t r a d e m a r k s h o w e v e r a st h ee n f o r c e m e n tm e t h o di sd i f f e r e n ti ne a c h c o u n t r y ，i ti sn e c e s s a r yt ot a k ei n t oc o n s i d e r a t i o nw h e t h e rw e l l k n o w n t r a d e m a r k sa r ev a l i d l yp r o t e c t e do rn o t a f t e rc h i n aj o i n e di nt h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ，t h et r a d e v o l u m eb e t w e e nc h i n aa n dj a p a nh a sb e e ni n c r e a s i n gy e a rb yy e a r i n r e s p o n s et oi t si n c r e a s e ，_ m o r ea n dm o 阳j a p a n e s ec o m p a n i e sc o m et o i n v e s ti nc h i n a u n d e rt h e s ec i r c u m s t a n c e s d i s p u t e so c c a s i o n a l l y a r i s eo v e rw e l l k n o w nt r a d e m a r k sb e t w e e nt h e s et w oc o u n t r i e s t h i s p a p e rw l l le x a m i n eh o wc h i n aa n dj a p a ns h o u l da p p r o a c ht h ei s s u ea b o u t h o wt op r o t e c tw e l l k n o w nt r a d e m a r k si nt h ef u t u r eb yf o c u s i n go nt h e d i f f e r e n c e so ft h ew a yt op r o t e c tw e l l - k n o w nt r a d e m a r k sa n do nt h e f e a t u r e so ft r a d e m a r kl a wi ne a c hc o u n t r y k e yw o r d w e l l k n o w nt r a d e m a r k s ，t r a d e m a r kl a w ，t h e c o m p a r i s o nb e t w e e nc h i n aa n dj a p a n 5 中日驰名商标保护的比较研究 导言 如果在这个世界上商品、服务上没有商标，会怎么样? 我们购买商品或者利 用服务时，往往无意识的依赖商标。这是因为商标有识别的作用，通过商标可以 和其它企业的商品、服务区别开来。因为如此，消费者能够购买自己需要的产品， 而如果消费者对自己购买的商品或者利用的服务很满意，那么，以后还有可能继 续购买或者利用同一个商品或者服务。所以商标拥有区分其商品、服务来源，也 就是标志来源的作用。企业为了获得更多的这样“忠诚的”消费者，努力提高自 己的商品、服务的质量。经过了企业的这些努力，商标有了保证品质的作用。而 某一个商品有了知名度以后，商店里面消费者只是看到商品的商标，就可能会想 起其商品的样子、味道等等。到了这个阶段，商标已经有了广告宣传作用。 企业等商业活动主体为了获得更多的利润，投资了很多钱进行大量的广告， 努力提高自己商品或者服务的质量，努力争取商业信誉。但是同时有些人利用其 他企业的商业信誉，把驰名的其他公司的商标贴在自己的商品上。这样的其他经 济主体的“搭便车”行为给著名公司带来很大的损失。这个时候，著名商标的所 有人不仅受到利润上的损失，还会受到公司形象的污染。 商标是一个国家或者地区在注册人指定的商品、服务范围内受保护的。而商 标等知识产权在国外不会自动的受到保护。现在世界贸易组织o t t o ) 的 t r i p s 协定，还有其它有关知识产权的国际条约的出现使商标的国际保护方面有一定 的作用。 随着跨国贸易的增长，对企业来说，商标的重要性越来越大。不过由于商标 本身的简单性，很容易模仿。2 0 0 1 年中国加入了世界贸易组织以后，中国和日 本的贸易量越来越多，两国之间的关系越来越密切。在这样的背景下，中日之间 偶而发生有关驰名商标的纠纷。下面对中日两国的商标法进行比较，分析中 9 日两国行政机关和司法机关的实务、实践上的操作，分析国外的驰名商标在国内 有没有受到适当的保护。 1 0 第一章商标法律制度 第一节商标的缘起 一、商标的概念与作用 商标( t r a d e m a r k ) 是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开 来，并可为视觉感知的标志。1 商标一般由文字、图案、字母、数字、颜色或者 其组合图案构成。商标注册人在自己的商品上或者服务的宣传上使用商标。对消 费者来说，便于识别自己需要的东西，而商标注册人来说，消费者能够与其他竞 争企业的商品或者服务区别开来，可以促进产业的公平竞争。由此可见，商标拥 有下面三种作用。 ( 一) 识别来源的作用 消费者购买商品或者利用服务时，有韵消费者重视味道，有的消费者重视价 钱，有的消费者重视服务质量，有的消费者重视商品或者服务的社会上的评价等 等，消费者选择目的不一样。但是消费者遇到某一个商品或者服务，觉得非常满 意，希望下次还购买同一个商品或者利用同一个服务的时候，商品上或者服务上 没有商标，消费者无法识别自己要购买的商品或者利用的服务到底是哪一家的。 比如说，消费者要买可口可乐的时候，超市里的可乐上没有商标，就无法识别到 底哪一家的可乐是可口可乐公司的。有可能是可口可乐公司的，也有可能是百事 可乐公司或者其他可乐公司的。因为如此，有了商标消费者就会知道自己要购买 的商品或者利用的服务是哪一家公司提供的。所以，商标拥有识别来源的作用。 1 吴汉东主编：知识产权法，法律出版社2 0 0 4 年版第1 8 l 页 1 1 ( - - ) 保证品质的作用 如果消费者遇到某一个商品或者服务而感到非常满意，那么，他们认为还想 购买或者利用同一个商品、服务。比如，女性购买某一个品牌的化妆品而觉得满 意，下次继续购买同一个品牌的化妆品。因为消费者认为他们下次也能够购买或 者利用同样品质的商品、服务。消费者期待同样来源的商品、服务，他们提供的 商品、服务的质量也是相同的。企业是为了获得更多的这样“忠诚的”消费者， 为了获得更大的业务上的信誉( g o o dw i l l ) 而努力提高自己提供的商品或者服务 的质量。企业培养一个高质量品牌的过程中投入了很多金钱和时间。一旦发生质 量上的问题，难以挽回消费者的信任。品牌的知名度越高，公司的打击越大。因 此，商标拥有保证品质的作用 ( - - ) 广告宣传的作用 大部分的商标是比较容易记住或者比较容易发音，所以比较容易记忆的。那 么，消费者在商店里面看到某一个知名度很高的商品或者服务的商标时，就很容 易想起其商品或者服务。企业推广自己的商品或者服务时进行广告宣传活动，广 告上使用自己的商标。但是获得知名度以后，没有专门的广告宣传活动，自己的 商品或者服务上使用自己的商标，也已经有了广告宣传的作用。商标的知名度越 高，广告宣传的作用越大。 二、商标的目的 中华人民共和国商标法( 以下简称，中国商标法) 第1 条规定，“为 了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维 护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发 展，特制定本法。”而日本商标法第1 条规定，“本法通过商标保护维持商 标使用人的业务上的信用，对产业的发展做出贡献，同时保护需要者的利益为目 的。”在中日两国商标法上商标的目的是很明显的。第一、对经济的发展做 出贡献，第二、保护消费者和商标使用人的利益。如果企业在市场上合理的使用 自己的商标，那么，对产业也是很有利的。因为企业为了获得更多的顾客，提高 商品或者服务的质量，能够促进公平竞争。通过公平的竞争，消费者也能够买到 质量好的产品。 三、商标被侵害或者管理不当的后果 ( 一) 利润的减少 商标有显著性，拥有识别的作用。因此，消费者购物时依赖商标识别商品的。 如果某一家公司与著名公司的相同商品或者服务上，使用相同的商标，那么，消 费者无法识别哪一家的是自己要的商品。类似的商品或者服务上使用相同的商标 也有可能误导消费者的。如果这样的情况发生了，那么很显然，公司的利润是很 明显的下降。一般这种不公平的竞争行为是通过各国的反不正当竞争法被禁 止的。比如，中国反不正当竞争法第5 条，日本反不正当竞争法第2 条 明确规定这种行为是不正当竞争行为。2 ( 二) 弱化 看到一个著名公司的商标时，很容易想起这家公司的商品。比如，看到索尼 公司的商标时，可能会想起电脑、电视、数码相机等电子产品。那么，比如某一 家公司把索尼公司的商标使用在餐厅，展开连锁经营。这个时候，随着“索尼” 餐厅的知名度的提高，索尼公司的商标是越来越模糊了。以前索尼公司的电子产 2 中国 反不正当竞争法第5 条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争 对手：( 一) 假冒他人的注册商标；( 二) 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用 与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名 商品的：” 日本反不正当竞争法第2 条：“本法律中的不正当竞争是下列行为：( 一) 对于他人的商品等 表示( 有关他人业务的姓名、商号、商标、标志、包装或者其他表示商品或者业务的) ，使用与 需要者之间广泛知晓的商品等表示相同或者类似的表示，或者让渡、为了让渡展示、出口、进口、 通过电器通信线提供使用其商品等表示的商品，与他人的商品、业务发生混淆的行为：” 1 8 品和索尼公司的商标是在消费者的脑海里连在一起的，但由于“索尼”餐厅的出 现，电子产品与索尼公司的商标之间的“线”被“索尼”餐厅的商标断掉了。以 前电子产品是索尼公司唯一的形象。但是由于“索尼”餐厅的出现索尼公司的商 标产生弱化。如果忽视了弱化，刚开始弱化的后果不是很明显，但是商标的弱化 而产生的公司的损失越来越大。 ( 三) 污染 商标是公司的象征，所以公司为了提高自己的知名度，投资了很多钱进行大 量的广告、推销活动，吸引消费者。公司是利用各种各样的手段培养商业上的信 誉，提高自己的商标在商业上的地位。虽然培养这样著名的商标需要金钱和时间， 但是这样的商标一旦被利用于比如，色情行业、赌博行业，公司的形象会受很大 的打击。对商标的污染是很严重的。 ( 四) 退化 商标的退化是由于商标管理的不当，导致商标的通用名称化。商标知名度的 提高是公司来说是件好事。但是由于商品或者服务过于著名，消费者过于使用这 个名称，商标变成商品的通用名称。比如，日本人把创可贴经常叫b a n d - a i d 。 但是这b a n d - a i d 本来是j o h n s o n j o h n s o n ( 强生) 公司的创可贴产品的一个商 标而已。因此，已经b a n d - a i d 的商标发生退化了。 四、中国商标法的历史沿革 中国使用商标的历史虽然可以追溯到先秦3 ，但是真正系统的商标立法还是 出现在清末到民国初期，新中国成立后一直有专门的商标立法，改革开放以来商 标立法的进程逐渐加快。1 9 8 2 年的中国商标法是改革开放初期制定的第一 3 黄晖著：商标法，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 页。 1 4 部民商事法律，在不到2 0 年的时间里已经经历了1 9 9 3 年和2 0 0 1 年两次修改， 目前则正在酝酿第三次修改。与此同时，中国还先后加入了六个与商标有关的主 要国际公约，基本完成了与国际商标立法接轨的进程。 ( 一) 清末的商标立法 1 9 0 4 年清政府在外国列强的压力下，颁布了 商标注册试办章程，这是中 国历史上第一个关于商标的成文立法，虽然最后 商标注册试办章程没有正式 施行，但是可以说这部章程对后来的商标立法奠定了基础。 ( 二) 中华民国时期的商标立法 1 9 1 3 年北洋政府将工商部改为农商部，管理商标法规的制定、修改及企业 商标备案工作。1 9 2 3 年5 月农商部商标局颁布了 商标法、商标法施行细则 以及各项公文程式。1 9 3 0 年国民党政府公布了商标法及商标法实施细则， 并于1 9 3 1 年1 月1 月起施行。 ( - - ) 新中国后的商标立法 新中国成立后，中国政府废除了民国时期的国民党政府的商标法，并于1 9 5 0 年8 月2 8 日通过了第一个商标法规一商标注册暂行条例。1 9 6 3 年3 月3 0 臼， 中国通过了商标管理条例，实行商标强制注册。1 9 8 0 年3 月3 日，中国递交 建立世界知识产权组织公约加入书并于1 9 8 0 年6 月3 日生效，成为世界知 识产权组织的成员国。1 9 8 2 年8 月2 3 日，中国通过了商标法，并于1 9 8 3 年 3 月1 日生效，这是中国在知识产权领域的第一个法律。1 9 8 5 年中国加入了保 护工业产权巴黎公约，1 9 8 9 年加入了商标国际注册马德里协定，这是中国 加入的第一个知识产权领域内的专门进行国际注册的条约。1 9 9 3 年中国修改了 商标法，增加了对服务商标的保护，确立了撤销注册不当的商标制度。1 9 9 4 年中国加入了尼斯协定。2 0 0 1 年1 2 月1 日第二次修改的商标法生效， 1 5 而1 2 月1 1 日中国正式加入了世界贸易组织o t r 0 ，w o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ) ， 与贸易有关的知识产权协定( t r i p s ，a g r e e m e n to nt r a d er e l a t e da s p e c t s o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ) 对中国生效。 五、日本商标法的历史沿革 日本的第一部商标法是明治1 7 年( 1 8 8 4 年) 的商标条例，它采用 了注册主义以及申请在先原则。明治2 1 年( 1 8 8 8 年) 制定了第二部 商标条例， 明治3 2 年( 1 8 9 9 年) 制定了商标法，而明治4 2 年( 1 9 0 9 年) 制定了第二都 商标法，大正1 0 年( 1 9 2 1 年) 制定了第三部商标法，昭和3 4 年( 1 9 5 9 年) 制定了现行的商标法，现行的商标法到现在已经经过了2 2 次修改。 现行 商标法的特征是防御商标，保护地方特产名称的地方团体商标。 平成8 年( 1 9 9 6 年) 为了加入商标法条约修改了商标法，制定了立体商标制 度。平成1 7 年( 2 0 0 5 年) 的修改后制定了地方品牌的注册制度。 第二节商标国际保护的国际条约 一、商标国际保护的重要性 商标是知识产权的一部分，商标的地域性是知识产权的一个特征。也就是说， 一个国家内注册的商标受保护的范围只是这个国家的领域内。在其他领域不是自 动受保护的。所以可能会发生抢注某一个外国非常驰名的商标这样的现象。因此， 商标的国际保护是非常重要的。驰名商标的权利人来说更是如此。抢注商标行为 的被害者往往是驰名商标所有人。 二、保护工业产权巴黎公约 1 8 8 3 年的保护工业产权巴黎公约( p a r i sc o n v e n t i o nf o rt h ep r o t e c t i o n 1 6 o fi n d u s t r i a lp r o p e r t y ) ( 以下简称， 巴黎公约) 是知识产权国际保护的最 早的公约。1 9 0 0 年在布鲁塞尔，1 9 1 1 年在华盛顿，1 9 2 5 年在海牙，1 9 3 4 年在伦 敦，1 9 5 8 年在里斯本，1 9 6 7 年在斯德哥尔摩进行修改。巴黎公约一共有3 0 条。巴黎公约第l 条第2 款规定工业产权保护对象为专利、实用新型、外观 设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或者原产地名称以及不正当竞争。 巴黎公约规定了国民待遇原则、优先权原则等基本原则，同时还规定了各个 工业产权的规定。关于商标的规定在第6 条到第7 条之2 。有关驰名商标保护的 规定出现在巴黎公约第6 条之2 。 三、世界贸易组织的( t r i p s 协定 在建立世界贸易组织的马拉喀什协定的附件l c 上有与贸易有关的知 识产权协定( 以下简称，t r i p s 协定) 。世界贸易组织的规则涉及到知识产权 领域是个非常大的突破。 t r i p s 协定中规定了国民待遇原则以及最惠国待遇 原则，而关于商标的部分规定在 t r i p s 协定第1 5 条至第2 1 条。 t r i p s 协定 第1 8 条规定每个缔约国的商标保护时间最起码有7 年，有关驰名商标的保护规 定出现在t r i p s 协定第1 6 条第2 款、第3 款。 1 7 第二章保护驰名商标措施中日比较 第一节驰名商标概述 一、驰名商标概述 在中国电视广告上或者其他媒体上经常可以看到“驰名商标”的词，而消费 者很容易可以了解驰名商标是有名的商标。但只是说“有名的商标”是过于模糊 的。首先，驰名商标跟著名商标有什么区别? 现代汉语词典上说“驰名”的意思 是“声名传播很远”而著名的意思是“有名”。在日本驰名商标叫“周知、著名 商标”，在日本广辞苑辞典上说“著名”的意思是“很多人知道，有名”。因此， “驰名”、“著名”两个都是有声名的、有名的、很多人知道的意思。 商标的范围来言，某一个商标受保护的范围是商标注册人指定的商品、服务 以及与其类似的商品、服务领域内。因为对一般的普通商标消费者在购物或者利 用服务时发生混淆的情况只是出现在相同商品、服务范围内，不涉及到不类似的 商品、服务领域。因此，某一个商标一旦获得知名度以后，在商标注册人指定的 商品、服务以及与其类似的商品、服务以外的领域，他人注册与其相同或者类似 商标的行为是无法阻止。公司的规模越大，公司的营业领域越广。因此，著名公 司的商标一旦被他人使用于相同或者类似商品、服务以外的领域，对消费者产生 混淆，而发生不正当竞争的“搭便车”行为。 回到商标法的目的，商标法是保护商标权利人以及消费者，创造公平的竞争 环境。由于驰名商标有很强烈的顾客吸引力，驰名商标一旦被使用于“搭便车” 行为人，驰名商标会导致弱化、污染等后果的同时，消费者也会受到损害。因此， 驰名商标保护范围的扩大是非常必要的。 1 8 二、驰名商标和“法律上的”驰名商标的区别 驰名商标是声名传播很远而大家很熟悉的商标，但是世界上驰名的商标很 多，而且驰名商标中也有驰名程度的差异。有的驰名商标是全球规模的驰名程度， 有的是某一个国家全领域的驰名程度、有的是某个国家的某一部分地区的驰名程 度。在这里所说的“驰名”只是“有名”的意思。 由于驰名商标有很强烈的顾客吸引力，因此需要特别的保护。在巴黎公约、 t r i p s 协定中特别要求缔约国保护驰名商标。驰名商标的认定标准以及保护 方法虽然每个国家有所不同，但是在缔约国的法律中被认定为驰名商标的商标才 是“法律上的”驰名商标，其他商标无论有多少知名度，没有被认定为驰名商标 的商标不是“法律上的”驰名商标。 三、巴黎公约和( t r l p s 协定中的保护驰名商标的规定 ( 一) 巴黎公约 驰名商标特别保护最早的规定出现在巴黎公约。巴黎公约要求缔约国 驰名商标的特别保护。1 9 1 1 年修改巴黎公约的华盛顿外交会议上法国首先 提出驰名商标的特殊保护，但是没有通过。1 9 2 5 年海牙外交会议上荷兰和保护 工业产权联合国际局再次提出保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，终于在公约 增加了专门保护驰名商标的巴黎公约第6 条之2 。当时的第6 条之2 的条文 是： “缔约国承诺，如本国法律允许，应在行政中，或依有关当事人的请求，对 商标注册国主管机关认为在该国以已经属于有权享受本公约利益的人所有，并且 使用在相同或者类似商品而驰名的商标，构成复制、仿制并可能产生混淆的商标， 拒绝或撤销注册。 在至少3 年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。期间自该商标注册 4 黄晖著：驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 6 页。 1 9 之日起计算。 对于依恶意取得注册的商标提出撤销注册请求，不应规定时间限制。” 巴黎公约第6 条之2 明确规定驰名商标受法律的保护，驰名商标权利人 提出请求撤销的时间为3 年，而对方恶意时没有时间限制。1 9 5 8 年里斯本外交 会议给驰名商标所有人禁止权，而请求撤销的时间从3 年延长到5 年。5 目前斯 德哥尔摩文本的巴黎公约第6 条之2 的条文是： “1 本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请 求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约 利益的人所有，并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产 生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构 成对上述驰名商标的复制、仿制，易于产生混淆时，也应适用。 2 自注册之日起至少5 年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本 联盟各国可以规定一个期间，在这个期间内必须提出禁止使用的请求。 3 对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不 应规定时间限制。” ( - - ) ( t r i p s 协定 在世界贸易组织的 t r i p s 协定中巴黎公约规定的前提下有了对驰名 商标更多的保护，目前世界贸易组织t r i p s 协定第1 6 条的条文是； “1 注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动 中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混 淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。上 述权利不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的 可能。 2 巴黎公约1 9 6 7 年文本第6 条之2 ，原则上适用于服务。确认某商标是否 5 黄晖著：驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 7 页。 2 0 系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员领域内因宣传该商标 而使公众知晓的程度。 3 巴黎公约1 9 6 7 年文本，原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不 类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该 商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因 此受损。” 在t r i p s 协定第1 6 条第2 款、第3 款中有了新的突破。首先，在第2 款规定驰名商标受保护的范围从商品扩大到服务领域。其次 t r i p s 协定第1 6 条第3 款把驰名商标保护的范围扩大到与驰名商标权利人指定的商品或者服务 不类似的商品、服务领域。这样，驰名商标保护规定迎来了新的阶段。 四、关于保护驰名商标的规定的联合建议 虽然通过巴黎公约和t r i p s 协定每个成员国有义务保护驰名商标， 但是巴黎公约、t r i p s 协定也规定了商标以外的其他知识产权，有关保护 驰名商标的规定只不过是这些条约的商标部分的一部分。为了更加明确规定驰名 商标保护，1 9 9 9 年在日内瓦巴黎联盟大会以及世界知识产权组织( w l p o ，w o r l d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n ) 大会上通过了关于保护驰名商标的规 定的联合建议( j o i n tr e c o m m e n d a t i o nc o n c e r n i n gp r o v i s i o n so nt h e p r o t e c t i o no fw e l l k n o w nm a r k s ) ( 以下简称，联合建议) 。关于驰名商标的 国际保护问题在1 9 9 5 年在w i p o 内设置的驰名商标专家委员会开始讨论，1 9 9 8 年以后这些问题在世界知识产权组织商标、工业品外观设计和地理标志法律常设 委员会( w i p o s c t ) 进行讨论。1 9 9 9 年6 月召开的w i p o s c t 第二届会议第二期 会议上中国、日本在内的约7 0 个国家以及国际机关采纳了关于保护驰名商标 的建议案，最后基于关于保护驰名商标的建议案通过了联合建议。联 合建议规定了有关驰名商标的认定标准，与驰名商标发生冲突的商标、业务上 2 1 的标志，网络域名等内容，共6 条。 五、驰名商标保护与反不正当竞争法 通过巴黎公约和 t r i p s 协定每个成员国有义务扩大驰名商标的保护 范围，而通过联合建议更加明确了驰名商标的定义、认定标准等问题。因此， 如果他人申请注册与驰名商标相同或者类似的商标在不类似的商品、服务上，如 果有混淆的可能就被拒绝注册。这些商标万一被注册，商标注册人恶意取得时驰 名商标权利人申请撤销没有时间限制。通过这些措施能够进一步扩大驰名商标的 保护，能够防止“搭便车”行为造成的驰名商标的弱化、污染等后果。由于商标 侵权受损害的往往是驰名商标，是因为侵权人企图利用其商标的驰名性。不过商 标侵权是要无权利的他人擅自使用别人的商标。因此，如果他人在某一个驰名商 标的知名商品相同或者类似的商品上不使用商标或者他人擅自利用某一个驰名 商标的知名商品相同或者类似的商品名称销售自己的产品时，不能马上说商标侵 权。驰名商标所有人往往利用电视等媒体进行大量的宣传活动，除了商标，其商 品的知名度也是相当高的。在这里也有存在“搭便车”的不正当竞争行为的可能 性。 在中国和日本在不正当竞争法禁止了这些行为。7 擅自使用别人的商标 的行为，擅自使用与别人知名商品特有的名称、包装相同或者类似的名称、包装 的行为是被禁止的。这些行为一方面误导消费者给他们造成损害，一方面对知名 商品销售者带来商品本身的形象的弱化、污染等后果。由此可见，对驰名商标权 6 第1 条：定义，第2 条：对某商标是否在某成员国为驰名商标的确定，第3 条：驰名商标的保 护；恶意，第4 条：发生冲突的商标，第5 条：发生冲突的企业标志，第6 条：发生冲突的域名。 7 中国反不正当竞争法第5 条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对 手：( 一) 假冒他人的注册商标；( 二) 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与 知名商品近似的名称，包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商 品的：” 日本反不正当竞争法第2 条：“本法律中的不正当竞争是下列行为：( 一) 对于他人的商品等 表示( 有关他人业务的姓名、商号、商标、标志、包装或者其他表示商品或者业务的) ，使用与 需要者之问广泛知晓的商品等表示相同或者类似的表示，或者让渡、为了让渡展示、出口、进口、 通过电器通信线提供使用其商品等表示的商品，与他人的商品、业务发生混淆的行为；” 利人来说，除了驰名商标保护范围的扩大以外，无权利人不使用其驰名商标的侵 权模式也能够对抗，不正当竞争法有非常大的意义。 第二节保护驰名商标中国的措施 一、入世之前的中国商标法 中国商标法经过1 9 9 3 年、2 0 0 1 年两次修改。在1 9 9 3 年修改的商标 法中还没有保护驰名商标的规定。但是1 9 9 6 年制定而1 9 9 8 年修改的驰名商 标认定和管理暂行规定中有保护驰名商标的规定。驰名商标认定和管理暂行 规定第2 条规定，驰名商标是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注 册商标。而关于驰名商标保护，第8 条规定，与他人驰名商标相同或者近似的商 标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，由工商行政管 理局商标局驳回其注册申请，已经注册的上述商标的，自主册之日起5 年内，驰 名商标注册人可以请求工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，恶意注册的， 不受时间限制。第9 条规定，与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似 的商品上，且暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标 注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以白知道或者应当知道之日起2 年 内，请求工商行政管理机关予以制止。 尽管在驰名商标认定和管理暂行规定中有驰名商标受保护的规定，但是 申请注册的商标与驰名商标在什么样的情况构成类似，比t r i p s 协议不明确， 因此，2 0 0 1 年中国商标法经过修改，现行的商标法中有了保护驰名商 标的规定，更加明确规定了驰名商标的认定标准以及类似标准。 二、修改后的现行中国商标法 2 0 0 1 年中国为了达到( t r i p s 协定的标准修改了商标法。在商标法 第1 3 条、第1 4 条特别规定了驰名商标保护。第1 3 条规定，相同或者类似商品、 2 3 服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易 导致混淆的，不能注册。而不相同或者不类似商品、服务申请注册的商标是复制、 摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册 人的利益可能受到损害的，不能注册。而第1 4 条列举了认定驰名商标时考虑的 因素。在商标法第4 1 条规定已经注册的商标如果是违反第1 3 条规定的，自 商标注册之日起5 年内，可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。如果是 对方是恶意取得注册的，驰名商标所有人不受5 年的时问限制。经过这些修改， 中国的商标法符合t r i p s 协定的标准。同时中国废止驰名商标认定和 管理暂行规定，2 0 0 3 年制定了驰名商标认定和保护规定，保护驰名商标的 规定更加明确。 三、中国商标法的驰名商标认定标准 中国商标法上被认定为驰名商标，商标法第1 4 条规定的事项只是个 考虑因素。也就是i 、相关公众对该商标的知晓程度，2 、该商标使用的持续时 间，3 、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，4 、该商标作为驰 名商标受保护的记录，5 、该商标驰名的其他因素。在驰名商标认定和保护规 定关于驰名商标的定义，第2 条规定驰名商标是在中国为相关公众广为知晓并 享有较高声誉的商标。而相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有 关的消费者、生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及销售渠道中所涉及的 销售者和相关人员等。关于商标法第1 4 条第5 项的其他因素，驰名商标认 定和保护规定第3 条第5 项说使用该商标的主要商品近3 年的产量、销售量、 销售收入、利税、销售区域等有关材料。 第三节保护驰名商标日本的措施 一、日本商标法的驰名商标 日本商标法中，驰名商标在商标法第4 条第l 款第1 0 项说明“在 需要者之问；广泛知晓的商标”。但是一般在日本驰名商标叫“周知、著名的商 标”。在日本驰名商标有两个要件，第一、某一个商标在需要者之间知晓，第二、 某一个商标在需要者之间知晓的范围相当广泛。在需要者之间知晓的范围而言， 驰名商标要日本全国或者关东、北陆一带等相当广泛的领域内对相关需要者之间 广泛知晓，只有一个城市、一个县内的知晓程度还不能说广为知晓。但是专利厅 的裁决与法院的判决来看，只有一个县内著名，但其市场占有率达到7 0 到8 0 的情况下往往认定为驰名商标。8 而是否驰名商标的判断，从专利厅的裁决、法 院的判例上看，商标的使用期间、使用量、使用方法、商品、服务的特性等因素 综合考虑认定驰名商标9 日