（诉讼法学专业论文）刑事审前程序的诉讼构造研究.pdf

中文摘要 刑事诉讼构造的理论是我们分析、研究、评判诉讼制度设计禽理性的重要正具。理 怨状态的潮攀诉讼镌造憝控宰分褒、撩辩乎等，枣翔中立豹等疆三角形形态。粼事宰蔫 程序在整个刑事诉讼中聪于十分重要韵地位，它是测事诉讼全过禚的基础和前提。在西 方围家，以程序法定原则、司法审查原则对审前程j 擎进行有效的规范，形成了一套完整 的规则体系，具有明显的诉讼形态。农我国，审前程序还存在较多闯题，最为象要的是 程痔设诗豹纾致芘模式，簿致窜翦程净缺乏应有静褥讼形态，戳鬣整个掰事诉讼的铡度 设计离正当程序的应然饕求有较大的熬距。我们通过比较国外的制度与实践，考察了审 前程序牛各刑事主体之间的相互关系，包括警检关系、侦审关系、控审关系以及控辩关 系。获各嚣露度豹共露赢审考察7 褪液铡疫豹基本簇磐。结宫零滚熬爨俸实鼗，我翻诀 为，对予警梭关系应该按照一体化的瑟路进行整合；对于侦查彳亍为应该以司法节查的制 度取代侦查机关自我审查制和检察机哭审查制：而对于起诉制度则侧重于扩大起诉裁量 的自由度，充分发挥起诉的独立功能，使不告不珲鲍珲念落到实处；对于控辫芙系翼4 应 改革系戮翁麓度筑粥，经簿簿辩护戏为真正豹奄效辩护。 关键诿：褥讼秘造事藏程痔久投司法零查 中图分类号；d 9 2 5 a b s t r a c t t h et h e o r yo fc o n s t r u c t i o no fc r i m i n a lp r o c e d u r ei sa l li m p o r t a n tt o o lf oa n a l y s i s ，s t u d y a n dv a l u ew h e t h e rt h es y s t c mi sr a t i o n a l t h ei d e a lw a yo f c o n s t r u c t i o no fc r i m i n a lp r o c e d u r e i sat r i a n g l ei nw h i c ht h e 辨c a ds e p a r a t ef r o mt h ej u d g e , d e f e n d a n te q u a lt oi n s p e c t o ra n dt h e j u d g ek e e pc e n t e rb e t w e e nt o wp a r h e s t h ec r i m i n a lp r e t r i a lp r o c e d u r ei sv e r yi m p o r t a n t d u r i n ga l lc r i m i n a lp r o c e d u r eb e c a u s ei ti st h eb a s eo f8 l ip r o c e d u r e 爆i nw e s tt h ec r i m i n a l p r e t r i a lp r o c e d u r ei sr e g u l a t e db yt h ep r i n c i p l eo fm a n d a t o r yp r o c e s sa n dt h ep r i n c i p l eo f j u d i c i a lr e v i e w t h e r e i sac o m p l e t er u l es y s t e mi nt h ec r i m i n a lp r e t r i a lp r o c e d u r e , t h e r e f o r ei t h a sa no b v i o u sp r o c e d u r ef o r m b u ti nc h i n at h e r ea r es t i l ls om a n yp r o b l e m si np r e t r i a l p r o c e d u r e t h em o s ti st h a tt h ep r o c e s si sc o n s t r u c t e dt oa d m i n t s t r a t i v em o d e l s oi tl a c kt h e j u d m i a lp r o c e d u r ef o r ma n dt h ew h o l es y s t e mo ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r eh a v eal a r g e d i f f e r e n c ew l t ht h ed e m a n do fd u ep r o c e s s w eh a f cs t u d i e dt h es e v e r a lr e l a t i o n s h i p si na l l c r i m i n a lp r o c e d u r em a i nb o d ys u c ha sr e l a t l o n s h l pb e t w e e np o h c ea n di n s p e c t o r , p o h c ea n d j u d g e , i n s p e c t o ra n dj u d g e , i n s p e c t o ra n dl a w y e r w ec o m p a r e dt h ew a yu s u a l l yu s e db e t w e e n d i f f e r e n tc o u n t r i e s ，i n s p e c tt h et h e o r yo f t h es y s t e m sa n da l s os t u d i e do u rc o u n t r yi np r a c t i c a l o u rc o n c l u s i o na r et h a tw es h o u l dg e tt h ep o l i c ec o o p e r a t ew l m i n s p e c t o ra n dc o n s t r u c tt h e j u d i c i a lr e v i e wt oc o n t r o lt h eb e h a v i o ro fp o l i c e m e n m e a n w h d e w es h o u l de n l a r g et h e f r e e d o mo fd i s c r e t i o no fm s p e c t o ra b o u tt h es y s t e mo fc o m m e n c e m e n to fa c t i o n a st ot h e r e l a t i o n s h i p sb e t w e e ni n s p e c t o ra n dl a w y e r , w es h o u l d r e f o r mas e r i e sr u l eo fs y s t e m si n o r d e l t h a tl a w y e rd e f e n db e c o m em o r ee r i e c t l v e k e y w o r d s ：c o n s t r u c t l o no f p r o c e d u r e p r e t r i a lp r o c e d u r e h u m a nn g h t j u d i c i a lr e v i e w t h en u m b e ro fl a b e lo f c h i n e s el i b r a r l e s ：d 9 2 5 引言 刑事审前程序在整个刑事诉讼中届于十分重要的地位，它是刑事诉讼全过程的基础 和前提。这一阶段关系到控诉职能的实现及其质量和效果，它直接涉及惩罚犯罪和人权 保障这两样刑事活动的基本问题，特别是审前程序中拘留、逮捕、搜查、扣押以及讯问 等活动，直接侵犯公民的人身自由和财产安全。在民主、法治社会里必须予以高度的重 视。在西方围家，以程序法定原则、司法审查原则对审前程序进行有效的规范，形成了 一套宄整的规则体系，具有明显的诉讼形态。在我国，审前程序虽被置于十分重要的地 位，但是，由于传统理念的影响，无论是坪论研究还是司法实践，审前程序还存在较多 问题，最为主要的是程序设计的行政化模式，导致审前程序缺乏应有的诉讼形态，以至 整个刑事诉讼活动离正当程序的应然要求有较大的差距。因此，有必要从珲论层面对审 前程序进行细致、深入的研究。 刑事诉讼构造是指由一定的诉讼目的所决定的，并由丰要诉讼程序和证据规则中的 诉讼基木方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相百关系。珲想状态的刑事 诉讼构造是控审分离、控辫平等、审判中立的等腰三角形形态。刑事诉讼构造的坪论是 我们分析、研究、评判诉讼制度设计合珲性的重要工具，不仪可以用来研判审判程序， 同样适用于审前程序。在审判程序中，我国的刑事诉讼已经初步确立了等腰三角形的样 态，倜是在审前程序却是明显的双方组合的行政性结构，这就给实现人权保障的基术目 的形成障碍。我们认为，在审前程序，同样应该构建等腰三角形形态的诉讼构造。基于 这一丰线，我们考察了审前程序中各刑事丰体之间的相百关系，包括警检关系、侦审关 系、控审关系以及控辩关系。通过对比围外的通行做法，考察制度的原珲，结合本国的 具体实践。我们认为，对于警检关系应该按照一体化的思路进行整合；对于侦查行为应 该以司法审查的制度取代侦查机关自我审查制和检察机关审查制；而对于起诉制度则侧 重于扩大起诉裁量的自由度，充分发挥起诉的独立功能，使不告不珲的珲念络到实处： 对于控辩关系则应改革一系列的制度规则，使律师辩护成为真正的有效辩护。 第一章概述 第一节审前程序的界定及意义 审前阶段，指的是刑事案件在法院对其进行审判之前的阶段。审前程序，则是指刑 事案件在法院对其进行审判之前应该履行的程序。在我国，审前阶段包括立案，侦查和 起诉三个阶段，审前程序相应地包括立案程序、侦查程序和起诉程序。在西方国家，由 于没有明确的立案程序，“审前程序没有正式的起点”，主要是指侦查和起诉程序2 。 审前程序与审前准备程序不同，后者属于审判程序，是法院工作人员在开庭之前为组织 开庭进行事务性准备工作应遵守的程序，其发生时间在审前程序结束之后。审前程序的 概念，是针对审判阶段而言，审前准备程序则是针对开庭而言。审前程序概念木身，是 审判中心主义思想的体现，即将审判程序作为刑事诉讼活动的中心作时间上划分而产生 的。 刑事审前程序在整个刑事诉讼中届于十分重要的地位，它是刑事诉讼全过程的基础 和前提。苗先，审前程序决定了刑事司法活动是否公正。这一阶段关系到控诉职能的实 现及其质量和效果，它直接涉及惩罚犯罪和人权保障这两样刑事活动的基本问题，特别 是审前程序中拘留，逮捕、搜查、扣押以及讯问等活动，直接侵犯公民的人身自由和财 产安全。在民辛、法治社会里必须予以高度的重视。在西方国家，以程序法定原则、司 法审查原则对审前程序进行有效的规范，形成了一套完整的规则体系，具有明显的诉讼 形态。在我国，审前程序虽被置于十分重要的地位，t 日是，由于传统珲念的影响，无论 是珲论研究还是司法实践，审前程序还存包较多问题，最为事要的是程序设计的行政化 模式，导致审前程序缺乏应有的诉讼形态，以至整个刑事诉讼活动离正当程序的应然要 求有较大的差距。其次，审前程序是否合珲极大地影响着刑事司法的效率。其一、合珲 的审前程序具有分流案件的作用。具体案件是否构成犯罪、是否需要刑事审判，应该由 警察、检察官等依掘法律，结合具体案情做出一个初步的判断，不至于所有案件都涌向 法院使法院无法有效运转。其二、合珲的审前程序能够有效地利用、整合司法资源，避 免内耗，防止迟来的正义。 一、刑事诉讼构造的概念 第二节刑事诉讼构造的基本原珲 。【德】魏根特，岳礼玲译德目刑事诉讼程序f m 】北京：巾陶政珐大学 ：版丰t ，2 0 0 4 9 0 2 筒瑞产刑事开讼的前沿柚避【m 】北京：i l i 踊人民大学h 版 i ，2 0 0 1 ：2 5 7 2 刑事诉讼构造又称为刑事诉讼结构，是指由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉 讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互 关系。3 特别要强调的是，刑事诉讼构造本身并不是研究的丰要目的，笔者引入该概念 的目的在于以其为分析工具，通过对各方主体以及它们之间的相互关系进行分析，发现 问题，解决问题。 诉讼构造是刑事诉讼活动的基础，它决定刑事诉讼的功能、特征和类型。诉讼构造 本身又是由一定的诉讼目的决定的。诉讼构造的实质和核心问题是如何配置侦查、起诉、 审判程序中控、辩、审三方的法律地位和相互关系。刑事诉讼构造可以从以下几方面来 把握。 ( 一) 刑事诉讼构造的主体是控诉、辩护、审判三方。 刑事诉讼活动的参与者很多，但是只有控诉、辩护、审判三方是刑事诉讼的主体， 对刑事诉讼进程起着决定作用，因此，三方的法律地位和相酉关系决定了整个刑事诉讼 的基本运行态势。在西方，审前程序中同样存在着这样的三方关系，但在我国，目前丰 要以控方为宅导，缺乏审判方的参与，辩护方也处于极弱的地位。 ( 二) 刑事诉讼构造的内容是控、辩、审三方的法律地位和相百关系。 在审判程序中，控、辩、审三方在同一时空活动，最集中地体现了三方之间的地位与相 可关系，这一点，中外各国具有很强的相似性。t 日是在审前程序中，我围与国际通行做 法差异很大。在围外，审前程序中同时存在着控、辩、审三方，有着清晰的诉讼形态， 而在我围的侦查和起诉程序里，以公安机关和检察机关组成的控方为辛导，一方面审判 方缺位，另方面辩方处于明显的弱势地位。这是本文研究的丰要内容，下文将详细论 述。 ( 三) 刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的。 刑事诉讼的诉讼目的是指以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所要期望达到的目 标，是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有属性的认识预先设计的关 于刑事诉讼结果的珲想模式。4 鉴于诉讼目的的重要性以及本文的篇幅，笔者在此作一 概括。我围有关刑事诉讼目的的观点丰要有三种： 1 、犯罪控制论 这种观点丰张：“我国刑事诉讼法是人民民手专政的工具，其基本功能从诉讼程序 方面保证刑法的正确实施。因此，保证正确有效地揭露犯罪、惩罚犯罪是刑事诉讼法的 首要仟务。”5 “我国奉行的是以安全为核心的刑事 ；讼目的体系。以有效控制犯罪作为 3 李心咎刑事诉讼构埏论【m 】北京：一i - 田政法大学j 版 i ，1 9 9 2 7 来典辉刑事诉讼1 1 的论【m 】北京巾闻人民公安大节出版丰| 1 9 9 5 ：2 5 簖光i i i 刑事酊砼法f m l 北京：l l 嗣政法大学出版礼，1 9 9 05 4 基本目标。”o 2 、惩罚犯罪和保障人权均衡论 这种观点是目前学界的主流思想。该种观点认为，应该从理论上将我围刑事诉讼的 基本目的概括为惩罚犯罪和保障人权的统一。作为刑事诉讼主要矛盾的惩罚犯罪和保障 人权是对立统一的两个方面。二者相互对立，又相互依存，刑事诉讼应该追求两者的统 一。7 3 、保障人权论 这种观点认为刑事诉讼的主要目的在于保障人权，并且对均衡论作了批驳。该学者 认为：“惩罚犯罪和保障人权之间的冲突是内在的、固有的。刑事司法以实现国家刑法 权为目的，这是不言而喻的要求。现代刑事程序的重点在于建立防止国家刑事追诉权、 惩罚权被滥用、防止公民权利被侵害。因此，惩罚犯罪更多地体现为刑事程序的隐性目 的，而保障人权则是刑事程序的显性要求。”5 笔者认同第三种观点，即保障人权论。犯罪控制论将诉讼法当作辅助法，是重实体、 轻程序的典型表现，无视程序自身的独立价值，最终必然导致程序虚无主义，因为从逻 辑上看，没有程序法更有利于控制犯罪，这显然不符合现代法治观念。惩罚犯罪和保障 人权均衡论表面上均衡兼顾，实际上并没有解决两者的内在矛盾，同时也无法为实践提 供有效的指导。比如，对于沉默权问题，从均衡论的基点出发既可以推出肯定的结论， 也可以推出否定的结论，同样，对于非法证据排除问题、律师提前介入问题，均衡论也 不能给出明确的答案。实际上，从法治国家角度即国家权力产牛和控制来看，刑法为国 家形成刑罚权，刑事诉讼法恰恰是控制这种刑罚权( 尽管不是唯一手段) ，也就是说， 刑法的目的在于惩罚犯罪，刑事诉讼法的目的在于保障人权。惩罚犯罪和保障人权均衡 论将刑事活动和刑事诉讼的关系混为一谈了。这种混淆对整个诉讼构造产牛了不利的影 响，尤其对于审前程序，其负面影响更加明显。笔者意图以保障人权为基本诉讼目的对 审前程序进行相应的梳珲、研究，纠正目前行政化的审前构造，建构诉讼形态的构造模 式。 二、刑事诉讼构造珲论的基木学说 ( 一) 围外的丰要学说。 第一、帕卡的犯罪控制模式和正当程序模式。帕卡认为，犯罪控制模式是以保护社 会福利、大众安宁为午的团体丰义的思想为基础，为实现这一目标，国家应该对刑事程 序的运作有所t 预。正当程序模式则以个人自由、人权至上的思想为基础，体现了自然 6 徐静村刑事诉讼法学【m 】北京：法律m 版礼1 9 9 7 6 6 7 李心咎刑事诉讼构墙论( m 】北京- i 闰政法大学m 版 i 1 9 9 2 ；1 3 9 。熊秋红解读公矿l i f 判权【j 】法子研究，2 0 0 1 ，1 0 8 ( 6 ) ：2 5 4 法精神，因此，应该建立正当程序以控制国家权力，保护个人权利。 第二、格里菲斯的家庭模式和争斗模式。格里菲斯认为，帕卡的两个模式实际上是 一个模式，可称之为争斗模式，与争斗模式相对应的是家庭模式。家庭模式应象理想家 庭那样，以爱的珲念为前提来调整利害关系。家庭内部也会对孩子进行惩罚，但这种惩 罚不是一种敌视，而是对孩子的爱护。这一理论强调对被控诉者的尊重以及发挥刑事程 序的教育功能。 第三、达马斯卡的阶层模式和同位模式。达马斯卡认为，阶层模式要求意思决定具 有确定性，为了保证这种确定性，应该排斥官员的裁量权；而同位模式则将案件处理的 最佳效果当作对案件做出决定的依据，尽管也要求意思决定有确定性，但并没有阶层模 式那么严格。 第四、戈德斯坦的弹劾模式和纠问模式。戈德斯坦认为，弹劾模式的核心是兀罪推 定，其诉讼的最丰要特点是被动性，国家在诉讼程序中处于消极的地位，程序由当事人 来丰导：纠问模式的特点是国家的主动性，法官丰导诉讼，几乎没有证据规则，司法机 关在诉讼制度中处于中心地位。， ( 二) 我围的学者的手要学说。国外学者的珲论虽有其独到之处，但是咎符钊对刑事诉 讼的整体构造而言，在研究某一阶段性程序时难以套用。我国学者在学习、借鉴外围学 者的基础上，也提出两重结构说和双重三角结构说。 第一、两重结构说 该学说基于广义的刑事诉讼程序而言，所谓两重结构是指在刑事诉讼程序中包含了 三角形结构和线形结构两种。控、辩、审三方组合构成刑事诉讼的基木支点，原告与被 告之i l 可形成对抗，法官届问裁判，形成一个正三角形，并且这个三角形包含着诉审分离、 辫诉对抗、审判中心等原则。同时又认为，刑事案件按特定程序由侦查、起诉到审判传 递，在三机关之问实际存在着工序关系，即线形关系。最后，该学说指出，三角形结构 和线形结构虽然会有矛盾，倜现代刑事诉讼结构一般部是以两种构造各自的非极端化为 条件，对两种结构有机组合而形成的。1 0 两重结构说脱离了西方学者构造学说的窠臼， 用几何形态对诉讼构造进行观察，具有直观性和创造性，其三角形珲论提出了诉审分离、 辩诉对抗、审判中心等原则，具有较高的珲论价值。佃是，该学说又肯定了线形结构的 合弭! 性，丧失了三角形珲论应有的批判深度，因为，线形结构混淆了三方组合的诉讼行 为和两方组合的行政行为。 第二、双重三角结构说 钊对两重结构说的不足，有人提出了质疑。认为线形结构不符合诉讼的原意，诉讼 9 朱烛辟删事诉讼胀理( m 1 北京法千 | 出舨 i 2 0 0 3 2 2 3 2 3 7 加龙d ：智丰 i 对合旺土义【m 】北京：巾田政法大学m 版利，2 0 0 0 ：9 4 - 1 0 5 本来就是三方组合线形结构理论混淆了诉讼程序和诉讼外的行政程序，导致忽视审判 和忽视辩护的弊端。该学者认可了三角形理论，但是认为应该用等腰三角形代替正三角 形更为恰当，因为在正三角形中，不仅审判为中心，控诉、辩护也会变成中心，不符合 审判中心的原则。“后来，该学者又提出双重三角结构说，认为等腰三角形结构具有根 本性与普遍性，不仅法庭内具有该结构，法庭外同样有“隐蔽的等腰三角形结构”，刑 事诉讼应该是双重等腰三角结构。“ 笔者认为，双重三角结构说把握住了诉讼的三方组合的基本特征，揭示了刑事诉讼 横向结构与纵向结构的关系，既清晰地描述了刑事诉讼每一阶段的诉讼主体之间的关 系，又准确地反映出不同诉讼阶段之间的关系，为诉讼形态贯穿于程序的始终提供了理 论解释。在审前程序，不同主体之间的关系主要有四个，即侦审关系、控辩关系、控审 关系、警检关系。同时，依据双重三角结构的珲论，审前程序也应该是等腰三角形的构 造，这为本文的论述提供了坚实的理论平台。 三、等腰三角形构造的原则 所谓等腰三角形构造是指以法院为三角形的项角，控诉方和辩护方为三角形的底 角，法院与控诉方以及与辩护方的连线构成三角形的两条边线，并且这两条边线的距离 相等。对于控诉方与辩护方两点连线构成的底边的距离并不要求等于边线的长度，即等 腰三角形构造只强调以法院为中心的对称结构，并不要求形成正三角形的形态。等腰三 角形构造是刑事诉讼的珲想形态，简明直观的图形却包含了控审分离、控辩平等、审判 中立等重要的诉讼基本原则。 ( 一) 控审分离原则 控审分离原则的基本要求是控诉与审判职能分离，并且由不同的丰体承担，未经控 诉机关或个人的起诉，审判机关不得审判，同时，审判机关审判的范围受起诉的制约。 控审分离体现了不告不珲的原则，是现代刑事诉讼制度区别于纠问式刑事诉讼的重要标 志之一，具有重要的价值。卣先，只有控诉与审判分离，才能保持司法的独立性，才有 可能真正实现辩护与控诉的平等对抗。“法律之所以规定审削、追诉与预审职能分开， 目的是要保证决定被告人有罪兀罪的法官享有独立地位，保证做到司法公正。“3 其次， 控诉与审判分离使得通过审判的再认识过程对侦查、起诉阶段形成的认识进行检验，有 利于形成正确的心证。最后，控诉与审判分离可以避免因同一丰体兼顾控诉、审判两种 职能所导致的心珲惯性以及被追诉者心珲的不平衡性，既可以防上l 偏见的发牛，又能获 得相对方的心珲认同。 ”贵翔删事1 f 辛讼的“伪霍结构论”质疑【j 】现代法学1 9 9 1 4 0 ( 6 ) ：4 6 2 。5 贵翔刑事司法程序i r 义论【m 】北京：i f i 嗣枪裂小版 i ，2 0 0 2 ；7 2 7 7 【法】卜斯尔斯特珐尼，罗结珍译法镯埘事诉讼法精义【m 】北京：t l i 陶政珐大学 i 版 l1 9 9 9 ：5 9 6 ( 二) 控辩平等原则 诉讼的前提是控诉方与被控诉方存在“讼争”，因此形成双方的对抗格局。为了保 证诉讼的客观性、公正性，应该要求控诉和辩护双方在形式上保持平等对抗的格局。在 刑事诉讼中，追诉方以国家强制力和资源为后盾，辩护方明显处于弱势。若要使辩护方 能够与控诉方对抗，必须具备相应的条件，做到平等武装、平等对抗。首先，要确立犯 罪嫌疑人、被告的主体地位。不仅明确其有为自己辩护的权利，还应提供相应的保障机 制，例如无罪推定原则、不受强迫自证其罪原则以及司法权保障机制等。其次，要求辩 护与控诉在形式上的平等性。从实质上讲，控诉方处于主动地位，有国家强制力保障， 被控诉方处于被动地位，即使有辩护人帮助，其实际力量也不能与控诉方相等。但是双 方的诉讼权利在形式上可以相对应，例如，辩护方应该有权了解控诉方的证据，辩护方 可以公平地与控诉方辩论等。最后，必须以审判中立作为保障。否则，不可能控辩平等。 ( 三) 审判中立原则 在诉讼中，相对于控诉方和辩护方的诉讼活动，法院作为届间裁判者应当保持中立， 冷静、客观地观察分析，依据事实和法律对争议事项作出裁判。审判中立是诉讼公正理 念和司法独立原则的必然要求。在控、辫、审关系中，审判职能不仅最终决定控、辩双 方起诉与辩护的命运，而且对诉讼程序起主导和控制作用，不仅对被告的行为做出结论， 而且还要评判追诉行为和辩护行为，因此，审判职能在刑事诉讼中具有至关重要的作用。 而审判中立是保证审判职能正确发挥其功能的前提。首先，只有审判中立，才能维持均 衡的诉讼构造。如果审判丰体不中立，偏向控诉或辩护一方，等腰三角形的结构就无法 保持，甚至会扭曲为双方组合的行政化程序。其次，只有审判中立，才能为实现诉讼公 正提供必要保障。中立是公正的前提。审判职能不中立，裁判者就难以客观地作判断， 案件的实体结果就难以公正；同时，当事人的诉讼权利也无法得到保障，程序的公正性 也难以维护。因此，裁判者的中立性作为自然公正的基本条件之一被确定下来。” 第三节我国审前程序的丰要问题 实践角度看，审前程序中缺乏应有的诉讼形态，因此，公权力缺少控制，侵犯犯罪 嫌疑人正当权利的现象比较普遍和严重。具体问题有： 第一、侦查机关的权力过于强大。我围的侦查机关除逮捕之外可以采用其它全部的 侦查手段，除了任意性手段其拥有的强制性措施包括( 1 ) 强制性侦查措施，如搜查， “【典】彼符崩卅，丁献平译西由丰j 会的法钟价值f m 】北京：l i i 陶法制m 版 j ，2 0 0 4 ：i1 5 7 扣押、强制性人身检查等；( 2 ) 强制措施，如拘传、取保候审、监视届住，拘留等。值 得一提的是拘留的最长期限达3 7 天，实践中还常破用足；( 3 ) 法律虽无明确规定但实 践中广泛使用的技术侦查手段，如窃听、秘密跟踪、秘密搜查、秘密摄像等。如此众多 的极易侵犯人权的侦查手段却没有外部的有效制约，主要靠侦查机关的内部约束的自律 机制很难让人信服权力不被滥用，而检察院的自侦案件就更缺乏外部监督了。权力的本 性在于扩张，而国家权力的扩张经常意味着公民权利的萎缩。 第二、审前羁押现象普遍。( 1 ) 取保候审只是作为强制措施使用，没有被认为是嫌 疑人的权利，因此导致羁押成为常态，取保候审成为例外补充；( 2 ) 羁押期限长短取决 于侦查机关效率状况而不遵守相应性原则，往往导致期限过长：( 3 ) 拘留、逮捕的含义 与国外不同。在国外主要指动作是时间点的概念，是否羁押还需司法审查后决定，在我 围则是指状态是时间段的含义本身就意味着羁押。( 4 ) 侦羁不分。羁押场所归侦查机关 管理，容易使用“车轮战”的变相肉刑甚至对刑讯逼供也会处于放任状况。( 5 ) 羁押替 代性措施缺乏。这直接导致羁押成为防范不必要意外的首选和必选。 第三、犯罪嫌疑人权利被侵犯后缺乏有效救济手段。一方面，救济途径狭窄。法律 只规定犯罪嫌疑人及其律师申诉、控告和申请复议的手段，检察院虽然是法定的法律监 督机关，佃在刑诉中却是公诉方，而“任何人不应作为自己事情的法官”，所以法律渠 道内没有一个中立的第三方届中评判，诉讼之外虽有信访、上访制度但只是事后监督， 待符也非常人能为。另一方面，证据难以获得和提供。犯罪嫌疑人或者被告经常处于 人身失去自由孤立兀援的状态，没有举证能力。侦查人员为规避法律制裁，刑讯逼供 通常采用既令嫌疑人痛苦又不留明显伤痕的办法，不容易成为证据。羁押场所严密的 监规使掰i 疑人无法获得外界的帮助。众所周知，兀救济兀权利，因此，尽管1 9 9 6 年刑 诉法为犯罪嫌疑人和被告增加了不少权利，t 日待往不能落实。 第四、对律师辩护权的行使设置重重障碍。具体有( 1 ) 会见权受到不应有的限制， 诸如会见的次数、会见时侦查人员可以在场、涉及国家机密时的批准。( 2 ) 取保候审的 申请通常不能成功，因为羁押对于侦查机关非常方便。( 3 ) 讯问时律师无在场权，因此 犯罪嫌疑人的口供是在什么情况下所作其具体语境如何不得而知，讯问笔录是不是存在 断章取义和故意取舍的情况也难以知晓，同时失去防范刑讯逼供的一个良好机制。( 4 ) 侦查阶段没有通信权，仪靠一两次会见显然不能全面地对嫌疑人进行帮助。( 5 ) 律师阅 卷权严重受限。侦查阶段由于律师尚兀辩护人的法律地位根木没有阅卷权：审查起诉阶 段律师却只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料”至于控方手中的 证据资料从9 6 年刑诉法修改后就不再让辩护律师在此阶段查阅；审判阶段虽然可以查 阅移送给法院的“丰要证据”但显然只是部分证据尤其有利于被告部分行往不被移送。 ( 6 ) 对律师的调查取证权限制过严。这就是刑诉法第3 7 条规定的有名的“两个同葸， 一个许可”，即“辩护律师经证人或有关其它单位和个人同意，可以向他们收集与本案 有关的材料”“辩护律师经人民法院或人民检察院许可，并且经被害人或其近亲属、被 害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”显然，律师的调查取证权 毫无保障，是不是一种法律权利值得怀疑，恐怕只能算作一种自然权利。( 7 ) 刑法律师 伪证罪的设立。律师作伪证构成犯罪，本来就是伪证罪的一种，却被新刑法单独设为一 个罪名，其适用对象的独特性严重束缚着律师的手脚，致使辩护原则这样一个宪法性的 基本原则落空。 第五、起诉权自由裁量空间狭小，起诉程序的独立分流作用未能得到体现。为了防 止司法权的专横，现代诉讼制度设计了控审分离的机制，体现了“不告不理”原则，通 过司法权的被动性来制约权力。但是，实践表明，起诉权不仅具有分权制衡实现司法公 正的功能，通过起诉裁量权的行使，还可以有效的分流案件，提升司法效率。但是，我 国的起诉权自由裁量空间过小，妨碍了司法效率的提高。 第六、检察监督缺乏力度。根据我圆法律规定，检察机关是国家的法律监督机关， 对其他国家机关的活动进行监督，在审前程序主要表现为对侦查机关的监督，具体反映 在立案监督和对侦查活动的监督之上。加强立案环节的监督，是1 9 9 6 年刑诉法强调的 内容之一，但是实践中“先破后立”、“不破不立”的老问题并没有得到解决，并且由检 察院通知立案的案件律行也得不到深入调查；虽然加强了对侦查活动的监督，t 弱是刑讯 逼供等违法行为依然不断见诸媒体、违法搜查、超期羁押现象仍然十分普遍。这就清楚 的表明检查监督缺乏实效。 这些问题显然只是现象，为探求其实质，我们借用诉讼构造的珲论寻找其内在结构， 发掘出真正的原因，进而能够提出解决问题的力案。为此，我们苗先研究审前程序参与 丰体的法律地位。然后研究它们之间的相可关系，丰要包括：侦审关系、控辩关系，控 审关系和警检关系。通过比较不同法系之间审前程序的诉讼构造，我出共同点以及发展 趋势。最后结合木国实践重构审前程序的诉讼构造。 9 第二章刑事审前程序主体的法律定位 第一节犯罪嫌疑人，被告及其辩护人 根据1 9 9 7 年修改后的刑事诉讼法，涉嫌犯罪的公民，在立案、侦查阶段被称作 “犯罪嫌疑人”，在起诉、审判阶段被称作“被告”。这种区分体现了无罪推定的思想。 犯罪嫌疑人与被告的法律地位包括两个方面： 首先，犯罪嫌疑人与被告届于程序性主体的地位。这主要是指犯罪嫌疑人与被告在 诉讼过程中与控诉机关、审判机关拥有同等的法律地位，与警察、检察官、法官没有身 份上的高低贵贱之分，只有所担当的角色的区别。程序性主体珲论主要是针对历史上封 建纠问式诉讼模式将涉诉人客体化的情况提出来的。其坪论主要有两方面含义：一是表 达了“尊重人的尊严”的思想：二是被指控人的基本人权应该得到国家权力的有效保障。 ”犯罪嫌疑人与被告在刑事诉讼中的主要权利有：有权获悉自己被指控的罪名。在 被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请律师提供法律咨询、代珲 申诉控告、申请取保候审。有权进行无罪的辩解。有权申请回避。对公安司法人 员提出的与木案无关的问题有权拒绝回答，有权核对、要求补充和修改讯问笔录，有权 申请补充或重新鉴定。有权委托辩护人。法定情形下，有权获得刑事法律援助，接 受指定辩护。有权拒绝辩护人继续辩护，有权另行委托辩护人。有权参加法庭调查 和法庭辩论，有权申请新的证人到庭调取新的物证、申请重新鉴定和勘验，有权作晟后 陈述，有权上诉。与围际刑事诉讼的通行硼则相比，还有较大距离，如讯问时律师在场 权、沉默权、保释权、非自愿性供述排除等权利依然没有确立，因此，犯野嫌疑人与被 告还不能算是完全具有了程序性丰体的地位。 其次，犯罪嫌疑人与被告是刑事诉讼的中心人物。刑事诉讼的一切活动都是围绕着 犯罪嫌疑人与被告进行的，没有他们就没有刑事诉讼。因此，犯罪嫌疑人与被告有着特 定的人身性质，具有不可替代性。犯罪嫌疑人与被告必须亲自参加诉讼，不允许由他人 代替，只可以委托具有独立诉讼地位的辩护人帮助其行使辩护权。犯罪嫌疑人与被告在 刑事诉讼中既是当事人，享有辩护权，侣又处于被疑有罪的放追诉状态，是可能被科刑 的对象，同时，他的供述和辩解还是一种证据。依据目前我国法律规定，犯罪嫌疑人与 被告有如下的诉讼义务：对于公安司法人员的提问要如实回答。对公安司法机关依 法采取的强制措施应予合作。的伪造、毁灭证据。按时出席法庭审判，遵守法庭纪 律。其中“如实回答”的义务从逻辑上否定了沉默权的存在，成为学者们诟病的焦点。 ”熊秋红刑事辩护科m 】北京；法什h 版礼1 9 9 8 9 5 。9 8 o 辩护人是指接受犯罪嫌疑人、被告的委托或者有关司法机关的指定，帮助犯罪嫌疑 人、被告行使辩护权，以维护其合法权益的诉讼参与人。大多数西方发达国家，担任辩 护人的往往是律师，我国由于法制起步较晚，律师队伍尚不发达，现阶段还没有条件由 律师垄断刑事辩护，但从诉讼科学的角度看，辩护人应该由律师担当。辩护人在诉讼中 具有独立的法律地位，其独立性表现于：辩护人的行为不受犯罪嫌疑人与被告的意志 约束；不受控诉方的意志约束；不受审判人员的意志约束。” 第二节侦查机关 我国刑事诉讼法第3 条明确规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审， 由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受坪的案件的侦查，提起公诉，由人 民检察院负责。审判由人民法院负责。”第1 8 条第二款规定：“贪污贿赂犯罪，国家工 作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、 非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民丰权利的犯罪，由人民检察院立案 侦查。”第4 条又规定：“国家安全机关依照法律规定，办珲危害国家安全的刑事案件， 行使与公安机关相同的职权。”第2 2 5 条又规定：“彳队保卫部门对军队内部发生的刑 事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱部门进行侦查。”由此可见，现 行法律明确规定了侦查权的主体是公安机关和人民检察院，在一定条件和情况下，国家 安全机关、军队保卫部门和监狱也可以行使侦查权。侦查机关在刑事诉讼中的法律定位 取决于侦查权的性质。我们认为侦查权的本质是行政权。 1 、从功能上看，侦查权的存在目的在于发现事实真相寻找犯罪人，具有显茗的丰 动性特征。刑事诉讼的最终结果往壬 使罪犯承担严重的刑事责仟，可能是则产刑也可能 是自由刑甚至牛命刑，因此，罪犯会千方百计的掩盖真相、逃避惩罚，通常不会束手就 擒。在大量烦乱芜杂的事实中辨别真相与假相，在茫茫人海中甄别兀辜公民与有罪罪犯， 被动的消极等待的行事方式显然难以成就仟何事情。因此，侦查权必须是丰动性的权力。 2 、从结构上看，侦查权采取的是行政权的组织方式，不具有司泫权的独立性特征。 从各国侦查机关组织机构的实际情况来看，均采用了行政性组织管珲模式。首先，各国 的警察机关都属于政府部门，有的隶属于同级政府如美囤、德国，有的不仪隶属于同级 政府还存在垂直领导关系，如英国。其次，检察部门也是行政化的。除了美围，各围检 察部门一般实行一体化原则，而美国的检察部r j 月, u 明确的归属于政府，其总检察长就是 司法部长。所以如此并非偶然，而是由侦查权的功能决定的。要想发现事实真相确定犯 罪人，靠个人的力量是难以宄成的，需要大量社会资源的有效利用和协调才有成功的可 ”谢佑平刑事诉讼法【m 】j 海：复开大学 l j 版杜，2 0 0 2 1 9 3 能，司法权那种法官个人独立进行判断的方式不可能承担这样的功能。 3 、从价值取向上看，侦查权侧重于效率的倾向是行政权的特征，不同于司法权的 公正倾向。这是由侦查权的功能和其在诉讼结构中的作用决定的。一方面，侦查权的功 能在于发现真相确定罪犯，而时间的不可逆反性决定了越快进行侦察越容易完成任务， 反之随时间的流逝，证据逐渐湮灭证人逐渐遗忘，侦查难度将会显著增加。另一方面， 在诉讼结构中，最终判断被告是否有罪的判决是由法院在综合控辩双方情况之后作出。 侦查机构没有权力也没有必要作最后的公正判断，故而也没有必要向司法权那样将公正 作为终极的价值诉求。 4 、从运行方式上看，侦查权对内的组织协调和对外的影响干预，具有行政权管理 性权力的明显特征。司法权是一种判断权，如欲实现公正的判断，行使司法权的主体就 必须中立于利害各方。独立于各种社会力量，因此不能对社会事务主动1 二预，同时司法 者自身也不能被控制，自然不能具有管理性权力的特点。侦查权要发现真相，必须主动 运作去发现收集证据材料，而侦查工作必须从事的大量去伪存真、缉拿疑犯的工作需要 强大的力量。团结产生力量，只有发挥系统的功能才可能具备这种力量，所以必须对系 统的进行组织管理对内形成典型的管珲权。同时，侦查工作主动作用于社会，需要一系 列管理制度的配合，比如设置防报站，建立相关的档案制度以及治安耳目刑事特情的使 用等，客观上对社会行使着管理控制的功能。 5 、从运行结果上看，侦查机关的工作结果不具有终极性和权威性，是阶段性的结 论。司法机关作为行使判断职能的国家机构，必然要有终局性的权力，否则其判断对于 当事人不能产牛实际效果，因为当事人还可以寻找别的权力机构作出新的判断。侦查机 关的侦查结果只能作为阶段性的结论，既是民丰宪政层面分权制衡的需要，也是诉讼技 术层面保证判决公正性和维护被告合法权利的需要。这一结论的正确性需要通过公诉和 审判程序来证明和检验。 第三节控诉机关 关于检察权的性质问题是国内近几年在司法改革研究热潮中的焦点话题，丰要有四 种观点，即“行政权说”、“司法权说”、“行政与司法双重属性说”和“法律监督权说”。 具体内容如下： i 、行政权说 该说认为，检察权的本质属性是行政权。珲由( 1 ) 检察机关的组织体制和行动原则 具有行政性。检察机关的组织和行动的基本原则是“检察一体化”，检察机关上下形成 一个整体。( 2 ) 立法、司法、行政的三权分立与制衡的格局是西方政治制度的基本结构。 在这一结构中，检察权不属于立法。也不属于具有依法裁判功能的并且受宪法独立性保 障的司法，检察官是政府在诉讼中的“代言人”，是代表行政权对司法权进行监督制衡 的机关。 2 、司法权说 该说认为，检察官与法官同质不同职，具有等同性，检察官如同法官般执行司法领 域内的重要功能。理由( 1 ) 检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似 性”。( 2 ) 检察权具有防范行政不正当干预刑事司法的作用。如果检察权是行政权，执 行任务时就要服从上级指挥，刑事追诉将难以避免的成为当权者达到某种目的的工具。 ( 3 ) 检察官在刑事追诉的表现，比起非讼法官更接近于司法权。还有学者针对检察对 审判的影响指出，检察官与法官的密切契合，犹如相可牵动的钟表齿轮一般。 3 、行政与司法双重属性说 该说认为，检察权和检察官兼具司法和行政的双重属性。检察机关的上下级领导关 系突出体现了检察权的行政性特点：检察机关直接组织检察官实施侦查行为，有严密的 组织结构和监督指挥关系，也具有明显的行政性质。另一方面，检察官的起诉活动以适 用法律为目的。同时检察机关的活动具有一定的独立性，检察官在诉讼活动中也具有一 定的独立性，不是长官的附庸能够独立的作出诉讼判断并付诸实施，在这种意义上检察 权具有司法权特点。 4 、法律监督权说 该说认为，法律监督才是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的 兼有特点和局部特征。坪由( 1 ) 检察权的发展历史说明看待检察权要跳出三权分屯的 框架。在三权分立的格局下，检察权只能附属于某一种权力形态，而在议行合一的体制 下，检察权不仪能够成为一种独立的权力，而且客观上需要成为一种独立的权力以保证 法律的统一、正确实施。( 2 ) 公诉权具有法律监督的性质。国家在警察和法官之问设立 检察宫就是通过检察官的活动对整个诉讼活动进行制约。( 3 ) 在社会丰义国家，检察机 关不仪拥有西方围家检察机关的各项职权，还拥有监督行政执法和审判活动的权力，法 律监督的性质更加突出。捕 我们认为，我国的检察权应该是一种复合性质的权力，根据其与刑事诉讼的关系， 在诉讼内体现为公诉权，在诉讼外表现为法律监督权。检察权在诉讼之内体现为公诉权， 如果我们再回到司法权与行政权的分析框架中就可以清楚地看出公诉权的性质是行政 权。珲由如下： 龙：智论榆簪权的忭质与榆努f 机关的政革【j 】法学1 9 9 9 9 0 ( 1 0 ) 2 - 4 谢鹏程论柠裂权们中 质【j 1 法学，2 0 0 0 。9 4 ( 2 ) ：1 4 l 、从功能上看。检察机关的起诉功能决定了公诉权的主动性特点。首先，起诉得 以成功的方式在于说服审判人员( 法官、陪审员等) ，而说服工作只能是主动积极的。 其次，起诉得以成功的依据在于拥有诉讼所需要的足够证据，因此需要由检察官指导侦 查人员收集证据，有时候需要检察官亲自调查取证。最后，无罪推定原则所预设的证明 责任分配机制决定了控诉工作的主动攻击性。司法权是消极被动的，行政权则是积极主 动的，所以，公诉权具有行政权性质。 2 、从结构上看，检察机关在诉讼中属于控方，与被告处于对立面，不具有中立性。 现代文明国家的诉讼结构，无论是英美法系还是大陆法系都呈现着控审分离、控辩平等 和独立审判的等腰三角形的组合构造。在这一构造中，检察机关作为控方代表国家对涉 嫌犯罪的被告提起诉讼，尽管法律要求检察机关履行职责时应该遵循公正的基本要求， 不得为求胜诉不择手段，但起诉一旦成功必然使被告遭受不利所以客观上其与被告处 于对立面。因此不具有中立性，而司法权为求公正判断必然要求司法者中立，故而公诉 权只能是行政权属性。 3 、从运行方式上看，检察官在诉讼中可以替换，不具有亲历性。各国在刑事诉讼 中对于检察官一般采用官员代换制，不象法官为了形成客观全面的判断需要对整个庭审 过程进行参与和