（民商法学专业论文）实际施工人向发包人主张权利法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 我国建设1 ：程旌_ ：领域中，转包或违法分包的现象较为普遍。实际施工人与 发包人之问没有合同关系，在发包人拖欠工程款时，实际施工人能否起诉发包人， 原有司法实践做法不一。现最高人民法院司法解释规定，实际施工人可以向发包 人主张权利。因对这一权利的理解不同，导致实践中对该类案件如何处理产生诸 多困惑。本文拟通过法理分析，明确实际施工人向发包人主张权利的法律性质为 债权人的代位权，进而对行使该代位权的相关法律问题予以认真分析研究。全文 由前言、主文、结语三部分组成。 主文共分为五章。 第一章概述实际旋工人向发包人主张权利的司法实践情况，并通过对几种观 点的辨析，提出实际旌二i ：人向发包人主张权利为债权人代位权之观点。 第二章根据代位权原理和建设工程施工合同的特殊性，具体分析实际施i ：人 的代位权行使要件，及其可以代位行使的权利范围。特别探讨了建设工程优先受 偿权和代位权能否代位，以及农民工能否向发包人主张权利的问题。 第三章探讨实际施工人起诉发包人案件的程序问题。认为转包人或违法分包 人应视不同情况作为无独立请求权的第三人或被告，代位权之诉与建设工程旌工 合同之诉可以合并审理，并分析了代位权之诉与仲裁的关系，以及当事人的诉讼 权利有无特别等问题。 第四章阐述发包人的民事责任。通过对发包人义务的分机，得出发包人的责 任为自己责任而非替代责任、发包人与转包人或违法分包人之间不承担连带责任 的结论，并强调将发包人的责任与建设项目所有人的责任予以区分。 第五章提出对我国代位权制度予以适当修改的建议，同时建议司法解释明确 规定实际施工人起诉发包人的权利性质及条件限制。 关键词：实际旌工人；发包人；代位权 a b s t ra c t a b s t r a c t i l l e g a ls u b c o n t r a c t i n go ft h ee n t i r eo rp a r to fc o n s t r u c t i o np r o j e c t i s v e r y c o m l n o ni no u tc o u n t r y s i n c et h e r ed o e sn o te x i s ta n yc o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ea c t u a lc o n s t r u c t o ra n dt h ed e v e l o p e r , t h ep r e v i o u sj u d i c i a lp r a c t i c ed i d n o th a v eau n i f o r mr u l i n gw i t hr e g a r dt ow h e t h e rt h ea c t u a lc o n s t r u c t o rh a st h er i g h tt o s u ea g a i n s tt h ed e v e l o p e rw h i l et h ed e v e l o p e rf a i l st op a yt h ec o n t r a c t p r i c e n o n e t h e l e s s ，t h ec u r r e n tj u d i c i a lo p i n i o no ft h es u p r e m ep e o p l e sc o u r tu p h o l d st h a t t h ea c t u a lc o n s t r u c t o rh a st h er i 曲tt os u ea g a i n s tt h ed e v e l o p e ri ns u c hc a s e h e n c e ， t h ee x i s t i n go f d i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n go f t h i sp o w e rg i v e sr i s et oc o n f u s i o na b o u th o w t od e a lw i t hs u c hc a s e sa tp r e s e n ts t a g e t h i sa r t i c l ei sg o i n gt om a k ei tc l e a rb yw a y o fj u r i s p r u d e n t i a la n a l y s i st h a tt h el e g a ln a t u r eo ft h ef i g h tb yw h i c ht h e a c t u a l c o n t r a c t o rc a l ls u ea g a i n s tt h ed e v e l o p e ri st h ef i g h to f s u b r o g a t i o no f t h ec r e d i t o ra n d t h e nf u r t h e re x p l o r e st h el e g a li s s u e si nr e l a t i o nt ot h ee x e r c i s eo fs u c hr i g h to f s u b r o g a t i o n t h i sa r t i c l eh a st h r e ep a r t s ，i e f o r e w o r d ，m a i nt e x ta n dc o n c l u s i o n s t h em a i nt e x tc o n t a i n sf i v ec h a p t e r s t h ec h a p t e ro n eg i v e sas u m m a r yo ft h ec u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c ea b o u tt h e a c t u a lc o n s t r u c t o rs u i n ga g a i n s tt h ed e v e l o p e ra n dt h e nc o m e st ot h ec o n c l u s i o n t h r o u g ha n a l y z i n gs e v e r a lo p i n i o n si nt h i sr e s p e c tt h a ti ti st h er i g h to fs u b r o g a t i o no f t h ec r e d i t o rt h a tg i v e sr i s et ot h ep o w e rb yw h i c ht h ea c t u a lc o n t r a c t o rc a ns u ea g a i n s t t h ed e v e l o p e r t h ec h a p t e rt w oa n a l y z e s ，b a s e do nt h er a t i o n a l eo f t h er i g h to f s u b r o g a t i o na n d t h ed i s t i n c t i v e n e s so ft h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t s t h ep r i m ec o n d i t i o n so nw h i c ht h e a c t u a lc o n s t r u c t o re x e r c i s e si t sf i g h to fs u b r o g a t i o na n dt h es c o p eo ft h er i g h to f s u b r o g a t i o n t h i sc h a p t e ra l s oe x p l o r e st h ei s s u e si nr e l a t i o nt ow h e t h e rt h ep r i o r i t yo f c l a i m sa n dt h es u b r o g a t i o nr i g h tc o u l db es u b r o g a t e da n dw h e t h e rt h em i g r a n t - w o r k e r h a st h ep o w e rt os u ea g a i n s tt h ed e v e l o p e r t h ec h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h ei s s u e sr e g a r d i n gt h ep r o c e d u r eu n d e rw h i c ht h e a c t u a lc o n s t r u c t o rs u e sa g a i n s tt h ed e v e l o p e r i tm a i n t a i n st h a tt h el e s s o ro ri l l e g a l a s s i g n e ro fp r o j e c ts h a l la c ta st h et h i r dp a r t yw i t h o u ti n d e p e n d e n tc l a i mo rt h e p l a i n t i f fi na c c o r d a n c ew i t ht h ed i f f e r e n tc i r c u m s t a n c e s ；t h ea c t i o nb a s e do nr i g h to f s u b r o g a t i o na n dt h ea c t i o nb a s e do nt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c tm a yb et r i e dc o m b i n e d ； 实际施t 人向发包人主张权利法律问题研究 a n dt h e ni ta n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea c t i o no fs u b r o g a t i o nr i g h ta n dt h e a r b i t r a t i o n ，a l s oo t h e ri s s u e su p o nw h e t h e rt h el i t i g a t i o nr i g h t so ft h ep a r t i e sa r e s p e c i a le t c t h ec h a p t e rf o u rd e a l sw i t ht h ec i v i ll i a b i l i t i e so ft h ed e v e l o p e r t h r o u g ht h e a n a l y s i so ft h eo b l i g a t i o n so ft h ed e v e l o p e r , i tc o m e st ot h ec o n c l u s i o n st h a tt h e o b l i g a t i o n so ft h ed e v e l o p e rs h a l lb ei t so w no b l i g a t i o n sr a t h e rt h a nt h es u b s t i t u t e o b l i g a t i o n sa n dt h ed e v e l o p e ra n dt h el e s s o ro ri l l e g a la s s i g n e ro fp r o j e c ts h a l ln o t a s s u m et h ej o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t i e sa m o n gt h e m s e l v e sa n dt h e ni te m p h a s i z e st h a t t h eo b l i g a t i o n so ft h ed e v e l o p e ra n dt h o s eo ft h eo w n e ro ft h ec o n s t r u c t i o np r o j e c t s h a l lb ed i s t i n g u i s h e d t h ec h a p t e rf i v ep r o p o s e st h a tt h es y s t e mo ft h es u b r o g a t i o nr i g h to fo u r c o u n t r ys h o u l db ea m e n d e dt oa l la p p r o p r i a t ee x t e n ta n di nt h em e a n t i m es u g g e s t st h a t t h ej u d i c i a lo p i n i o no ft h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ts h a l lc l e a r l yd e f i n e st h en a t u r eo f t h er i g h to ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o rs u i n ga g a i n s tt h ed e v e l o p e ra n dt h er e s t r i c t i v e c o n d i t i o n st od os oa sw e l 】 k e yw o r d s ：a c t u a lc o n s t r u c t o r , d e v e l o p e r , r i g h to fs u b r o g a t i o n 厦门大学学位论文原刨性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 钇?蹈船 毒y ) f跳年 签 ( 兹 明 言 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 日期：翮年叩一日 嗍：渺绰罗哮 中l 觋加肾 孙华 签签 者师 再 前言 在房地产纠纷案件中，建设工程施工合同纠纷案件是较难审理的一类案件。 一方面是因为案件事实的繁琐复杂，不仅涉及大量签证、图纸等专业性较强的证 据，而且当事人往往对工程造价、已付工程款、工期顺延、工程质量等诸多事实 存在争议，需要进行相关的鉴定、现场勘察等，在事实的认定上须花费较多的时 问和精力。另一方面，建设工程施工合同案件的法律关系亦较为复杂，可能涉及 层层转包、违法分包、挂靠旋工、施工班组内部承包、劳务分包等多种法律关系， 如何区分这些法律关系并正确认定其法律效力，确定各方当事人应承担的责任， 因缺乏具体明确的法律规定，实践中存在不同的认识与做法。丽近年来，建设领 域拖欠工程款的现象严重，工程款的拖欠又直接关系到大量农民工工资的发放， 进而影响到社会稳定，为此国家将解决建设领域拖欠工程款问题作为政府有关部 门的一项重要工作，为配合该项工作的实施，也为了解决审判实践中建设工程 施工合同案件适用法律尺度不一的问题，最高人民法院于2 0 0 4 年1 0 月2 5 日公 靠了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释( 以下简称建 设工程施工合同司法解释) 。该司法解释对建设工程施工合同无效问题、垫资条 款的效力、解除合同条件、质量缺陷的责任承担、发包人收到结算报告后逾期不 结算的处理、拖欠工程款的利息支付、招投标工程中的黑白合同问题等作了具体 的规定，解决了审判实践中长期争议的一些问题，如明确在工程质量合格的前提 下即使合同无效也仍然可以参照合同约定计付工程价款等。但同时，也引出了一 些新的问题。其中，实际旋工人依据该司法解释的规定向与其无合同关系的发包 人主张权利就是新的问题之一。该司法解释规定：“实际施工人以发包人为被告 主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只 在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一规定作为最高人民法院保 护农民工合法权益的举措而被广为宣传，。实际施工人向发包人主张权利的案件 国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知国办发【2 0 0 3 】9 4 号；国务院办公厅转发 建设部等部门关于进一步解决建设领域拖父工程款问题意见的通知国办发 2 0 0 4 1 7 8 号 建设_ t 程施t 台同司法解释第2 6 条第2 款 1 日雨、陈菲高法司法解释为农民_ t 追讨t 资提供法律武器 e e v o u h t t p ：w w w x i n h u a n e t c o l n ， 2 0 0 4 1 0 2 7 ；扬帆“司法解释”：利刃挥向欠薪链i n 中华建筑报，2 0 0 4 - 1 i - 3 ( 2 ) ：石国胜司法解释给我们的 生活带来了什么【n 】人民日报，2 0 0 5 2 2 3 ( 1 4 ) 2实际施1 人向发包人主张权利法律问题研究 也随之增多。这一条文的字面含义是明确的，但现实生活的复杂性使该条款在审 判实践中的适用显现出诸多问题。例如原告李某诉被告某施：i ：企业等建设工程施 工合同纠纷一案： a 公司将建设职工宿舍楼的工程发包给了某施工企业，该施工企业随即又与 李某签订合同，将其中的二幢宿舍楼工程交由李某实际施工。a 公司因资令缺乏， 原拟与b 公司合建该建设项目，双方约定由b 公司出资，建成后b 公司分得宿 舍楼底层的店面及部分房产，但合建合同签订后，由于项目土地使用权属划拨等 原因，合建一事未获政府有关部门批准。又因对工程建设缺乏经验，a 公司出具 委托书，委托b 公司代为负责建设的有关事宜，包括工程施工管理及相关建设 手续和权证的办理等，双方另行对b 公司已支付的工程款如何返还、b 公司应得 的报酬等作了约定。后a 公司因经营不善被c 公司兼并，c 公司接收a 公司的 全部债权债务后，将a 公司注销，此后不久又成立了d 公司，d 公司接纳安置 了a 公司的原有员工，为此c 公司亦将a 公司所建设的宿舍楼所有权办至d 公 司名f 。李某作为实际施工人将承包的二幢宿舍楼工程施工完毕，期问b 公司 支付了部分工程款，尚欠工程款四百余万元。李某即以某旌：e 企业、b 公司、d 公司为被告提起诉讼，认为某施工企业与其签订施工合同应承担还款责任：d 公 司承受了原发包人a 公司的房产，成为讼争建设项目的所有权人，也应承担还 款责任：b 公司为建设项目的合建单位，亦应承担还款责任，放请求判令三被告 连带偿还其工程款四百多万元及利息。一审法院在审理期间追加了c 公司作为 共同被告。一审判决认为，某施工企业将工程非法转包给李某，与李某所签订的 施工合同是无效的。合同虽然无效，但李某已将二幢宿舍楼工程施工完毕，对其 在施工过程中物化于建筑产品中的劳动和建筑材料，某施工企业应予折价补偿， 因此某施工企业应支付李某工程欠款四百余万元及利息。本案原发包人a 公司 已被注销，d 公司是在a 公司注销之后才成立的，与a 公司问无承继关系，因 此李某请求d 公司承担还款责任不予支持。c 公司兼并a 公司并承受了其全部 债权债务，故作为讼争建设工程的所有人和受益人，对某施工企业尚欠的工程款 负连带清偿责任。b 公司与a 公司签订了合建合同，其提供的委托书不足以否 定合建之事实，因此b 公司作为建设项目的合建方，应与c 公司共同承担连带 还款责任。据此判决：某施工企业应于判决生效后十日内支付李某尚欠的工程款 前言3 四百余万元，b 公司与c 公司对上述欠款承担连带清偿责任。宣判后，b 公司、 c 公司均提起上诉。b 公司认为其非建设项目合建方，所付款项均为受a 公司 或c 公司委托支付，不应由其承担还款责任。c 公司认为，其与李某n u 无合同关 系，一审法院追加其为被告不当，即使依照建设工程施工合同司法解释的规 定其应承担还款责任，也仅应在其欠付某施工企业的工程款范围内承担责任，而 其所应承担的工程价款应依其与某施工企业问的承包合同确定，一审判决其应对 某施工企业对李某的全部工程欠款承担责任是错误的。李某虽末上诉，但坚持认 为，d 公司现为其所旌工的宿舍楼的所有权人，也应对工程欠款承担清偿责任。 上述案件引出的问题是：一审法院以c 公司为建设项目的所有人和受益人 为由，判决其应承担责任是否正确? 建设工程施工合同司法解释中的发包人 是指工程的所有权人还是指签订旌工合同的方当事人? b 公司若确为建设项 目的合建方，其未参与两份旎工合同的签订，是否应承担还款责任? a 公司作 为发包人，其所应承担的责任是应由承受其债权债务的c 公司承担还是应由现 建设项目的所有权人d 公司承担? 法院追加c 公司为被告是否正确? c 公司与 某旋工企业责任范围是否一致? 进一步引伸的问题是：发包人与实际旌工人间并 无合同关系，为何要承担责任? 发包人应承担的是什么责任? 实际施工人在起诉 转包人或违法分包人后，能否请求追加发包人为共同被告? 法院能否主动追加发 包人为被告? 在实际旋工人仅起诉发包人的案件中，追加的转包人或违法分包人 的诉讼地位如何，是共同被告、有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三 人? 发包人与转包人、违法分包人各自应如何承担责任、是否应负连带责任? 在 实际施工人起诉发包人的案件中是否应同时审理发包人与转包人或违法分包人、 转包人或违法分包人与实际施工人两个施工合同法律关系? 一些法院提出，如果 同时审理这两个法律关系，在发包人与转包人、违法分包人之间尚未进行工程结 算，工程已付款双方存有争议情形下，则如何确定尚欠工程款存在困难。如果进 行工程结算，查清工程欠款，势必将发包人与转包人或违法分包人之问复杂的工 程款纠纷引入实际施工人的诉讼中，因工程款结算程序的复杂与费时，必然拖延 了实际施工人拿到工程款的时间，不利于保护实际施工人的利益：如不结算，又 无法确定发包人欠付工程款的金额，承担责任的范围不清。还有，李某作为包工 头，若其欠付手下的施工工人工资，施工工人个人髓否起诉发包人? 实际旌工人 4实际施1 人向发包人士张权利法律问题研究 向发包人主张权利时能否主张建设工程价款的优先受偿权? 等等。 在纷繁复杂的现实面前，任何法条往往或多或少地显现出其粗糙的一面。在 实践中，要正确认定各方当事人的权利义务、确定其诉讼地位及所应承担的责任， 需要从法理上对法条及各方当事人间的法律关系加以认真分析研究。本文拟从最 高人民法院建设工程施：合同司法解释关于实际施工人可以向发包人主张权 利之规定入手，对实际施工人向发包人主张权利问题作理论上的探讨，以期解决 当前实践中遇到的难题。 第一章 实际施i ：人向发包人主张权利的法律定位 5 第一章实际施工人向发包人主张权利的法律定位 第一节实际施工人向发包人主张权利概述 一、实际施工人的含义 现行的法律法规中并无“实际旌工人一词，最高人民法院在建设工程施工 合同司法解释中首次使用了“实际施工人”的概念，是为了与合同法中的“施 工人”相区别而采用的表述方式。m 合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的 合同。建设工程施工合同是建设工程合同的一种。建设工程施工根据承包人取 得承包的方式，可以分为直接承包和分包两大类。直接承包是指建设单位直接将 工程旌工发包给承包人，包括施工总承包和专业承包两种方式。分包是指直接 承包人将自己承包的工程的部分工作交由第三人完成。工程分包又有合法分包 与违法分包之分。合法分包必须具备以下四个条件：一是分包单位应具有相应的 资质条件，二是应经发包人同意( 直接承包合同中有约定或者经发包人认可) ， 三是分包施工的内容应是建设工程主体结构之外的工作，四是只能由施工总承包 人进行分包，分包人不得将其承包的工程再分包。建设工程施工中还常常涉及 转包行为，转包是指建设工程承包人不履行合同义务，将其承包的全部建设工程 转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人的 行为。合同法在建设工程台同一章中所称的发包人一般是指建设工程的建 最高人民法院民一庭编著最高人民法院建设工程旅工合同司法解释的理解与适用闭北京：人民法院h 版社，2 0 0 4 2 1 8 我国合同法第2 6 9 条规定，建设1 二程合同包括工程勘察、设计、施t 台同三种 建设部2 0 0 1 年颁布的建筑业企业资质等级标准 将建筑业企业分为施工总承包、专业承包和劳务分 包三个序列，规定了房屋建筑工程、公路工程等1 2 种施工总承包企业的资质等级标准，及地基与基础工程 专业、寸：石方工程专业等6 0 种专业承包企业的资质等级标准 对建设工程总承包( 承包范围包括_ = r = 程勘察、设计、施工全部内容) 而言，总承包人将勘察、设计工作 交由第三人完成，亦为分包，本文仅探讨建设工程合同中的施工合同，因此奉文所指分包，均仅针对旌工 行为而言 依据我国合同法第2 7 2 条、建筑法第2 9 条、建设工程质量管理条例第7 8 条 依据我国合同法 第2 7 2 条、建筑法) 第2 8 条、建设工程质量管理条例第7 8 条。转包为法律所 禁止，不存在合法韵转包行为，因此，本文中的转包与建设工程施工台同司法解释中的非法转包、转 包均系同一概念 6实际施i 人向发包人主张权利法律问题研究 设单位，也包括合法分包时的总承包人( 在合法分包的情形下，总承包人成为分 包工程的发包人) 。而施工人则概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括 总承包人、专业工程承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。但合同法 所称的发包人、承包人、施工人等，是指依法承包施工的合同主体，不包括转包 与违法分包合同的当事人。建设工程旌工合同司法解释为了表述转包合同与 违法分包合同承包人，使用了实际施工人一词，。并将转包合同的发包人称为转 包人，违法分包合同的发包人称为违法分包人，以区别于合同法的发包人、 承包人、旌工人的概念。本文亦沿用建设工程施工合同司法解释的称谓。 二、实隔i 施工人起诉发包人问题的原有实践 在转包与违法分包法律关系中，实际施工人与发包人间无合同关系。在建 设工程施工合同司法解释出台之前，法律法规仅对转包与违法分包作出禁止性 规定，并未对转包或违法分包合同如何处理、实际施工人的权利保护作出特别的 规定。因此，审判实践中对转包和违法分包合同的处理与一般合同的处理并无不 同，实际施工人通常向与其签订合同的相对方即转包人或违法分包人主张权利。 实践中，也存在少数实际施工人向发包人主张权利的情形，尤其在转包人下 落不明或无力偿债时，实际施工人即以发包人是建设项目的所有权人或受益人为 出要求发包人承担支付工程款等民事责任。一些地方法院曾针对此类实际施工人 起诉发包人的问题作出过相关规定。例如，广东省高级人民法院2 0 0 0 年印发的 关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见中规定：因拖欠工程款引起的纠 纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际旌工人起诉承包人的，可不将发 包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人并对其主张权利而发包 人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系 承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为 被告。 天津市高级人民法院2 0 0 1 年1 1 月印发的关于审理建设工程合同纠纷 案件若干问题的座谈纪要中认为，承包方未经发包方同意将所承包的工程转包 李目光主编中国合同法条文释解【z 】北京：新华出版社1 9 9 9 4 4 7 - - 4 4 8 最高人民法院民一庭编著展商人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用【z 】北京：人民法院出 版社，2 0 0 4 2 1 8 建设工程旌工合同司法解释中的实际施工人还包括没有资质的单位或个人借用有资质 的建筑施工企业名义签订建设_ t 程施工合尉的承包人。挂靠施工与转包、违法分包的法律关系不同，本文 仅探讨转包与违法分包合同中的实际施工人问题 广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定第2 条 第一章实际施i ：人向发包人主张权利的法律定位7 他人，实际施工方只向承包方主张工程款的，可不将发包方列为第三人，如转包 经发包方同意，应直接列发包方为被告；承包人经发包人同意将工程分包他人， 发包方与承包方、承包方与实际施工方分别存在合同法律关系，一方因拖欠工程 款、工程延期等问题提起的诉讼，一般应以合同的相对方为被告，不应将第三方 列为共同被告或第三人，但发包人同意与实际施工方直接结算的除外。福建省 高级人民法院在2 0 0 0 年印发的关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发 经营案件若干问题的意见中规定，转包人起诉建设工程承包人，要求支付实际 完成工程价款的，建设单位可作为无独立请求权的第三人参加诉讼。转包人起诉 建设单位要求支付实际完成工程价款的，应区分如下情形处理：( 1 ) 如建设单位 对转包行为明确表示同意或明知不提出异议，应认定为其同意转包人施工，转包 人起诉要求支付实际完成： ：程价款，建设单位与建设工程承包人应作为共同被 告，承担连带付款责任。( 2 ) 如建设单位对转包行为不知情，应由建设工程承包 人承担付款责任，建设单位不对转包人承担付款责任。 比较以上各地法院的实践，可以发现，对实际旌工人能否向发包人主张权利、 发包人的诉讼地位如何，尽管各地法院做法不尽相同，但也存在一定的共同之处。 例如，上述法院均区分发包人有无同意转包或违法分包而作不同处理，其实质是 在认定发包人与实际施工人间己形成合同权利义务关系的基础上( 如认定属合同 转让 或双方已达成直接结算的协议) ，判令发包人应对实际施工人承担民事责 任，对发包人与实际旌工人确无合同关系的，仍依合同相对性原则，。出与实际 旌工人签订转包合同或违法分包合同的相对方承担责任，发包人不承担责任。在 实践中，亦曾有个案以发包人系项目所有人或建设工程受益人为由判令发包人承 担责任，但这一处理因缺乏法律依据而受到诸多质疑，面这种判决多是基于承包 人下落不明、实际施工人的权利无从主张等个别情形，从实质公平的角度为保护 实际施工人的利益而作出的，并非通常做法。 天津市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的座谈纪要) 第1 条第1 放 福建省高级人民法院关于审理城市房地产管理法旅行后房地产开发经营案件若干问题的意见第2 3 条，该意见已被废止 多班发包人是否同意转包为标准判断是否属合同转让。当然发包人明知转包而束提出异议或表示同意由 实际施工人施工是否印构成合同转让，理论上不无疑问 台同的相对性在大陆法中称为“债的相对性”，是指债能够且也嶷脆对债权人和债务人产生拘束力，与物 权之绝对性、追及性不同，债权具相对性，只能对特定的当事人产生效力。引白干利明论合同的相对性 j 】 中国法学，1 9 9 9 ，( 4 ) ：6 3 7 3 8 实际施i ：人向发包人主张权利法律问题研究 三、最高人民法院对司法实践的统一 最高人民法院建设工程旌工合同司法解释对实际施工人向发包入主张权 利问题作出了明确、统一的规定，结束了此前各地法院的不同做法。该司法解释 第2 6 条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当 依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或 者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担 责任。”依该规定，实际旋工人可以向发包人主张权利，并不以实际施工人与发 包入问存在合同关系为前提，只要发包人尚欠工程款，即应对实际施工人承担责 任。这一规定因其保护了实际施工人和农民工的利益以及所体现的公平而受到了 肯定，也因其突破了合同相对性原则而遭到了质疑。而要正确处理实际施工人起 诉发包人的案件，仅依据这一条文远不足以解决实践中遇到的问题，因此我们有 必要从法理上对实际旋工人向发包人主张权利之权利予以分析。 第二节实际施工人向发包人主张权利的法理辨析 一、实际施工人向发包人主张权利的几种观点 关于实际施工人可以向发包人主张权利的理由，主要有以下几种观点：一种 观点认为，承包人将建设工程转包或违法分包后，原合同的义务均由实际施工人 履行，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了 事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已耿代第一手的承包人与发包人形成 合同关系，因此，应当准许实际旌工人以发包人为被告提起工程价款的诉讼，否 则不利于对实际施工人利益的保护。而在其他情形下，即实际施工人与发包人没 有全面履行合同并未形成事实上的权利义务时，尽管转包合同与违法分包合同无 效，仍应当受合同相对性的制约。第二种观点认为，在一些转包或违法分包合同 纠纷中，发包人对承包人转包或者违法分包的事实是清楚的，默认了实际施工人 的施工，与实际旌工人实际履行合同，主观上存在过错，也应当承担过错责任。 因此，实际施工人可以向发包人主张权利。第三种观点认为，根据合同相对性原 则，合同的一方当事人一般只能向与其有合同关系的对方当事人主张权利，但在 合同无效的情况下，合同相对性相对弱化，因此，实际施工人向发包人主张权利 第一章 实际施l ：人向发包人主张权利的法律定位 9 的，法院可以视不同情况将发包人追加为第三人或者被告。第四种观点认为，从 实际情况看，有的承包人将工程转包或违法分包收取一定的管理费( 即转包或违 法分包的利益) 后，并不关心发包人是否依约支付工程款，不积极进行工程结算 或者在发包人欠付工程价款时不积极主张权利，由于实际旌工人与发包人没有合 同关系，导致实际旋工人不能以发包人为被告提起追索工程款的诉讼，并且，出 于转包人和违法分包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效而导致实体权利丧 失。而实际施工人无法取得工程款直接影响到农民工工资的发放，因此，如果不 允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。 二、实际施工人向发包人主张权科之理由的思考 试就以上理由逐一加以分析。首先，关于实际施工人是否与发包人形成事实 上的权利义务问题。有学者认为，从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人 履行债务的行为，并构成违约，行为人应承担违约的民事责任。罾也有学者认为， 转包行为实际上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一个合同效力的前 提下，又与第三人订立转包合同，两个合同尽管在内容上有相同或相似性，但两 者的合同当事人是不一样的，他们将依不同的合同分别承担不同的义务和责任， 因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任， 而不能由第二个合同中的承包人代其承担责任，这与转租、转借、连环合同的原 理相同。还有学者认为，转包实质上是建设工程的承包人违反法律法规规定， 将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管 理的行为。本文赞同第三人代为履行的观点，承包人将建设工程转包或违法分 包，实质是将本应由自己完成的全部或部分施工工作交由第三人完成，属于履行 承担即第三人代为履行承包人的债务。实际施工人依据其与承包人之间的“内部 契约”，对承包人负有以第三人地位向发包人代承包人履行施工的义务，而发包 人与承包人之间的关系并无任何变化。只有在承包人将其与发包人的合同权利转 让给实际施工人时，实际施工人才能向发包人主张该合同权利。而通常实践中， 以上观点均引自依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展一最高人民法院副院长黄松有就建设工 程旌工合同司法解释) 答记者问及最高人民法院民一庭编著的晟高人民法院建设工程施工合同司法解 释的理解与适用l z 】北京：人民法院i n 版社，2 0 0 4 6 , 2 2 9 黄强光建 殳工程合同【m h e 京：法律出版社，1 9 9 9 2 1 i 王利明论合同的相对性f j 】中国法学1 9 9 9 ，( 4 ) ：6 3 - 7 3 何伯洲等建设工程合同【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 31 6 9 1 0实际施工人向发包人主张权利法律问题研究 承包人在转包或违法分包合同中并无将自己与发包人的合同权利义务转让给实 际旋工人的意思表示，而且，转包或违法分包合同并无发包人的参与认可，因此， 不会导致合同权利义务的转让，实际施工人与发包人问仍无合同权利义务关系。 根据民法学理论，民事义务依其发生根据可划分为法定义务和约定义务，。即民 事义务只可能由法律规定或者由当事人约定而产生。发包人与实际施工人无合同 关系的情形下，双方间不存在约定义务，同时，也并无法律规定发包人应对实际 施工人承担义务，因此，双方间既无法定也无约定的权利义务。而且，实际旌工 人有无全面履行或部分履行他人合同义务与其是否享有该合同权利并无法律上 的必然联系，更何况，以履行合同义务是全部还是一部分来判断当事人间是否形 成权利义务关系，显然缺乏依据，因此，以“已全面履行合同并形成事实上的权 利义务”为由认为实际施工人可向发包人主张权利，理由不能成立。建设工程施 工合同司法解释规定实际施工人可以向发包人主张权利，亦未区分实际旌工人 是全面履行合同还是仅部分履行合同而有所不同。倘若个案中，承包人在转包或 违法分包合同中明确约定将其与发包人之间合同的权利义务转让给实际施工人， 而发包人此后也予同意，那么实际照工人与发包人之问即形成合同关系，实际施 工人自可向发包人主张权利，无须再作出规定。建设工程施工合同司法解释 关于实际旋工人向发包人主张权利之规定显然也并非针对该种情形而言。 其次，关于发包人是否应对转包或违法分包承担过错责任的闯题。从实际案 件情况看，实际施工人难以举证发包人对转包或违法分包是明知的，除非恰好有 书面证据可以体现。从事实上说，实际旌工人往往以转包人或违法分包人的工地 代表或工作人员的身份进行簏工，发包入未必清楚转包或违法分包之事实。转包 或违法分包之情形是发包人不愿意看到的，因为层层转包、层层盘剥之后，实际 施工人为保持其利润必然偷工减料，发包人支付了同样的工程款却要承担工程质 量低劣的风险。但当前转包或违法分包之现象普遍存在，使得一些发包人被迫接 受这一事实，尤其在工程施工到一半时得知转包或违法分包之情形的，更换旌工 人往往导致纷争从而使发包人遭受明显损失。因此，发包人对转包或违法分包明 知而未提出异议时，其主观上有无过错、应承担多大的过错责任尚有待探讨。况 且，若以此为由要求发包人承担责任，则必须区别发包人是否明知而作不同的处 高富平民法学【m 】。北京：法律出版社，2 0 0 5 9 第一章 实际施i ：人向发包人主张权利的法律定位1 1 理，否则对确实不知转包或违法分包事实的发包人来说，明显不公。而建设工 程旌工合同司法解释显然没有作这样的区分。此外，即使认定发包人对转包或 违法分包之事存在过错，但发包人是转包或违法分包合同的第三人，主张第三人 应对合同无效承担过错责任，也缺乏相应的法律依据。因此，以发包人明知转包 或违法分包为由认为发包人应对实际施工人承担过错责任让人难以信服。 第三，关于合同无效时合同相对性弱化问题，即合同无效情形下的第三人责 任问题。依照合同法，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不 能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此遭 受的损失。其中返还财产的责任可能涉及第三人，如依无效合同取得的财产已 由第三人取得之时。关于返还财产请求权的性质，民法理论上有两种不同观点， 一种认为是属于债权性质的不当得利请求权，另一种认为是属于物权性质的物上 请求权，。亦有学者认为是物权请求权与不当得利请求权的竞合。从物权请求权 角度，由于物权是绝对权，因此，交付财产的合同一方在其财产被第三人无权占 有时，有权基于物权请求第三人返还，以恢复其物权的圆满状态，因此第三人所 承担的责任实为原物返还的责任。转包或违法分包合同被认定无效后，实际施工 人享有的不是所施工的建筑物的返还请求权，而主要是其纣出的劳务和使用于建 设工程中的建筑材料的返还请求权。而劳务非有体物，当事人不能依物权请求权 要求第三人返还。附着于工程的建筑材料虽是有体物，但经过施工已转化为建筑 物的一部分，已非原物。因此，实际施工人不能依物权请求权要求第三人承担返 还原物的责任，仅能请求合同的相对方对此予以折价补偿。从不当得利请求权的 角度，不当得利请求权性质上属于债权，通常只具有债权的相对性效力，不能及 于第三人，除非法律有特别的援定。由上，合同无效，实际施工人并不取得对发 包人即合同之外的第三人的返还财产请求权。以合同无效合同相对性减弱作为发 包人应对实际施工人承担责任的理由不能成立。 第四，关于转包人或违法分包人怠于向发包入主张工程款导致实际麓工人的 合法权利无法得到救济，故应允许实际施工人向发包人主张权利问题。这一理由 是针对现实需要而言，并未从法理上论述实际旌工人何以取得向发包人主张权利 我国合同法第5 s 条 王家福中国民法学民法债权【m 】北崴：法律出版社，1 9 9 13 3 4 李伟试析合同无效时返i 瑚j 产的法律性质【j 】北方交通大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ，( 3 ) ：5