（法学专业论文）“深石原则”法律适用研究.pdf

。深石原则”法律适用研究内容摘要 内容摘要 关联企业的发展在给现代经济带来活力的同时，也向传统的公司法律制度提 出了新的挑战，这其中就包括关联企业及其外部债权人之间的利益平衡问题。目 前世界许多国家都对这一问题做出了反应，在本国传统法律基础上进行了改良， 并创造出一些新颖的法律原则，“深石原则就是这些立法探索之一。“深石原则 是美国判例法在处理从属公司破产案件时确立的一项原则，该原则主要通过使控 制公司不当债权居次受偿的手段，以达到规制不公平的关联交易行为，保护从属 公司外部债权人合法利益的目的，该原则的确立对于实现关联企业条件下破产债 权分配的实质公平有者积极的意义。 本文在考察了“深石原则 产生和发展过程的基础之上，将研究重点放在了 该原则的具体适用规则上，并从适用主体、成立要件和法律后果等方面对其适用 问题进行了详细讨论，最后回归到我国引入“深石原则 的必要性分析和立法思 考，尝试对该原则适用的实体性规范和程序性规范进行相关制度设计，并简单地 提出了一些立法建议，以期对在我国本土法制土壤中最终培育出“深石原则一之 花能有所裨益。 关键词：“深石原则”；衡平居次；控制公司；从属公司；债权人保护 作者： 指导教师： 张存洁 魏玉娃教授 r e s e a r c ho nt h e a p p l i c a t i o no f d e e p - r o c k d o c t r i n e a b s t r a c t t h ed e v e l o p m e n to fa s s o c i a t e de n t e r p r i s e sh a sb r o u g h tv i t a l i t yt ot h em o d e r n e c o n o m y ；m e a n w h i l e ，i ta l s oh a sb r o u g h tn e wc h a l l e n g e st ot h et r a d i t i o n a lc o m p a n yl a w s y s t e m , w h i c hi n c l u d e s t h ei n t e r e s t sb a l a n c ep r o b l e m sb e t w e e nt h ea s s o c i a t e d e n t e r p r i s e sa n dt h e i re x t e r n a lc r e d i t o r s a tp r e s e n tm a n yc o u n t r i e so ft h ew o r l dh a v e r e s p o n d e dt ot h i sp r o b l e m ，h a v ei m p r o v e ds o m eo ft h e i rt r a d i t i o n a ll a w s ，a n dc r e a t e d s e v e r a ln e wl e g a lp r i n c i p l e s d e e p r o c kd o c t r i n e ”i so n eo ft h e s ee x p l o r a t i o n s ，w h i c h i so r i # n a t e df r o maj u d i c i a lp r e c e d e n td e a l i n g 、v i t ht h eb a n k r u p t c yc a s eo ft h ea f f i l i a t e c o m p a n yi nu s a ，d e e p r o c kd o c t r i n e ”i sap r i n c i p l ea b o u tt h ei m p r o p e rc l a i m so f t h ec o n t r o l l i n gc o m p a n ys h o u l db ed i s c h a r g e ds u b o r d i n a t e l yw h e nt h ea f f i l i a t ec o m p a n y g o e sb a n k r u p t c y , i no r d e rt o a c h i e v et h ep u r p o s eo fr e g u l a t i n gu n f a i rc o n n e c t e d t r a n s a c t i o n sa n dp r o t e c t i n gt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h ea f f i l i a t ec o m p a n y se x t e r n a l c r e d i t o r s t h ep r i n c i p l eh a sap o s i t i v em e a n i n gt oe n s u r es u b s t a n t i a lf a i r n e s so f b a n k r u p t c yc l a i m sd i s t r i b u t i o nu n d e rt h ec o n d i t i o no f a s s o c i a t e de n t e r p r i s e s t h i sp a p e rf i r s t l yi n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o n , o r i g i n a t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h e ”d e e p - r o c kd o c t r i n e ”，t h e nf o c u s e so na n a l y z i n gt h es p e c i f i ca p p l i c a b l er u l e so ft h i s p r i n c i p l e ，s u c ha st h eo b j e c t s ，t h ec o n d i t i o n sa n dt h el e g a lc o n s e q u e n c e s ，f i n a l l yr e t u r n s t ow h ya n dh o wt ob r i n gt h e d e e p - r o c kd o c t r i n e ”i n t oo u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e m t h e l a s tp a r td i s c u s s e st h en e c e s s a r yt ot h ei n t r o d u c e ，a n dt r i e st od e s i g nt h el e g a ls y s t e m b o t hi ns u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a lr e g u l a t i o n s ，a n dg i v e ss o m ep r o p o s a l sf o rl e g i s l a t i o n , a i m i n gt od os o m eb e n e f i tf o rt h ef i n a le s t a b l i s h m e n to ft h e d e e p - r o c kd o c t l 妇e 什i n o u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e m k e yw o r d s ：d e e p - r o c kd o c t r i n e ；e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n ：c o n t r o l l i n g c o m p a n y ； a f f i l i a t ec o m p a n y ；p r o t e c t i o nf o rc r e d i t o r s w r i t t e nb yz h a n gc u n j i e s u p e r v i s e db yp r o f e s s o rw e iy u w a “深石原则”法律适用研究引育 引言 经济全球化的今天，由于资本集中的需要，关联企业作为一种新的企业组织 形态应运而生且已势不可挡。放眼全球，以企业集团和跨国公司为主要代表的关 联企业的触角已经伸及世界的每一角落。“集团化”使企业的功能不再由单一的公 司来完成，而是由多数不同形式的公司联合来共同完成。在这一转变过程中，“大 型公司或者将其特定职能交由单独的公司去执行，或者将某一商事实体吸纳到自 己摩下，以追求经营活动的多样化和规模化。”o 从经济角度来看，关联企业既有 助于资源的合理优化配置，内化相关外部交易，降低成本，取得规模经济效益， 又能规避高额累进税率，利用有限责任来降低投资风险，故而是诸多大型企业发 展和壮大的最佳选择。 然而站在法律的视角，关联企业却无疑是埋藏在传统公司法律制度内部的一 枚炸弹，其存在无法不与现有制度发生冲突。不同于单一的公司组织，关联企业 间往往存在着或松散或紧密的控制与从属关系，这种关系使得控制公司能够直接 或间接地对其从属公司的经营决策施加决定性影响。对从属公司而言，其在法律 上虽仍是独立的主体，但在经济上的自主性受到彻底动摇，其公司资产则常被利 用作为追求公司集团或控制公司利益的资源和工具。若关联企业间因业务往来而 产生债权债务关系，作为债权人的控制公司，与从属公司的其他外部债权人相比， 其所拥有的资源和信息优势是完全不同的。所以在现实中，这样的情形便屡见不 鲜：关联企业间通过不公平的关联交易形成了大量的债权债务关系，而当从属公 司面临破产清算、重整或和解的危险时，拥有债权人身份的控制公司却能凭借着 债权平等性原则，与其他外部债权人一起按债权比例获得平等的受偿，结果损害 了外部债权人的利益，反而导致显失公平的后果。 “深石原则 的出现，恰为解决这一问题提供了一剂良方，该原则源于美国 判例法，与“揭开公司面纱 原则并称为规制关联企业交易、对从属公司债权人 进行保护的两大利器。近些年，加拿大和我国台湾地区也相继引入了“深石原则 ， 其立法宗旨和实践价值也越来越受到广泛关注。而在我国大陆地区，已有不少学 。s e eu l r i c hi m m e n g a c o m p a n ys y s t e ma n da f f i l i a t i o n ，c h p t e r 7 ，v o l u m ex l l lo fi n t e r n a t i o n a le n c y c l o p e d i ao f c o m p a r a t i v el a w c j b m o h r ( p a u ls i e b e c k ) p l ，1 9 8 5 转引自施天涛著：关联企业法律问题研究，法律出 版社1 9 9 8 年版，第2 页 1 引言。深石原则”法律适用研究 者对“深石原则”进行了研究和介绍，司法界也对曾引入“深石原则”表示过积 极的态度，但最终在修改公司法和破产法时未能正式确立该原则，这也 恰恰说明了目前国内对“深石原则 的法律适用研究略显不足。如何将这项产生 于美国判例法的原则成功引入我国成文法的法律体系之内，使其成为在理论上与 我国现有公司和破产法律体系相协调，在实践上具有可操作性的制度是最亟待解 决的问题。是故，本文在简要介绍“深石原则 的缘起和发展，总结现有研究成 果基础上，立足于本国国情，着重对“深石原则 的法律适用问题进行深入探讨， 并最终回归到我国引入该原则的必要性分析和在具体制度上的构建，以期对我国 关联企业制度的立法完善有所帮助。 o 最高人民法院于2 0 0 3 年1 1 月4 日公布的关于审理公司纠纷案件若干问题的规定( 一) ( 征求意见稿) 中第5 2 条规定：。控制公司澄用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵消权：从属公司破 产清算时控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次子从属公司的其他债权人” 2 “深石原则”法律适用研究 一、。深石原则”基本理论概述 一、“深石原则 基本理论概述 ( 一) “深石原则 的涵义 “深石原则 是美国判例法在处理从属公司破产案件时确立的一项原则。基 于理解和翻译上的不同，该原则在表述上有诸多不同的称谓。在美国的文献资料 中，大多表述为“深石原则 ( d e e p r o c kd o c t r i n e ) 或者“衡平居次原则”( e q u i t a b l e s u b o r d i n a t i o n ) 回，较早进行研究的我国台湾学者也多称之为“深石原则”圆。在我 国现有的相关研究资料中，学者的称呼更是各不相同：有学者用“公平居次”来 表述，还有学者将其称之为“从属求偿原则 ，江平教授则认为用“次级债权 来称呼“更通俗、更符合我国已有的相关制度和理论 ，但大多数学者及其著作 还是依据其最初产生于美国时的名称，称其为“深石原则 。所以本文亦采用“深 石原则 ，且由于以上这些称谓虽各有所侧重，但实质上差别不大，故在本文的文 献和资料的引述中，除特别注明外，将这些称谓在同等意义上使用。 同样，对于“深石原则 的具体涵义，学术界也缺乏统一明确的界定。有学 者提出：“深石原则”指“母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母 公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时，母公司对子公司之债权 应居于子公司优先股东之后 。o 也有学者认为：“这是一项根据控制股东是否有 不公平行为，而决定其对从属公司之债权是否应劣后于其他债权人或者优先股东 受偿的原则。当母公司滥用其对于子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成 。也有学者认为“衡平居次原则”是“深石原则”的发展，两者不能完全等同。在本文中，笔者并不细究其 中的区别，做统一适用 9 参见刘连煜：“公司法修正草案”关系企业专章中“深石原则”相关问题之研究 ，载公司法理与判决研 究，法律甘i 版杜2 0 0 2 年版i 以及赖英照：关系企业法律问题及立法草案之研究 ，载公司法论文集 台湾证券市场发展基金会编印1 9 9 0 年版。 o 参见王保树主编。中国公司法修改草案建议稿中的第2 6 2 条；吴越t 中国公司法之关联企业与企业集 团草案初稿及说明第1 4 条，均用“公平居次”的表述 o 参见石静遇：( 跨国破产的法律问题研究，武汉大学出版社1 9 9 9 年第l 版；以及邬文辉t 破产法中控制 企业从属求偿原则初探) 戟于杭州普法网h t t p ：w w w 1 n w - l i b c o m h z s f 1 w _ v i q w a s o ? n o = 7 0 0 最后访问日期l 2 0 1 0 年1 2 月1 4 口 o 参见江平t 公司法与次级债权理论 ，载赵旭东主编公司法评论 2 0 0 5 年第l 辑人民法院出版社2 0 0 5 年版 参见朱慈蕴：公司法人格否认法理研究，法律出版社1 9 9 8 年版；以及施天涛t 关联企业法律问题研究) ， 法律i | j 版社1 9 9 8 年版 由赖英照t 关系企业法律问题及立法草案之研究 ，载公司法论文粲) 台湾证券市场发展基金会编印，1 9 9 0 年版第1 3 8 页 3 一、。深石原则”基本理论概述。深石原则”法律适用研究 损害时，它对子公司的求偿要求将被推迟 。还有学者则表示：“深石原则”系 指“在某些情形下，控制公司对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产 时，不能与其他债权人共同参与分配或者分配顺序次于其他债权人。 圆而在布 莱克法律辞典中的表述为：“深石原则是一项破产法上的原则，照此原则， 在破产公司拥有控股权的股东提出的不公平权利主张应服从于普通债权人或销货 债权人的权利主张。此原则来源于联邦最高法院判决的泰勒诉标准煤气和电力公 司一案，该案中被告以欺诈性手段向其母公司转移财产，该原则因其名称而得名。 这在笔者看来无疑是对“深石原则 相对较为权威和规范的解释。 ( 二) “深石原则 的产生和发展 l 、“深石原则丹的诞生 “深石原则打是产生自美国的判例法中，故研究其产生和确立过程中的相关 经典案例无疑将对我们理解其内涵会有事倍功半的作用。一般来说，“深石原则 从最初的提出到巩固并为人们所接受的过程中，主要有以下两个经典的判例： ( 1 ) 泰勒诉标准煤气电力公司案( t a y l o rv s t a n d a r dg a s & e l e c t r i cc o ) 回 该案也就是著名的“深石案件”。在此案中，原告泰勒是深石公司( d e e pr o c k o i lc o r p ) 的优先股股东，被告标准煤气电力公司( 以下简称标准公司) 是深石公 司的母公司。在审理深石公司的破产重整计划时，法院发现标准公司同时也是深 石公司的巨额债权人，且这些债权皆因标准公司与深石公司业务往来而生。虽然 被告标准公司对该重整计划已经做出一定的让步，但如果允许其按照普通债权人 登记并与其他债权人共同受偿，仍对深石公司的优先股股东非常不利。该案历经 三审，虽然在州地方法院和高等法院均裁定该重整计划成立，但联邦最高法院经 审理认为，地方法院的裁定有违反“公正、衡平一之嫌，理由在于：深石公司虽 然是被告标准公司的子公司，但其设立时就资本不足，成立后的经营中，又将标 准公司的利益置于其自身利益之上的优先地位。而作为母公司的标准公司同时存 。朱慈蕴：公司法人格否认法理在母子公司中的运用 ，载法律科学1 9 9 8 年第5 期，第“页 o 赵旭东：企业与公司法纵论 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 5 3 页 b r y a na c r a m e r , b l a c k 。sl a wd i c t i o n a r y , s e v e n t he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 9 9 ，p 4 2 5 其原文为l 。d e e p - r o c kd o a r i n e b a n k r u p t c y t h ep r i n c i p l eb yw h i c hu n f a i ro ri n e q u i t a b l ec l a i m sp r c s t o db yc o n t r o l l i n g s h m e h o l d e r so fb a n k r u p tc o r p o m t i o n sm a yb es u b o r d i n a t e dt oc l a i m so fg e n e r a lo rt r a d ec r e x t i t o r s t h ed o c t r i n ei s n a m e df o rac o r p o r a t i o nt h a tm a d ef r a u d u l e n tt r a n s f e r st oi t sp a r e n tc o r p o r a t i o ni nt a y l o rv s 锄d a r dg a s e l e c c o ，3 0 6u s 3 0 7 ，5 9 5 c t 5 4 3 ( 1 9 3 9 ) ”译文引自元照英美法词典 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 8 4 页 o3 0 6u s 3 0 7 ( 1 9 3 9 ) 有关该案的详细介绍参见刘连煜：。公司法修正草案”关系企业专章中。深石原则。相 关问题之研究) ，载i 公司法理与判决研究 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第9 3 页 4 “深石原则”法律适用研究 一、。深石原则”基本理论概述 在着大量滥用控制权的行为，如要求极不合理的管理费用以及在深石公司支付不 能之时仍要求分红等，这些行为极大地恶化了深石公司的财务状况，可以认为是 导致深石公司破产重整的原因之一。于是联邦最高法院做出最终判决：除非被告 标准公司自动地将其债权求偿顺位居次于其他优先债权人之后，否则深石公司的 重整计划将不能成立。 通过该案，确立了这样一个原则，即在从属公司破产过程中，如果控制公司 的债权系因其不公平的控制行为而取得，那么该项债权应居次于从属公司其他债 权人以及优先股股东受偿。这也是美国衡平法院首次运用债权居次的手段调整控 制公司债权与优先股股权及其他债权的利益关系，由此案确立的原则也因此被称 为“深石原则 。 ( 2 ) 派博诉利顿案( p e p p e rv l i t t o n ) 而在不久后的派博诉利顿案中，联邦最高法院进一步明确了“深石原则 的 适用和破产法院的衡平功能。该案中，原告派博是普林特煤矿公司( 以下简称煤 矿公司) 的债权人，率先起诉主张其对煤矿公司9 0 0 0 美元的租赁债权并获得胜诉， 而被告利顿是该煤矿公司的唯一股东，其同时起诉煤矿公司偿还对其3 3 4 0 0 美元 的欠薪，在煤矿公司自认之后同样获得胜诉。为了规避对派博的债务，利顿立即 申请了对煤矿公司的强制执行，在执行拍卖程序时，利顿又买下了煤矿公司的资 产另行组建了一个新公司。而派博主张执行生效判决时，利顿又指使煤矿公司提 出破产申请，由于利顿拥有的劳动债权可以优先受偿，就导致派博的债权将无法 实现。于是派博另案起诉要求否认利顿的债权，但法院以既判力为由判决派博败 诉。而在煤矿公司的破产程序中，关于法院对于利顿劳动债权的认定是否有效或 日利顿能否执行其3 3 4 0 0 美元的债权这一关键问题，利顿与破产管理人产生了分 歧，该案同样经过三审，最终上诉至联邦最高法院。联邦最高法院在审理中首先 肯定了破产法院具有衡平法院的功能，其有权认定某项破产债权成立与否，也可 以就某项债权优先或劣后的顺序予以裁定。同时，在煤矿公司的破产过程中，利 顿显然违反了其对子公司债权人应尽的诚信、忠实义务，其行为有违公平原则， 因此最终判决利顿的债权不具有优先顺序。 该案衍生出这样一个判例原则，即：“公司的任何被信任者，如股东、董事等 在公司失去清偿能力的时候向公司提出债权要求，他们的债权应当被进行严格的 m3 0 8u s 2 9 5 ( 1 9 3 9 ) 有关该案的详细介绍参见赖英照：关系企业法律问题及立法草案之研究，载公司法 论文集台湾证游市场发展基金会编印1 9 9 0 年版。第1 3 6 1 3 8 页 5 一、“深石原则”基本理论概述。深石原则”法律适用研究 审查，以避免损害公司其他债权人的利益，因而法院可以在特定的情形下将被信 任者的债权劣后处理 ，由此可见，“深石原则”又得到了巩固和确认。 2 、“深石原则竹在美国的发展 后来，美国法院又在其他一些案例中重申并援引了“深石原则 ，同时，学术 界对于控制公司不当债权居次受偿的理论的关注和讨论也不断深入，“深石原则一 的理论和实践在美国又有了进一步的发展。， ( 1 ) “自动居次和“衡平居次 之争 在“深石原则”理论的发展过程中，关于控制公司债权居次受偿的方式问题， 曾引发过一场引起法学界瞩目的“自动居次”和“衡平居次 之争。其中，“自动 居次 由兰德教授( l a n d e r s ) 提出o ，该理论主张为确保从属公司外部债权人于从 属公司破产时获得公平的待遇，控制公司所拥有的债权，应无条件地自动劣后于 其他外部债权人受偿。兰德教授认为，“母公司对子公司或其他关系企业的贷款也 必定以获得整个关系企业之最大利益为目的。因此，此贷款与一般的贷款有别， 其性质上与风险资本较为接近。既然该贷款具有资本之本质，故当子公司破产时， 积欠关系企业的所谓债务，当然不能和该子公司其他债权人平均分配 。o 赞 成“自动居次 的理由还包括：内部人通过欺诈性的和具有优先权的交易违反法 律规定、从而抵制外部债权人的妨碍方式多种多样，且这些不公平行为发生的可 能性又很大，而对于外部债权人来说去发现和证明无疑也是十分困难的，因此不 应当以一个因不确定引起诉讼的原则为代价给破产公司的外部债权人加予负担。回 对此，美国著名法官波斯纳( p o s n e r ) 提出了强烈的质疑，并相应提出了“衡 平居次 o 。该理论主张在确定控制公司债权是否应居次受偿时，不可一概而论， 而应以公正的法律思想为指导原则，对具体个案予以审查，如果控制公司确实滥 用了控制权，实施了不公平行为而取得了债权，则其债权理应居后；但如果控制 公司并没有不公平行为，则其债权便不应该居次。波斯纳法官提出，母公司应该 是对子公司“最有效率的贷款者 o ，因为其在评估子公司破产风险方面具有比外 m 薄守省主编：美国公司法判例译评 对外经济贸易大学出版社2 0 0 7 年版，第3 0 8 页 口参见j o n a t h a nm l a n d e r g , au n i f i e da p p r o a c ht op a r e n t , s u b s i d i a r ya n da m l i m eq u e s t i o n si nb a n k r u p t c y t h e u n i v e r s i t yo f c h i c a g ol a wr e v i e w , f a l i 。1 9 7 5 ，p 1 0 1 刘连煜：r 公司法修正草案”关系企业专章中。深石原则”相关问题之研究) ，载公司法理与判决研究， 法律出版社2 0 0 2 年版，第1 0 7 页 o 参见【美】罗伯特c 克拉克：公司法则 胡平等译，工商出版社1 9 9 9 年版。第5 l 页 参见p o s n e r , t h ef i g h to f c r e d i t o r so f a f f i l i a t e dc o r p o r a t i o n s , t 1 1 eu n i v e r s i t yo f c h i c a g ol a wr e v i e w , f a i l l ，1 9 7 6 转引自刘连煜：r 公司法修正草案”关系企业专章中。深石原则”相关问题之研究) ，载公司法理与判决 研究) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 0 4 页 刘连煜：r 公司法修正草案”关系企业专章中。深石原则”相关问题之研究) ，载公司法理与判决研究) 。 6 。深石原则”法律适用研究一、。深石原则”基本理论概述 部人更低的成本优势，且为防止子公司破产使其本身的资信受到牵连，母公司通 常愿意提供条件更为优惠的贷款。相反，如果依据“自动居次”，结果可能会导致 母公司不愿提供优惠贷款，使子公司破产风险的增加，从而危及子公司及其债权 人的利益。 就此问题，笔者更为赞成“衡平居次”的观点，因为从其产生之初，“深石原 则 便是为了平衡关联企业和其外部债权人之间的利益关系，追求的破产财产分 配的实质公平，固应是一项补偿性的制度安排。若依照“自动居次 的观点，令 控制公司的债权无条件居次，这无疑是具有惩罚性的，将对控制公司十分不利， 甚至对于本应鼓励和保护的公平正常的关联交易也会产生负面的影响。因此，在 从属公司申请破产时，不宜一刀切地判定控制公司的债权无条件的居次受偿，而 应当采取个案审查，对于控制公司的债权进行实质性审查，以判断该项债权是否 需要居次，即采用“衡平居次较为适宜。 而最终，这场著名的理论之争以“自动居次”为基础的破产法修正案未被国 会通过而告终，因此目前在美国的现行法中，主要仍是以个案审查的方式，实质 性的审查控制公司在关联交易中是否有不公平行为，并以此为据判断控制公司的 债权是否要居次受偿，也就是在司法实践中普遍适用“衡平居次原则”。也正是这 个原因，使得后期的部分学者在研究时直接以“衡平居次原则 之称取代“深石 原则 。 ( 2 ) “深石原则”在美国的成文化 1 9 7 8 年，在总结了一系列破产法院判决的基础上，美国国会最终以成文法的 形式将“深石原则 确定了下来，即美国破产法第5 1 0 ( c ) 条( 5 1 0 ( c ) o f t h eb a n k r u p t c ya c t ( 1 9 7 8 ) i nt h eu s ) 之规定：“法院可以( 1 ) 在衡平居次的原 则下，将一项已经认可的债权的一部分或全部居于另一项已经认可的债权的一部 分或全部之后或者是将一项已经认可的利益的一部分或全部居于另一项已经认可 的利益一部分或全部之后；或者( 2 ) 将要居次债权的担保物移转到破产财团中。 该法案中规定的债权居次不是来自于债权人的协议，而是直接来源于法律有关 衡平或者公正的效力，目的是“废除或者抵消债权顺位中的不衡平，这种债权顺 。其原文为：“n o t w i t h s t a n d i n gs u b s e c t i o n s ( a ) a n d ( b ) o f t h i ss e c t i o n ，a f t e rn o t i c ea n dah e a r i n g , t h ec o u r tm a y - ( i ) u n d e rp r i n c i p l e so fe q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n ，s u b o r d i n a t ef o rp u r p o o fd i s t r i b u t i o na l lo rp a r to fa n o t h e ra l l o w e d c l a i mt oa l lo rp a r to fa n o t h e ra l l o w e dc l a i mo ra l lo rp a r to fa na l l o w e di n t e r e s tt oa l lo rp a r to fa n o t h e ra l l o w e d i n t e r e s t 。o r ( 2 ) o r d e rt h a ta n yl i e ns e c u r i n gs u c has u b o r d i n a t e dc l a i mb et r a n s f e r r e dt ot h ee s t a t e ”b r y a na g a r n e r , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , s e v e n t he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 9 9 ，p 4 9 8 译文引自李飞主编l 当代外围破产 法中国法$ l j t l t 版社2 0 0 6 年版，第5 3 9 页 7 一、。深石原则”基本理论概述。深石原则。法律适用研究 位往往对其他债权人造成破产结果上的不公平或者不公正。但是，关于“深石 原则 的具体适用标准，该法案并没有进行规定。其原因可能是因为国会希望“深 石原则 能够遵循判例法的衡平精神，并且使其在破产法院的司法审判实践之中 获得进一步的丰富和发展。 3 、“深石原则靠在美国域外的适用情况 “深石原则 的出现，是就控制公司对从属公司的破产债权是否应当清偿及 如何清偿这一实践中的难题而做出的有益探索，对于实现关联企业条件下破产债 权分配的实质公平有着积极的意义，因此，在其不断发展的过程中也逐渐为世界 其他国家和地区的法律所借鉴吸收。 ( 1 ) “深石原则 在加拿大 虽然在加拿大目前的破产法律制度中，并无条文明确地规定允许法院将控制 公司的债权居次，但“深石原则 已经在判例法中有所发展。总体来说，加拿大 司法界对待“深石原则 的态度经历了一个从明确反对适用到逐渐开始接受适用 的过程。从其相关判例来看，在适用“深石原则 上主要有两大标准圆：第一，在 不违反优先权法规，或者“深石原则 的适用与现存的优先权制度相适应的情况 下，法院将以类似于美国“深石原则”的做法，实质地将控制公司不公平债权居 次来弥补对从属公司外部债权人造成的损失。第二，如果当“深石原则 的结果 将改变在破产清算中的优先权相关规定时，加拿大法院则将会慎重考虑这一原则 的适用。这也就是说，为了与现有破产法律制度保持一致，加拿大法院多在无担 保债权的范围内考虑控制公司的债权居次，这说明同美国相比，“深石原则 在加 拿大的适用具有一定的局限性。 ( 2 ) “深石原则 在英国 而在同为判例法系代表国家之一的英国，尽管并没有“深石原则一这一固定 提法，但控制公司债权居次受偿的理论在其司法制度和判例实践中也有所体现。 英国( 1 9 8 6 年破产法( t h ei n s o l v e n c ya c t1 9 8 6 ) 第7 4 ( 2 ) ( f ) 条就规定：对于 一个公司成员应当获取的股东红利、利润或其他报酬，不能与公司债权人竞争。 这一规定在英国也被称为“不作为原则，其实质上就是将公司成员对公司享有的 o 【美】大卫g 爱泼斯坦、史蒂夫h 尼克勒斯、詹姆斯j 怀特：美国破产法，韩长印等译，中国政 法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 4 0 - 4 4 8 页 s c o t 八b o m h o f & n a t a s h ad ec i c c o 。e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o ni nc a n a d i a ni n s o l v e n c yl a w , t h el a ws o c i e t yo f u p p e r c a n a d a c o n f e r e n c e , a p r i l2 0 0 3 ( 2 ) 1 8 垂娅型塑世垃垒鲤堕血丛坠! i 鳗! i q 凸出遁丛墼q q 墨：2 墨王四丛匹i 。2 迦3 ， 最后访问日期：2 0 1 1 年2 月3 日 8 。深石原则”法律适用研究 一、。深石原则”基本理论概述 债权居于公司其他普通债权人之后受偿。虽然其与“深石原则 在适用标准上 存在着不小的差异，但两者在适用方式上有一定的共通处，而且都从某种程度上 都是为了保护从属公司债权人的利益。 ( 3 ) “深石原则”在我国台湾地区 就目前来看，我国台湾地区无疑是对“深石原则 继承和发展得较为成功的 地区。与美国的始于判例不同，“深石原则 在我国台湾地区的适用则是始于立法 机关对该原则的借鉴，即直接在成文法中予以明确规定。我国台湾地区在其“公 司法第六章“关系企业 第3 6 9 条之7 规定：“控制公司直接或间接使从属公司 为不合营业常规或其他不利益之经营者，控制公司对从属公司之债权，在控制公 司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销，无论其有无别除权或优 先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别 清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。 圆其立法草案认为：从属公司之财 产为全体债权人之总担保，为避免控制公司利用其债权参与从属公司破产财团之 分配或于设立从属公司时滥用股东有限责任之原则，尽量压低从属公司资本，增 加负债而规避责任，损及其他债权人之利益，特参考美国判例，于第二项规定控 制公司之债权无论有无别除权或优先权，均应次于从属公司之其他债权受清偿。o 由此可以看出，我国台湾地区采取的也是“衡平居次原则 ，即控制公司债权并不 必然居次受偿，而只有当其实施了不当控制，或利用不正当交易行为取得债权时， 其债权受偿顺位才被居次。此外，台湾地区在“深石原则理论的具体适用，如 适用主体范围和举证责任分配等方面还有所发展，这部分具体内容将在下文展开 论述。 参见丁昌业译，英国破产法 ，法律d 版社2 0 0 3 年版，第1 5 9 页 。刘连煜：“公司法修正草案”关系企业专章中“深祗原则”相关问题之研究 ，载公司法理与判决研究 。 法律出版社2 0 0 2 年版，第9 2 页。 o 参见赖英照：关系企业法律问题及立法草案之研究 ，载公司法论文集 台湾证券市场发展基金会编印 1 9 9 0 年版，第1 3 8 页 9 = 、。深石原则。的适用问题。深石原则”法律适用研究 二、“深石原则 的适用问题 “深石原则 是一项源自美国的衡平法上的原则，即使是成文法也仅仅进行 了一些原则性的规定，并没有详细规定其具体的适用规则，这主要是源于其“衡 平的性质，即追求个案的实质公平，达到“矫正”的正义，故不需要将其具体 且明确地规定在成文法中，而是在司法实践中较多的依赖法官的自由裁量。但是 对于没有衡平法存在的大陆法系而言，研究“深石原则”具体适用的可操作性规 则，对于在司法实践中保证“深石原则 的适用效果，切实保护从属公司债权人 就显得更具有现实意义，而这也正是本文所要深入探讨的问题。下文将从“深石 原则”适用的主体要件、成立的条件以及适用的法律后果这几个具体方面进行深 入的论述。 ( 一) “深石原则 的适用主体 适用主体也称为适用的对象，具体包括权利主体和义务主体两个方面，其中 权利主体指“深石原则 所保护的范围，即因为利益受损可以在诉讼中主张适用 “深石原则 的原告，而义务主体则指“深石原则 所具体约束的对象，即诉讼 中的被告。以下即就这两个方面作分别讨论： l 、“深石原则升适用的权利主体 ( 1 ) 从属公司的外部债权人 “深石原则一适用的权利主体之中最重要的就是因控制公司的不公平行为而 受损害的从属公司的外部债权人，这也是“深石原则”自确立以来就被看作是对 从属公司债权人保护的工具之一的原因。从传统债法的角度来看，债权人包括合 意债权人和非合意债权人，其中合同债权人属于合意债权人，而侵权债权人( 还 包括不当得利债权人、无因管理债权人) 属于非合意债权人对于合同债权人来 讲，虽然其是基于自己的意志与从属公司签订合同，但是由于控制公司与从属公 司间极为密切的经济联系，其承担的风险比控制公司要大的多，尤其当控制公司 实施了不公平行为时而受到损害时，其与控制公司实质上即处于不平等地位，故 可以主张控制公司的债权居次。而对于侵权债权人而言，由于其在债权形成过程 中是被迫的，不管从双方资讯地位、可归责性、避免危险可能性、自主性还是救 济紧迫程度看，无疑都是更应被保护的对象。因此，在“深石原则 的适用过程 1 0 。深石原则”法律适用研究二、“深石原则”的适用问题 中，无论从属公司的外部债权人是合意债权人还是非合意债权人，只要其债权是 实现受到控制公司的不公平行为的危害，均可作为原告提起诉讼，要求法院判决 控制公司的债权居次受偿。 ( 2 ) 从属公司的少数股东 除了外部债权人之外，从属公司的少数股东，包括优先股股东和少数普通股 东，能否依据“深石原则 而主张控制公司( 即控制股东) 债权居次受偿的问题， 目前在理论界还是有争议的。从美国的相关判例来看，答案似乎是肯定的，如在 最初的“深石案件 中，法院就最终判决被告控制公司的债权居次于深石公司的 优先股股东受偿，后来在b o y u mv j o h n s o n 和o v e r f i e l dv p e n n r o a dc o r p 两个案件 中，法院也曾判令控制企业之债权居次于少数股东的剩余财产分配请求权，以充 分保护投资大众的利益。由于少数股东在经营管理从属公司事务中，往往处于 被支配和从属地位，因此他们的权益时常暴露在控制股东的强权之下，随时都可 能受到控制股东做出的决策以及关联企业间不正当交易的侵害，所以有学者也赞 成适用“深石原则 来保护从属公司少数股东的利益o ，而有些学者则持反对意见， 理由是综观美国对从属公司少数股东保护的问题上，一般是课以控制股东诚信义 务和允许股东代表诉讼，少数股东可以通过请求赔偿、禁止命令、撤销行为等诸 多救济方式，这些应该足以保护他们的合法利益。o 即使在判例中适用“深石原 则 也只是个别情况，总的来说，在成文法的立法中，对从属公司债权人和少数 股东的保护，应该有各自解决的规则，不宜交叉规定，以免造成重复。对此，笔 者较为赞同后者的看法，因为“深石原则 只是在从属公司破产场合适用的特殊 规则，其并非万能，也不可能彻底解决控股股东与少数股东的权利冲突问题。且 从属公司有表决权的少数股东往往可以通过信息披露、表决回避等关联交易事前 规制途径充分预料到控制公司债权的风险并采取相应的救济措施，如股东代表诉 讼或要求回购自己股份以退出公司等。如果少数股东在控制公司实施不公平行为 而取得债权之时怠于行使这些救济权利，那么在最终破产程序中似乎也就没有理 由再主张控制公司的债权居次受偿。但是，对于从属公司没有表决权的优先股股 。参见p h i l l i pb l u m b e r g t h el a wo fc o r p o r a t eg r o u p s b a n k r u p t c yl a w l i t t l e , b r o w na n dc o m p a n y , 1 9 8 5 ， p 1 4 3 - 1 4 9 o 参见刘连煜：r 公司法修正草案”关系企业专章中“深石原则”相关问题之研究，载公司法理与判决研 究，法律出版社2 0 0 2 年版l 以及朱慈蕴t 公司法人格否认法理在母予公司中的运用，载法律科学) 。 1 9 9 8 年第5 期。 o 关于对从属公司少数股东的保护途径，参见旖天涛。对从属公司及其少数股东利益的法律保护，戟比 较法研究) 1 9 9 6 年第4 期 1 1 二、。深石原则”的适用问题 “深石原则”法律适用研究 东而言，其多是以放弃对公司的经营管理权为代价来换取了对公司红利和剩余财 产分配的优先权，故在实质上处于更加不利的地位，应该将其纳入“深石原则” 的保护范围之内。只是目前我国现行法律并没有