（民商法学专业论文）失票救济制度研究.pdf

山东大学顺：卜学位论史 摘要 失票救济制度、又称票据丧失救济制度，是票据法中的重要制度之一，也是很具特 色的制度之一。 票据与其他有价证券不同，票据丧失后，失票人丧失证明自己票据权利以及行使票 据权利的法律依据，但是相应的票据权利并不因此而消灭。为了补救失票人，同时也为 了保障票据的正常流通，各国或在票据单行法或在商法典中规定了失票之后的救济措 旌，配以民事诉讼法中的特别程序或者是诉讼程序的相关觌定，就构成了各具特色的失 票救济制度体系。 我国的失票救济制度结合了大陆法系和英美法系的相关制度，同时规定了挂失止 付、公示催告和普通诉讼三种救济措施供失票人选择适用，成为我国票据法上的一大特 色。 笔者在本文中围绕失票救济制度，运用比较分析法，比较各大票据法体系失票救济 制度及同一国家不同地区该制度的不同，以法律移植的相关理论为基础，评析我国现有 的失票救济制度，对我国失票救济制度立法的完善和具体程序设置的优化提出思考性的 意见和建设性的方案，以期引发学界对这一问题的关注和探讨。 笔者在论文写作过程中参考了数十本国内的票据法专著，参阅了近百篇票据法论 文；并登陆了数个法律网站，收集了票据法的一些最新资料。 在第一部分里，笔者重点关注失票救济制度的概念、意义和相关权利人利益受到保 护的理论渊源，就这些问题，笔者从民商法法理的角度，对失票救济制度的宏观问题做 了剖析。 在第二部分中，笔者对各国及各地区的失票救济制度的具体内容作详尽的介绍。由 于目内瓦统一票据法体系回避了这个问题，仅仅以冲突规范的形式对统一失票救济制度 作了简单规定，所以各国和各地区的失票救济制度的具体设计区别很大。笔者尝试以区 分英美法系和大陆法系的体系加以介绍，为下文进行比较法研究打下基础。 在第三部分中，笔者介绍了我国大陆地区失票救济制度中的各项措施，对我国两岸 三地的失票救济措施作了对比。我国两岸三地的失票救济制度有诸多不同。笔者认为： 大陆失票救济制度的完善可以从港台的规定中借鉴经验。 山东大学硕上学位论文 在第四部分中，笔者通过比较两大法系失票救济制度理论背景的差异，以法律移植 的相关理论为切入点，对我国大陆地区失票救济制度的立法模式进行了检讨。笔者认为： 我国大陆地区失票救济制度引入英美法系的普通诉讼程序与我国票据法理论传统不符 合，在实践中也并没有象学者设想的一样弥补公示催告制度的不足，所以我国的失票救 济制度中不应再保留这一操作性仍不强、且会带来理论混乱的制度。我国的失票救济制 度通过完善公示催告制度，完全能够达到救济失票后相关当事人权利的立法目的。 在第五部分中，笔者阐述了完善我国大陆地区失票救济制度的建议。就宏观而言， 需要进行理论的调整：正确运用民法的诚实信用原则，深化我国物权法的善意取得理论， 引入债权之准占有入的理论，再认识票据之“对价”概念。此外，还要消解部门法的 冲突。就微观而言，我国失票救济制度的完善要着眼于具体程序上的改进：扩大我国大 陆地区公示催告程序的适用范围，引入复本、誊本概念，增加催告中有关担保、提存的 条款，增加追究伪报失票者责任的规定，补充有关空白票据的公示催告程序，引入平行 划线支票制度。 通过此文，笔者想为学界探讨失票救济制度的相关问题提出一些新的视角，以期引 发学界对这一问题的关注和探讨。立法的完善要以理论作为先导，让我们一同期待我国 的失票救济制度一天天走向成熟! 关键词：失票救济制度公示催告程序普通诉讼 脊苏峰 m 弓缉耳9i 隰兮 2 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h er e m e d ys y s t e mo fl o s so fc o m m e r c i a li n s t r u m e n t si sa ni m p o r t a n ti n s t i t u t i o ni nt h e c o m m e r c i a li n s t r u m e n t sl a w m e a n w h i l e ，i ti sa l s oa ni n s t i t u t i o nw i t hf e a t u r e t h ec o m m e r c i a li n s t r u m e n t sa r ed i f f e r e n tf r o mo t h e rn e g o t i a b l es e c u r i t i e s l o s i n ga c o m m e r c i a li n s t r u m e n t ，t h eo r i g i n a lh o l d e rl o s e sl a w f u lp r o o ft op r o v eh i sf i g h tt oo w nt h e c o m m e r c i a lp a p e ra n de x e r c i s et h er i g h t ，b u tc o r r e s p o n d i n gc o m m e r c i a li n s t r u m e n t sr i g h tw i l l n o te l i m i n a t e i no r d e rt on o to n l yr e l i e f t h eo r i g i n a lh o l d e r sr i g h t ，b u ta l s oe n s u r et h en o r m a l n e g o t i a b i l i t yo f t h ec o m m e r c i a li n s t r u m e n t s ，e v e r yc o u n t r ys t i p u l a t e sr e l i e v i n gm e a s u r e sf o r t h el o s so fc o m m e r c i a li n s t r u m e n t si nc o m m e r c i a li n s t r u m e n t s s p e c i a lr e g u l a t i o n s o r c o m m e r c i a lc o d e s b e s i d e s ，c o r r e s p o n d i n gp r o c e d u r e sa r es t i p u l a t e di nc i v i lp r o c e d u r a ll a w a l lt h e s es t i p u l a t i o n sf o r mf e a t u r e ds y s t e m so fr e m e d yf o rl o s so fc o m m e r c i a li n s t r u m e n t so f e v e r yc o u n t r y , c h i n e s es y s t e mo fr o m e d yf o rl o s so fi n s t r u m e n t sc o m b i n e sc o r r e s p o n d i n gi n s t r u m e n t so f b o t hc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n da n g l o - a m e f i c a nl a ws y s t e m i nc h i n e s ec o m m e r c i a l i n s t r u m e n t sl a w , t h r e er e m e d ym e a s u r e sa r ep r o v i d e df o ro r i g i n a li n s t r u m e n th o l d e rt oc h o o s e i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h o ru s e sc o m p a r i s o nm e t h o dt of i n dt h ed i f f e r e n c e so ft h er e m e d y s y s t e m sb e t w e e n t w ol a w s y s t e m s t h e n ，b a s e do n t h ec o r r e s p o n d i n gt h e o r yo f t r a n s p l a n t a t i o n o f l a w , t h ea u t h o re s t i m a t e st h er e m e d ys y s t e m o fl o s so f c o m m e r c i a li n s t r u m e n t si nc h i n a a t l a s t ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh e ro w np i e c e so f a d v i c et oc o n s u m m a t ec h i n e s e r e m e d ys y s t e m o f l o s so f c o m m e r c i a li n s t r u m e n t s t h i st h e s i sb a s e so nt h e s et h o u g h t sa n de x p o u n d si nf i v ed i f f e r e n tp a r t s i nt h ef i r s tp a r to ft h et h e s i s ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec o n c e p to f r e m e d ys y s t e mo f l o s so f c o m m e r c i a li n s t r u m e n t s ，t h es i g n i f i c a n c eo ft h er e m e d ys y s t e ma n dt h et h e o r yo r i g i no f p r o t e c t i o no nc o r r e s p o n d i n gr i g h th o l d e r s i nt h es e c o n dp a r t t h ea u t h o ri n t r o d u c e sd i f f e r e n tr e m e d ys y s t e m so fl o s so fc o m m e r c i a l i n s t r u m e n t s ，w h i c ha r e ：a n g l o - a m e r i c a nc o m m e r c i a l i n s t r u m e n t sl a ws y s t e m ，g e r m a n i c c o m m e r c i a lp a p e rl a ws y s t e ma n df r e n c hc o m m e r c i a li n s t r u m e n t sl a ws y s t e m t h ea u t h o r 山东大学颁十学位论文 d i v i d e st h e mi n t ot w or e m e d ys y s t e m s ：a c t i o np r o c e e d i n g sa n dn o n c o n t e n t i o u sp r o c e e d i n g s m o d e i nt h et h i r dp a r t t h ea u t h o ri n t r o d u c e sc h i n e s er e m e d ym e a s u r eo ft h es y s t e m t h e n ，t h e a u t h o rm a k e s c o m p a r i s o n sn o to n l y b e t w e e nc h i n e s em a i n l a n da r e aa n dh o n gk o n g ，b u ta l s o b e t w e e nc h i n e s em a i n l a n da r e aa n dt a iw a n t h ea u t h o rt h i n k st h a tw ec a na s kf o rr e f e r e n c e f r o mc o r r e s p o n d i n gm e a s u r e so ft a iw a n a n dh o n gk o n gt oc o n s u m m a t ec h i n e s em a i n l a n d r e m e d ys y s t e m 。 i nt h ef o u r t hp a r t b a s e do nc o r r e s p o n d i n gt h e o r yo ft r a n s p l a n t a t i o no fl a w , t h ea u t h o r m a k e sac o n s t r u c t i v ec r i t i c i s mo nl e g i s l a t i o nm o d eo fr e m e d ys y s t e mo f l o s so fc o m m e r c i a l i n s t r u m e n t so fc h i n e s em a i n l a n d t h ea u t h o rt h i n k st h a t t h ec o m m o na c t i o nm o d eo f a n g l o - a m e r i c a n l a w s y s t e md o e s n ta c c o r d w i t hc h i n e s ec o m m e r c i a li n s t r u m e n t st h e o r y - i nt h el a s tp a r t ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds e v e r a lp i e c e so fa d v i c et oc o n s u m m a t er e m e d y s y s t e mo fl o s so fc o m m e r c i a li n s t r u m e n t so f c h i n e s em a i n l a n d f i r s to fa l l ，t h e r ei ss e v e r a l t h e o r i e sn e e dt ob ea d j u s t e d ：b o n af i d ed o c t r i n e ，i n n o c e n tp u r c h a s ep r i n c i p l e ，a n dc o m m e r c i a l i n s t r u m e n tc o n s i d e r a t i o nc o n c e p t t h e n ，t h e r ea r ec o n c r e t ep r o c e d u r e st oc o n s u m m a t e ：p u b l i c s u m m o n sf o re x h o r t a t i o np r o c e d u r e ，t h ec o n c e p to fc o u n t e r p a r t c r o s s e dc h e c ks y s t e ma n d s o o n i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h o rm a k e saw h o l es t u d yo fr e m e d ys y s t e mo fl o s s c o m m e r c i a l i n s t r u m e n t sa n dp u t sf o r w a r ds e v e r a lp i e c e so fa d v i c et oc o n s u m m a t er e m e d ys y s t e mo f l o s s n fc o m m e r c i a li n s t r u m e n t so fc h i n e s em a i n l a n d k e yw o r d s ：r e m e d ys y s t e mo f l o s so fc o m m e r c i a li n s t r u m e n t s ；p u b l i cs u m m o n s f o re x h o r t a t i o np r o c e d u r e ；c o i d a t i o l la c t i o n 3 p 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名 麟日期：型社8 p 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名塑日期：瘌舞48 f 8 8 。j 1 。一 引言 我国的商事立法起步较晚，商事单行法的制定与颁行在近十年来呈现出方兴未艾的 势头。中华人民共和国票据法就是在这种历史背景下由中华人民共和国第八届全国 人民代表大会常务委员会第十三次会议于1 9 9 5 年5 月1 0 日通过，自1 9 9 6 年1 月1 日 起施行的。这部票据法以大陆法系票据法为摹本，采用汇票、本票和支票三票合一的立 法体例，且吸收了英美票据法体系的部分制度和技术规范，成为一部制定背景丰富的法 律。 失票救济制度、又称票据丧失救济制度，是我国票据法中的重要制度之一，也是很 具特色的制度之一。在日内瓦统一汇票本票法以冲突规范的形式回避该制度统一实 体法规范构建的背景下，我国的失票救济制度结合了大陆法系和英美法系的相关制度， 同时规定了挂失止付、公示催告和普通诉讼三种救济措施供失票人选择适用，成为我国 票据法上的一大特色。 失票救济制度与其他的票据制度所不同的是它已经超出了票据法单独调整的范围， 还至少应受民事诉讼法的规范制约。我国的失票救济制度正是以票据法第1 5 条的 规定为基础，综合1 9 9 1 年颁行的民事诉讼法第1 8 章公示催告的条文、1 9 9 2 年最 高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见( 下称高院意 见) 中对于公示催告的具体规定和2 0 0 0 年底颁行的最高人民法院关于审理票据纠纷 案件若干问题的规定( 下称高院解释) 的内容，共同形成我国现阶段的失票救济制 度的法律依据。 失票救济制度适用十余年来，立法几经修订，实践中也暴露出一些问题，引发司法 工作者和理论界对于这一制度的再认识和对于立法的再检讨。随着我国市场经济体制的 建立和不断完善，我国的金融业也发展速度迅猛，票据的应用日趋广泛和频繁，失票救 济的适用空间也不断扩大。面对这样的社会历史背景，失票救济制度立法如何更好的适 应实践的需求，有关的失票救济程序又如何快捷高效的维护票据权利人的合法权益成为 完善这一制度首先应思考的问题。 笔者在本文中将以上述问题为核心，运用比较分析法，比较各大票据法体系失票救 济制度及同一国家不同地区该制度的不同，以法律移植的相关理论为基础，评析我国现 有的失票救济制度，对我国失票救济制度立法的完善和具体程序设置的优化提出思考性 的意见和建设性的方案，以期引发学界对这一问题的关注和探讨。 山东人学硕士学位论文 第一部分失票救济制度概述 一、失票救济制度的概念和意义 ( 一) 失票救济制度的概念 失票，又称票据丧失，是指持票人并非出于自己的本意而丧失对票据的占有。丧失 票据的情形不外乎绝对丧失和相对丧失两种：前者比如票据因焚烧、撕碎以及严重涂抹 而毁灭：后者如因遗失被盗而失去。 票据丧失后，失票人丧失证明自己票据权利以及行使票据权利的法律依据：同时， 票据也可能被第三人善意取得。因此，为了补救失票人和保障票据的正常流通，各国或 在票据单行法中或在商法典中规定了失票之后的救济措施，配以民事诉讼法中的特别程 序或者是诉讼程序的相关规定，就构成了各具特色的失票救济制度体系。 ( 二) 失票救济制度的意义 票据最重要的作用是流通功能和信用功能，为了保证票据基本功能的顺利实现，票 据无因性理论和权利外观理论。成为票据法的基垫，票据因此具有提示性和缴回性等特 征。票据权利人如果不提示票据就不能行使票据权利；不缴回票据就不能受领票据金额。 票据的占有是提示和缴回票据的前提。 票据丧失后，直接后果就是持票人的票据权利的行使遇到阻碍。对于相对丧失的情 形，持票人可能因为他人对票据的善意取得而彻底丧失票据权利：对于绝对丧失的情形， 持票人虽无票据权利被他人取得的担忧，但也会因为票据时效届满而承受权利失效的后 果，而且，在此情形中还可能遭受票据伪造的发生。 对失票的发生和可能造成的后果，学界强调两点作为对失票人施以救济的原因： 1 、持票人丧失票据占有非出于本意。 不论是绝对丧失或是相对丧失的情形，持票人显然不是故意销毁票据或是抛弃占 有，否则，依物权法的原理，持票人的票据权利当然消灭。票据本身即使丧失，票据上 所体现的权利并不消灭。除非是票据权利人故意将票据毁灭，在此种情况下，为票据权 。王小能编著： 票据法教程北京大学出版社，1 9 9 4 年4 月第一版第1 0 6 鲰。 。姜建初著：票据原理与票据法比较，法律出版社，1 9 9 4 年1 月第一版，第4 3 页。 5 姜建初著：票据原理与票据法比较，法律出版社，1 9 9 4 年1 月第一版，第4 3 页。 2 山东大学硕士学位论文 利人对票据权利有意放弃，票据权利才消灭。4 在并非基于票据权利人的意思而发生其 对票据占有的丧失时，票据权利并不当然灭失，只是在权利行使时发生困难，必须通过 法律规定的途径获得补救，以恢复失票人对票据权利的行使。 2 、为了保护持票人的合法权益。 由于票据权利的行使与票据的占有在票据法上有不可分离的关系，所以持票人丧失 票据之后、在未重新占有票据之前，不得直接向票据债务人行使票据权利。可见，票据 丧失对持票人的利益影响重大，如果是相对丧失，其他人还有可能来行使该票据权利。 为保护持票人起见，票据法设立了对票据丧失的补救措施，即丧失票据人若依照票据法 的有关规定，实施票据法规定的补救方法，仍可以行使票据权利。 票据丧失后最后持票人因失去对票据的占有而不能行使票据权利，但依票据法 第1 5 条的规定，可以获得票据法上的救济：执票人丧失票据时，其挂失止付之权利； 执票人丧失票据时，其申请公示催告之权利；执票人丧失票据时，得提起票据诉讼之权 利。同时，根据最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定( 下称高院 解释) 第3 5 条和第3 6 条之规定，票据丧失后，失票人在票据权利时效届满以前，有 请求出票人补发票据或者请求债务人付款( 以提供相应担保为前提) 之权利。高院解 释中提及的权利显然不是票据权利，应为票据法上的权利，或称之为票据法上的非票 据权利。 票据权利和票据法上的权利都是票据当事人的权利，却有严格区别，不可混同。票 据权利，有付款请求权与追索权；而票据法上权利，为数不少，诸如：执票人丧失票据 时，其通知止付之权利：执票人丧失票据时，其申请公示催告之权利：执票人丧失票据 时，得提供担保请求给付票据金额或发给新票据之权利，或不提供担保请求提存票据金 额之权利。笔者认为，失票救济制度中提及的“票据的丧失，虽然不象丧失货币那样 当然丧失票据权利”。应理解为票据权利不因失去对票据的占有而消灭，但其行使却以 占有票据为必要条件：回复占有前，失票人所行使的是票据法上的权利。此为失票救济 过程中票据当事人行使之权利的性质界定。 o 李永军、王闻越主编：票据法原理与实务，经济科学出版社，1 9 9 5 年9 月第一版，第1 8 4 页。 o 赵新华著：票据法，吉林人民出版社1 9 9 6 年6 月第一版，第3 1 0 页。 o 赵新华著：票据法，吉林人民出版社，1 9 9 6 年6 月第一版，第3 1 0 页。 o 董翠香编著：票据法，上海人民出版社，2 0 0 1 年8 月第一版，第7 5 页。 o 曾世雄、曾陈明汝、曾宛如著：票据法论，中国人民大学出版社2 0 0 2 年l o 月版，第7 4 页。 ”王小能编著：票据法教程，北京大学出版社，1 9 9 4 年4 月第一版，第1 0 6 页。 3 山东人学硕上学位论文 笔者认为，失票救济制度的意义在于以下几点： 1 、在失票状态下，尽可能维护票据流通的安全性和保证票据文义的公信力 一方面，失票之后，票据的流通并不因此停止，然而，因为票据之占有与其真实权 利人的分离，恶意占有票据者或拾得票据却无意归还者必然通过伪造、变造或其他手段 使自己成为票据的外观权利人，然后转让票据，因此票据流通的安全性受到了威胁，受 让票据方的合法权益危在旦夕。通过有关救济措施的运行，受让方可一定程度避免受让 失票之票据。1 7 另一方面，虽然票据伪造的签章是无效的，但是，善意受让人若再出让 票据，其签章是有效的，这是票据行为的独立性所规定的内容。因此，失票之后，一经 合法流通，失票人的权利就不能对抗善意取得人的票据权利，这是为了保证票据文义的 公信力，也是失票救济制度设置的另一意义所在，即在失票状态下，保证票据性质的完 整性，失票人的权利不可对抗票据台法流通中产生的权利。 2 、在民商法的诚实信用原则和商业运作效率中求得一个平衡点，非单纯保护失票 人利益或是善意受让票据人的利益 商法调整的市场交易关系，从某种意义上说是一种利益关系，这种利益关系既包括 交易各方之间的利益关系，也包括交易各方与社会公众之间的利益关系。一般来说，安 全的交易中，各方均获得利益，或至少有这种可能性。然而，未能预见的突发事件时有 发生，比如票据的丧失。于是，如何保证商业运作效率同时又不动摇商法的诚实信用原 则，就成了失票救济制度设计中必须考虑的问题。在商法诚信原则的终极功能中有提高 交易效率和平衡交易利益两点。留因此，失票救济制度一方面保护失票人利益，另一方 面又通过善意取得票据的规定，维护票据的正常流通，保护了有票据参与的商业运作效 率。失票救济制度是从利益平衡的角度对相应的权利人施以救济的，不是单纯保护哪一 方的利益。 笔者认为，失票救济制度的意义是在失票状态下，既维护票据流通的安全性又保证 票据文义公信力的实现，力求在商法的诚实信用原则和商业运作效率中找到一个平衡 点。失票救济制度的着眼点应该在于维护票据的正常流通，其根基则应为民商法的诚实 。在人民法院报的公告栏内，有公示催告的公告，可作为受l 止方参考的依据。其格式一般为申请人某某某因丧失票据 一张，票面号码为某某某，出票日期为某某某，票面金额为多少，谁为申请人，收款人某某某用途为什么，向奉 院申请公示催告本院决定受理现予以公告。自公告之日起6 0 日内利害关系人应向本院申报权利届时如果无 人申报权利，本院将依法作出判决，宣告上述票据无效。存公示催告j 1 日间，转让该票据权利的行为无效。但是这种 预防措施的作用是有限的。 4 徐学鹿、梁鹏：商法中之诚实信用原则研究，载法学评论( 双月刊) 2 0 0 2 年第3 期，第4 1 皿。 4 山东大学硕士学位论文 信用原则。明确了失票救济制度的意义，讨论此制度的具体问题就有了基础。 二、失票救济制度中相关当事人利益受到保护的理论渊源 失票救济制度的概念和意义已经明确，失票人和善意取得人的利益均为此制度设置 中所考虑的因素。笔者在此将分述两者利益被认可的理论渊源。 ( 一) 失票人、或日最后持票人利益受到保护的理论渊源 丧失票据后，因为“占有”要素的缺失，票据权利无法行使，此为票据之无因性及 文义性特征的直接体现。然而，通过前文所述的票据法上权利之行使，失票人几乎可以 获得票据权利之全部实质内容，仅称谓不同而已。笔者在此非否定票据权利与票据法上 权利的实质差别，只是想探究失票人利益受到保护的理论渊源。 作为票据基本性质确立的票据无因性，可以保证票据的流通作用和信用功能，充分 发挥票据作为强度流通证券的作用。然而，这一考虑经济效益的理论构建和立法选择却 也潜藏着理论制度与实践的危机。 1 、理论意义上，“正义”、“公平”理念似乎将因这一性质的确立而遭破坏 此处涉及的“正义”理念具体到法律创制阶段就是指立法过程中应体现的正义原则， 可细分为公平分配、机会均等、缩小差别、可行性、个人自由及公共福利高于一切的原 则。单纯的票据无因性，无疑在立法过程中面临上述原则的无所适从。“公平”在此处 指以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利 和民事责任。具体到失票救济制度中，公平应体现失票人利益和善意取得票据人利益 的均衡关系。片面强调票据无因性，就会在立法中无法落实“公平”原则，过于倾向保 护现有持票人的利益，而忽视原持票人的利益。 2 ，制度层面上，“诚实信用”原则将面临动摇的担心 诚实信用原则从一般意义上而言，是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平 衡、以及当事人利益与社会利益平衡的原则。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三 方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。诚信原则涉及两个利益关系： 当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系。诚信原则的宗旨在于实现这两个 。严存生著：论法与正义) 陕西人民出版社，1 9 9 7 年6 月第一版，第2 3 6 2 3 8 页。严存生学者在谈到法律创制的 几个正义原则中，将指导法律刨制的原则分为实体正义原则和程序正义原则此处所列是有关实体正义原则的几个 原则 。绦国栋著：民法基本原则的解释一一成文法局限性之克服) ，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年2 月第一版，第6 5 页。 5 山东大学硕士学位论文 利益关系的平衡。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整， 使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。“从商法理论着眼，商法中的诚 信原则与技术性关系紧密。商法意义上的技术性，是与一般私法意义上的伦理性相对 而言的，商法偏重技术性，盖因经济发展r 趋复杂，以简单之方法不足以达到交易便捷、 确实、公平和安全的目的，需依仗复杂的技术方能解决；同时，诚实信用原则又是交易 存在之命脉所在，无诚实信用原则交易就不能进行。商法调整市场交易关系，必须把两 者紧密结合，否则商法将不成其为商法。具体到失票救济制度的设置上，如果一味强调 票据无因性的维护，不仅会导致一般意义上诚信原则利益均衡考虑的落空，即善意取得 票据方利益的实现而失票方利益的丧失；而且在商法意义上，失票救济程序的技术性也 难以体现，即公示催告程序中除权判决的设置和公示催告期问善意取得票据的权利认可 问题都将因缺乏技术性而动摇商法诚信原则的基础。 3 、实践领域上，这一性质引发经济运行无序的成因之担忧 刻意突出票据的无因性，票据似乎可以维持高速流通：但同时，票据欺诈伪造等现 象将剧增，社会的经济运作环境将因保护暂时的运行之高速而付出整体无序、信用尽失 的惨重代价。如此一来，就恰恰走向了失票救济制度设置目的的反面。 正所谓，“物极必反”，“过犹不及”，刻意、片面、绝对强调票据之无因性不仅于票 据法的巩固无益，而且会对其稳定产生副作用。因此，票据的无因性是相对的，其界限 在于是否能最大程度促进经济的良性运作。“运作”显示了无因性之存在价值，而“良 性”体现了相对性存在的意义。票据的无因性，只是相对于票据的正当持票人而言的， 对于恶意持票人也即是在取得票据时明知道票据权利有瑕疵的人来说，票据原因可以用 来作为对抗的理由。票据的无因性，只适用于票据债务人与第三人之间，在票据的直接 相对当事人之间，仍可以票据原因作为抗辩事由。 笔者认为，票据无因性的相对性是失票人获得救济的重要理论依掘。 票据行为无因之相对性，原因在于：从民法着眼是为了禁止权利滥用和防止不当得 利的发生。”在大陆法系国家，权利不得滥用原则是诚信原则的当然内容，或者说是诚 信原则的禁止性规范，即权利之行使有违诚信原则者，是为权利滥用。具体到票据法 。徐国栋著：民法基本原则的解释一一成文法局限性之克服，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年2 月第一版，第7 8 页。 。徐学鹿、粱鹏：商法中之诚实信用原则研究，载法学评论( 双月刊) 2 0 0 2 年第3 期，第3 7 页。 。郑盂状著：票据法研究，北京大学出版社，1 9 9 9 年6 月第一版，第2 1 页。 。赵新华主编：票据法问题研究，法律出版社2 0 0 2 年5 月第一版，第4 9 5 0 页。 。徐国栋著：民法基本原则的解释一一成文法局限性之克服中国政法大学出版社1 9 9 2 年2 月笫一版第9 0 页。 6 山东大学顾士学位论文 上，对于处于票据基础关系中的直接当事人来讲，如果仍坚持票据关系绝对的无因性， 实质上表职了法律的这样一种取向，即牺牲实质的面保护形式的合理性，这对于票据债 务人来讲无疑是一种苛刻，使之无法寻求到实质的正义和衡平。因此，确立票据行为无 因之相对性是十分必要的。只有确立了票据行为无因之相对性，才能排除持票人在将法 律赋予的票据权利内容具体化时所产生的不当后果，实现权利行使的具体妥当性。 在票据基础关系当事人之间，如果持票人依据票据行为的形式要件之规定取得了票 据权利，而要求票据债务人履行债务，此时若坚持票据关系的绝对无因性，持票人将因 此获得利益。如果这种票据利益获得的基础关系有瑕疵，就是在损害票据债务人合法利 益基础上所获得的权益，形成不当得利。对此，票据债务人只能依据民法之规定，实施 救济。这样，一方面会增加票据使用人的使用成本，减少其应得利益：另方面，这种 对票据流通的绝对维护，固然实现了法律的一般e 义，但没有兼顾个别正义，失去了法 律在其价值追求上应有的兼容性。 笔者认为，票据立法选择中，衡量效率功能、公平证义两者关系时，当具备公平正 义之要件而影响效率时，优先考虑效率、即适用无因性原则；当满足效率却不具备公平 正义之要件时，则强调无因性之相对性。因此，票据法是坚持公平正义之下的效率优先 原则之法律典范，非违背诚信之模板。 ( 二) 善意取得人利益受到保护的理论渊源 笔者认为，从民法理论着眼，权利外观理论是善意取得人之票据利益受到保护的理 论渊源所在，这也是大陆法系民法理论之要点之一。 失票之后的票据转让过程中，首次转让票据的行为人一定是有主观恶意的，而受让 者则应视情况而定，对于失票人构成威胁的无疑是受让人为善意的这种受让情形。依据 善意取得制度之原理，善意受让人在此次票据流通中所获票据权利应当得到认可。失票 救济制度恰恰是着眼于通过挂失止付或公示催告程序的进行来减少票据转让的发生，从 而使失票人的权利得到保障；但所有的救济方式设置的理论前提之一是民法上之善意取 得制度的理论，更抽象之，是与民法上的权利外观理论密切联系的。 权利外观理论着眼于保护经济生活中动的安全( 简单言之即债权) ，以德国传统法 中“你应该在给以你信赖的地方寻找你的信赖”的格言为起源。2 0 世纪初，权利外观 。赵新华主编：票据法问题研究，法律出版社，2 0 0 2 年5 月第一版，第5 0 页。 。姜建初著：票据原理与票据法比较，法律出版社，1 9 9 4 年1 月第版，第4 3 - 4 6 页。 。姜建韧著：票据原理与票据法比较法律出版杜，1 9 9 4 年1 胃第一版，第4 4 页。 7 山东大学硕士学世论文 理论在德国民法学界发展起来。其基本含义为：善意债权人并非仅仅因善意而应受法律 保护，而是因为他对体现法律权利外观的外部事实要件的信赖应受法律保护；是否善意 只是一种主观判断，外部事实要件则具有客观性，善意与外观信赖相结合，构成了应给 予法律保护的理由。后来该理论进一步发展，凡能辨认的一切典型的权利表现形式，都 可以作为权利推定的基础，发生权利外观，在权利的公示性基础上，还应增加权利的公 信力，善意债权人取得权利，以信赖权n j t 观为要件，真正权利人丧失权利以归责原因 为要件。从相对正义来看，权利外观的公示足以达到公信的程度时，善意债权人应依对 权利外观的信赖取得权利。 权利外观理论运用于票据法，使得票据善意取得人持票之合法性有了理论依据。笔 者认为，比之民法物权法上的公示公信原则，此理论更恰如其分的解释了票据善意受让 人的合法权益的理论依据。 笔者认为，失票救济制度并非要单纯保护失票人或现持票人的利益。从一般意义上 说，这一制度更体现了兼顾双方利益的立法意图。 综上，在第一部分里，笔者重点关注了失票救济制度的概念、意义和相关权利人利 益受到保护的理论渊源，就这些问题，笔者从民商法法理的角度，对失票救济制度的宏 观问题做了剖析。 山东人学碗卜学位论文 第二部分各国及各地区失票救济制度立法例介绍 失票救济制度虽然在各国或各地区商法典中或是票据单行法中只有零星的条文，却 能够与各国的民事诉讼法中相关条文共同构成各具特色的失票救济制度。因此，失票救 济制度的理论问题就超出了票据单行法的范畴，涉及的问题从民商事实体法到民事诉讼 法，内容丰富。 一、各国及各地区失票救济制度中有关失票之“票”和失票人之“人”的范围界定 在介绍各国失票救济制度之前，笔者想就两个问题简单作一下探讨，即失票之“票” 与失票人之“人”之范围界定。 ( 一) 各国及各地区失票救济制度中有关失票之“票”的范围界定 在各国及各地区失票之“票”范围的界定问题中有两个相互联系的问题，即各国 票据法“票据”之范围和可作为失票救济对象之“票据”范围。 1 、各国及各地区票据法“票据”的范围界定 各国及各地区票据法的适用范围规定不一，大致有四类：( 1 ) 两票吸收主义。即票 据包括汇票和本票两种，支票仅是汇票的一种形式。如1 8 8 2 年的英国票掘法第7 3 条规定：“支票是指以银行为付款人的即期付款的汇票”。( 2 ) 支票独立主义。票据仅指 汇票和本票，支票不属于票据，它是和票据并列的一种有价证券。如德国票据法、法 国商法典、瑞士债务法、日本票据法、日内瓦统一汇票本票法均为此种规定。 这种分法的依据是，支票制度产生较晚，历史发展道路与汇票、本票不同，所以在票据 之外，另行制定支票单行法。( 3 ) 三票合一主义。汇票、本票和支票同属于票据。大 陆和台湾都采用三票合一主义，规定票据包括汇票、本票和支票。( 4 ) 三票扩充主义。 除这三种票据之外，还有其他票据种类。现行的美国统一商法典将票据分为汇票、 支票、存款单、本票四种。此法典第3 1 0 4 条规定：“票据款式：汇票：支票： 存款单；本票”。 2 、各国及各地区票据法失票救济制度中对可救济“票据”的范围界定 。1 i e d , 能编著：票据法教程，北京大学出版社2 0 0 1 年7 月第二版，第l6 页。 ；赵许明：海峡两岸票据制度比较研究，载法学评论，1 9 9 7 年第2 期，第8 3 负 9 山东大学硕士学位论文 各国及各地区票据法的“票据”范围不同，其失票救济制度中可获救济之“票据” 范围当然也不同。即使是票据范围相同的国家和地区，纳入本国失票救济制度的“票据” 范围也并不相同。 英国和美国失票救济制度中，可以适用救济措施的票据范围与两国票据法中规定的 票据无异。 大陆法系各国失票救济制度中，可以申请适用挂失止付程序或公示催告程序的票据 差异很大。 日本新民事诉讼法第7 7 8 条规定：“无记名证券或得以背书转让且附有略式背 书的证书，其最后持票人有申请公示催告程序的权利。”可见，日本票据法中无记名票 据、记名票据及指示票据均可申请公示催告，又因为日本承认空白票据，所以空白票据 丧失也可适用此程序。 我国台湾地区失票救济制度中，可以适用挂失止付程序的票据范围的规定，散见在 票据法旄行细则及相关法律中。根据这些法律规定，不能为止付通知的票据包括： ( 1 ) 已经付款的票据；( 2 ) 止付通知业已失效的票据：( 3 ) 未界到期日的票据( 但可 以预先登记) ：( 4 ) 没有补充记载完全的空白票据；( 5 ) 保付支票。”对于公示催告适用 的票据，台湾仅规定以背书转让的票据，失票人可以向法院申请公示催告。 我国大陆地区失票救济制度中，挂失止付可适用的票据范围限制较多。中国人民银 行1 9 9 7 年9 月发布的支付结算办法第4 8 条规定：“已承兑的商业汇票、支票，填 明现金字样和代理付款人的银行汇票以及填明现金字样的银行本票丧失，可以 由失票人通知付款人或者代理付款人挂失止付”。可见，转帐的银行汇票和转帐的银行 本票丧失时，不得挂失止付。对于可适用公示催告程序的票据，大陆的限制也较台湾 地区多。两岸对于可以背书转让的票据界定就不一样。大陆票据法第3 6 条对背书 转让之票据做了限制，被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的票据不得背书 转让。支付结算办法第2 7 条又将填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支 取现金的支票排斥在可以背书转让的票据之外。可见，因为对背书转让的票据限制不同， 大陆比台湾适用公示催告的票据范围小得多。 。王小能肖爱华；中国内地与台湾地区、香港特区票据丧失补救制度比较研究，载 法制