（马克思主义基本原理专业论文）法治社会下的契约精神研究.pdf

摘要 法治社会下的契约精神研究 作者简介：刘方博，男，1 9 8 4 年7 月生，师从成都理工大学陈家长副教授，2 0 1 1 年6 月毕业于成都理工大学马克思主义基本原理专业，获得法学硕士学位。 摘要 契约精神即为反应契约关系及其内在原则的自由、平等、守信的精神，是一 种重视规则和尊重规则的意识。契约自由、平等、互利、诚信等特点，都是市场 经济所急需的。契约精神和法治精神之间，契约精神是基础，法治精神是契约精 神在社会、政治和经济领域的延伸和应用。两者之间是内在统一的。两者的形成 与确立是中国法治建设的要求，也是中国法治建设得以推进和实现的意识基础。 契约精神是法治社会中法治思想的重要来源，源于契约精神的平等、自由是 法治的灵魂。契约精神为法治社会秩序的构建提供了具体的制度模式。契约精神 与法治精神彼此互动，产生了现代意义上的法治社会和经济社会，不断推动社会 走向完善。契约精神倡导的是一种平等、尚法、守信并且为社会公认的行为准则， 不仅是现代工业文明和现代商业文明赖以存在的基础，而且也是现代国家政体、 民主和法存在的前提。 加快推进法治建设，强化法律的契约精神；加强政府机关和司法机关工作人 员的契约意识，推动契约精神的培养；建立健全社会的契约机制，维护社会的公 平正义，大力宣传契约精神，使得全社会的人民群众都以诚信守法为荣，以违法 背信为耻，使得契约精神深入骨髓，成为人与人、人与政府相处的必备要件。中 国的法制社会和市场经济的建立才能真正得以实现。 本文第一章是引言，着重介绍了文章的选题背景与意义，以及国内外研究的 现状。提出本文的创新点，指出契约精神是现代法治文明及现代商业文明的基石。 社会的各方都必须要尊重契约精神。 第二章介绍契约精神的形成、发展及内涵。介绍契约精神形成与发展的过程 中主要代表人物及主要思想，并由此提出现代契约精神在当代社会中的内涵和意 义。 第三章着重介绍契约精神与相关问题。契约精神与法治精神，契约精神构成 了现代法治社会的基石，并且体现在国家、社会生活的方方面面。法治精神与契 约精神两者相辅相成，法律法规是契约精神的实体化，契约精神是法治精神的精 神化。契约精神与社会规则，契约精神从本质上来说是一种尊重规则和重视规则 的意识，只有让依照规则办事成为一种行为习惯，现代社会才能成为一个真正意 义上的法治社会和市场经济社会。在社会当中的各个主体严格的遵守契约，按照 成都理工大学硕士学位论文 契约精神行事，整个社会的交易成本就可以降低，才更有利于社会的发展和进步。 第四章着重介绍现阶段，我国虽然已经建立了具有中国特色的社会主义法制 体系，但由于我国的市场经济发展较晚，社会体制还不过全面，法律法规方面也 存在漏洞，法治中国的建设依然任重而道远。只有加强契约精神的培养和加强， 才能做到法治中国的建设和完善，并提出如何加强和培养契约精神。 第五章根据现阶段社会缺失契约精神的各个领域，有针对性的提出在法治建 设、增强政府及司法机关工作人员、建立健全社会契约机制和如何在社会大众中 培养契约精神等方面提出建设的意见和对策 关键词：法治社会法治精神契约精神研究 l i a b s t r a c t s p i r i to ft h er u l e o fl a wu n d e rt h ec o n t r a c t i n t r o d u c t i o no ft h ea u t h o r ：l i uf a n g b o ，m a l e ，j u l y19 8 4 h e a l t h ，u n d e r t h e t u t e l a g e o fp r o f e s s o rc h e nj i a c h a n gc h e n g d u u n i v e r s i t y o ft e c h n o l o g y , j u n e 2 011g r a d u a t e df r o mt h e c h e n g d u u n i v e r s i t y o ft h eb a s i c p r i n c i p l e so f m a r x i s mp r o f e s s i o n a l ，e a r n e dal a w d e g r e e a b s t r a c t c o n t r a c ti st h er e a c t i o no ft h es p i r i to ft h ep r i n c i p l eo fc o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p sa n d i n n e rf r e e d o m ，e q u a l i t y , t h es p i r i to ft r u s t w o r t h i n e s s ，a t t e n t i o nt or u l e sa n das e n s eo f r e s p e c tf o rt h er u l e s c o n t r a c t u a lf r e e d o m ，e q u a l i t y , m u t u a lb e n e f i t ，h o n e s t ya n do t h e r c h a r a c t e r i s t i c so ft h em a r k e te c o n o m ya r eu r g e n t l yn e e d e d c o n t r a c tb e t w e e nt h e s p i r i ta n dr u l eo fl a w , t h es p i r i ti st h ef o u n d a t i o nc o n t r a c t ，t h er u l eo fl a wi st h es p i r i t o ft h es o c i a l c o n t r a c t ， a ne x t e n s i o no f p o l i t i c a l a n de c o n o m i cf i e l d sa n d a p p l i c a t i o n s i s t h ei n h e r e n t u n i t yb e t w e e nt h et w o b o t ht h ef o r m a t i o na n d e s t a b l i s h m e n to ft h er e q u i r e m e n t so ft h er u l eo fl a wi nc h i n a ，b u ta l s ot op r o m o t et h e r u l eo fl a wi nc h i n aa n dr e a l i z et h es e n s eo ff o u n d a t i o n t h es p i r i to ft h er u l eo fl a wi nc o n t r a c tl a wi sa ni m p o r t a n ts o u r c eo f i d e a s ，t h es p i r i t o fe q u a l i t yf r o mt h ec o n t r a c t ，f r e e d o mi st h es o u lo ft h er u l eo fl a w s p i r i to fc o n t r a c t f o rt h ec o n s t r u c t i o no fs o c i a lo r d e ra n dt h er u l eo fl a w p r o v i d e sas p e c i f i cs y s t e m m o d e l c o n t r a c ts p i r i ta n dt h er u l eo f1 a wi n t e r a c tw i t he a c ho t h e r , r e s u l t i n gi nt h e m o d e ms e n s eo ft h er u l eo fl a wa n de c o n o m i cs o c i e t y , a n dc o n s t a n t l yp u s hs o c i e t y t o w a r d sp e r f e c t i o n c o n t r a c ti si n i t i a t e db yt h e s p i r i to fa ne q u a l ，y e tl a w , a n d t r u s t w o r t h ya n da c c e p t e dn o r m so fb e h a v i o rf o rs o c i e t y , n o to n l yo fm o d e mi n d u s t r i a l c i v i l i z a t i o na n dm o d e r nc i v i l i z a t i o n ，t h ef o u n d a t i o nu p o nw h i c hb u s i n e s s ，b u ta l s ot h e m o d e ms t a t es y s t e mo fg o v e r n m e n t ，t h e r ei st h ep r e m i s eo fd e m o c r a c ya n dl a w s p e e d i n gu pt h er u l eo fl a w , s t r e n g t h e nt h es p i r i to ft h el a wo fc o n t r a c t ；s t r e n g t h e n i n g g o v e r n m e n ti n s t i t u t i o n sa n dt h ej u d i c i a r yc o n t r a c ts t a f fa w a r e n e s st r a i n i n gt op r o m o t e t h es p i r i to ft h ec o n t r a c t ；e s t a b l i s h i n gas o u n ds o c i a lc o n t r a c tm e c h a n i s m ，s a f e g u a r d s o c i a lf a i m e s sa n dj u s t i c e ，a n dv i g o r o u s l yp r o m o t et h es p i r i to fc o n t r a c t ，m a k i n gt h e w h o l es o c i e t ym a s s e so ft h ep e o p l ea r ep r o u do ft h ei n t e g r i t yo ft h el a w , a s h a m e do f t h ei l l e g a lb r e a c ho ft r u s t ，m a k i n gt h es p i r i to fc o n t r a c ti n d e p t hb o n em a r r o w , a s p e o p l e ，p e o p l ew i t ht h ee s s e n t i a le l e m e n t so ft h eg o v e r n m e n tt og e ta l o n g c h i n a s l e g a lc o m m u n i t ya n dt h ee s t a b l i s h m e n to fam a r k e te c o n o m yc a nb et r u l yr e a l i z e d i l l 成都理工大学硕士学位论文 t h ef i r s tc h a p t e ri st h ei n t r o d u c t i o n ，t h ea r t i c l eh i g h l i g h t st h er e s e a r c hb a c k g r o u n d a n d s i 鲥f i c a n c eo ft h es i t u a t i o na th o m ea n da b r o a d t h ei n n o v a t i o np r o p o s e db yt h i s p a p e rt h a tt h es p i r i t o fm o d e mc o n t r a c tl a wa n dc i v i l i z a t i o n ，t h ec o r n e r s t o n eo f m o d e mc o m m e r c i a lc i v i l i z a t i o n s o c i e t y , a l lp a r t i e sm u s tr e s p e c tt h ec o n t r a c tt ot h e s p i r i t t h es e c o n dc h a p t e rd e s c r i b e st h es p i r i to fc o n t r a c tf o r m a t i o n ，d e v e l o p m e n t a n d c o n t e n t d e s c r i b e st h es p i r i to fc o n t r a c tf o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n tp r o c e s sa n dt h e m a i nr e p r e s e n t a t i v e so ft h em a i ni d e a s ，a n dt h u sp u tf o r w a r dt h es p i r i to fm o d e m c o n t r a c ti nc o n t e m p o r a r ys o c i e t yt h em e a n i n ga n ds i g n i f i c a n c e t 1 1 et h i r dc h a p t e rf o c u s e so nt h es p i r i to fc o n t r a c ta n dr e l a t e dp r o b l e m s s p i r i ta n dr o l e o fl a w , c o n t r a c t ，c o n t r a c tc o n s t i t u t e st h es p i r i to ft h er u l eo fl a wt h ec o r n e r s t o n eo f t h e m o d e m ，a n de m b o d i e di nt h ec o u n t r y , a l la s p e c t so f s o c i a ll i f e 1 i l es p i r i to ft h er u l eo f l a wa n dt h ec o n t r a c tb e t w e e nt h et w oc o m p l e m e n te a c ho t h e r , t h es p i r i to fl a w sa n d r e g u l a t i o n si sa ne n t i t yo f t h ec o n t r a c t ，t h ec o n t r a c ts p i r i ti st h es p i r i to ft h er u l eo f l a w s p i r i t u a la n ds o c i a lr u l e so fc o n t r a c t ，c o n t r a c ts p i r i t u a le s s e n c e i sar e s p e c tf o rm e r u l e sa n dr e g u l a t i o n so ft h es e n s eo fi m p o r t a n c e ，o n l yt ob e c o m eab e h a v i o ri n a c c o r d a n c ew i t hc u s t o m a r yr u l e so fm o d e ms o c i e t yc a nb ear e a lr u l eo fl a wa n d m a r k e te c o n o m ya n ds o c i e t y i nt h ec o m m u n i t yw e r es t r i c t l yo b s e r v e di na l lo ft h e m a i nc o n t r a c tt oa c ti na c c o r d a n c ew i t ht h es p i r i to fc o n t r a c t ，t h et r a n s a c t i o nc o s t so f t h ew h o l ec o m m u n i t yc a nb er e d u c e d ，i nt h ei n t e r e s to fs o c i a ld e v e l o p m e n ta n d p r o g r e s s c h a p t e rw f o c u s e so nt h ep r e s e n ts t a g e ，e v e nt h o u g hc h i n ah a se s t a b l i s h e das o c i a l i s t l e g a ls y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，b u tb e c a u s eo f l a t ed e v e l o p m e n to fc h i n a s m a r k e te c o n o m y , b u ta l s oac o m p r e h e n s i v es o c i a ls y s t e m ，l o o p h o l e si nl a w sa n d r e g u l a t i o n sa r ea l s ot h er u l eo fl a wi ss t i l lc h i n a sc o n s t r u c t i o nl o n gw a yt og o o n l y b ys t r e n g t h e n i n gt h es p i r i to ft h ec o n t r a c tt od e v e l o pa n ds t r e n g t h e ni n o r d e rt o a c h i e v ec h i n a 。sd e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to ft h er u l eo f1 a wa n dp r o p o s e sw a y s t os t r e n g t h e na n df o s t e rt h es p i f i to fc o n t r a c t c h a p t e rv u n d e rt h ec o n t r a c ta tt h i ss t a g et h es p i r i to fc o m m u n i t yi na l la r e a so f d e f i c i e n c yh a v et of o c u so nb u i l d i n gt h er u l eo fl a w , s t r e n g t h e nt h eg o v e r n m e n ta n d j u d i c i a r ys t a i f , e s t a b l i s ha n di m p r o v em e c h a n i s m sf o rt h e s o c i a lc o n t r a c ta n dh o wt o f o s t e rc o m m u n i t ys p i r i ta n do t h e ra s p e c t so fc o n t r a c tc o n s t r u c t i o na d v i c ea n d m e a ! 1 l r e s k e yw o r d s ：s p i r i to fc o n t r a c ta n dl e g a l s y s t e mc o n s t r u c t i o no fm o d e m s o c i e t i v 第1 章引言 1 1 选题背景与意义 第1 章引言 新中国建立之后，特别是改革开放三十年，中国的法制建设步入了康庄大道， 并取得巨大的成就。用吴邦国委员长的说法：到2 0 1 0 年已经形成中国特色社会 主义法律体系的大厦。用短短的数十年的时间走过了西方发达国家数百年的立法 过程，在形成中国特色社会主义法律体系上迈出了决定性的步伐。特别是新世纪 以来，中国法律体系进入了形成完善的过程。从立法法到监督法，从行政许可法 到突发事件应对法，从物权法到侵权责任法，随着一大批框架型的重要法律陆续 出台，共同支撑着中国特色社会主义法律体系的大厦。 中国法律体系的落成，是构建法治中国进程中的重要一步，标志着建设法治 国家的理想奠定了坚固基石，是我们迈向法治中国的崭新一页。 法律体系的建立完善，并不等于法治中国就已经实现。依然存在着有法不依， 执法不严，违法不究，徇私枉法，监督乏力等情况。这是目前法律施行中所引发 的社会持续关注、群众反映强烈的现象。正如全国人大常委会委员、法学家徐显 明指出，中国法律体系形成后，法治中国建设的重点应该指向更加丰富的层面， 牢固树立法治理念，追求法律至上，公平正义，尊重秩序，保障人权，培养法治 精神，使人们对法治精神形成信仰，要变成灵魂的一部分。形成法治文化，使法 治变成人的生命的一部分。 那么，怎样才能够培养法治精神，并且使法治精神成为人与人相处、成为社 会普遍存在并且遵守的行为准则呢? 这就需要培育信仰法律、自觉遵守法律的 契约精神。契约精神与现代法治之间有着紧密的关联，它不仅深刻的影响了现代 法律的精神、制度、模式和法律行为准则，而且它的自由、平等原则和权力意识 塑造了普通民众法律至上、法律面前人人平等和权利本位的观念，因此，契约精 神是现代法治的灵魂。 1 8 世纪法国著名的思想家卢梭在社会契约论中曾经反复提问：人怎么 样才能够生活在一个有秩序的群体中，但是仍然“自由如初 ，最后，他对这个 问题的回答是“社会契约。 英国著名的法律史学家梅因曾经有一句广为人知的名言“迄今为止，所有社 会的进步，都是一个从身份到契约的过程”圆西方文明的发展史可以说既是一部 法律的发展史，更是一部契约发展的历史。 卢梭社会契约论【m 】，商务出版社，2 0 0 3 年版，第2 l 页 梅因古代法【m 】，中国社会科学出版社，2 0 0 9 年版，第4 2 页 成都理工大学硕士学位论文 契约精神是一种普世价值，是随着现代工业文明、商业文明所形成的事实。 契约理论与社会学、法学的结合，终于使契约精神所隐含的自由，平等、正义、 公平和理性的原则，成为西方法治文明的基础。 契约精神规定着利益双方的权利义务与双向的依存关系。现代商业文明发 展，是法治社会外在要求之一。反过来，人民依据契约精神所制定法律法规并且 忠实履行和自觉遵守的行为，则是契约精神促进社会文明发展的重要手段。这种 倡导平等、尚法、守信的精神，更加促进了现代商业文明的发展和人类文明的进 步。契约精神不仅是现代工业文明、商业文明的存在和基础，也是现代文明要求、 民主和法制存在的前提。契约精神是市民社会的本质产物，在法治意义上，契约 精神主要由信用意识、敬业意识和公民意识构成。契约精神不仅是法治建设的内 在要求而且其本身还是法治建设的重要内容之一。从这个意义上讲，契约精神可 视为法制建设的灵魂。 总之，法制社会建设需要契约精神，呼唤我们用契约精神所蕴含的平等理念、 法律精神和信用机制，塑造人与人、人与政府、人与自然之间的关系。唯此，我 们才能实现“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然 和谐相处的社会 。因此，研究契约精神，树立法治意识、法治精神对推动法治 中国的建设是有理论意义和现实意义的。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外研究现状 契约思想在西方源远流长，不仅被广泛应用于社会经济生活，而且被用来构 建国家社会组织理论。随着资本主义市场经济体制的形成和逐步完善，西方社会 完成了从“身份社会 向“契约社会”的转型，契约伦理精神得到了广泛的社会 认同，发挥了和正在发挥着强大的社会约束功能。 近代以来，霍布斯、洛克、卢梭、康德等人的社会契约论，依次强调了生命、 平等、自由三种社会正义原则，正好形成一个契约伦理循序渐进的大致思路和方 向，它大致与人类社会发展的历史价值取向相一致，成为我们把握契约伦理的基本 线索。 历史上有两种契约对近现代社会秩序的形成和发展起了决定性作用，一种是 调整市民社会内部个人自由和权力交换关系的私契约，另一种是规范政治国家与 市民社会相互关系的社会契约。前者重在保障权利行使和交换的自由，主张法不 禁止即自由的精神；后者重在控制公权力的行使，确立越权无效的原则。二者借 助程序整合与法律保障下的自由，构成法治的制度性和观念性要素。 2 第1 章引言 以合意和对价为支柱建构起来的近代契约法是司法体系的核心，是近代法学 家在自然法理论的启迪下，通过法典编纂形式建构起来的。法国民法典是近 代契约理论的发端，构成了以契约自由为标志的意思自治的契约理论体系。另一 方面，在自由主义精神的基础上诞生了德国民法典。英美法学者将有关契约 的传统英美习惯法改造成了系统的，以对价为中心的契约理论体系。其虫! 血是基一 t 壶星自渔至上蝴召缘自曲脚u 。 以权利对权力的制约为基础的社会契约是公法体系的核心，近代宪法就是社 会契约的法律表现。回顾西方城市运动，从以限制王权和保护城市市民权利为主 要精神的英国的大宪章，直至美国的独立宣言和法国的人权宣言的发表无不强烈 的体现了社会契约论的各项原则。由此可见，美国独立宣言体现了社会契约的天 赋人权必须得到公权力的切实保障的社会契约思想。 罗尔斯的在正义论中说：“一个社会，当他不仅被设计的旨在推进它的成 员的利益，而且也较有效的受着一种公开的正义观时，它就是组织良好的社会，在 那里：( 1 ) 每个人都接受、也知道别人接受同样正义原则；( 2 ) 基本的社会制度 普遍的满足、也普遍的为人所知道的满足这些原则。”这种道德人的理性共识， 又集中反映在他们对于基本善的认同上。罗尔斯指出，正义的社会制度应当是这 样安排的：第一，社会中的每个人都拥有平等的自由权利；第二，社会的和经济的不 平等安排应当是：( 1 ) 最有利于那些处于社会最不利地位的人( 即弱势群体) ；( 2 ) 社会所提供的一切职位和机会应对所有人开放。这就是罗尔斯所提出的两个正义 原则。罗尔斯的正义原则所蕴含的基本思想，契约自由、契约平等是社会制度与 契约精神最基本的理念，而契约正义则为契约自由的价值所在。失去了平等公正 的正义原则，契约自由就毫无价值。 马克思在其著作资本论中对失去契约精神和基本道德心的资本家有一段 形象的描述：资本家有了百分之五十的利润就会铤而走险，有了百分之百的利润 就敢践踏人间一切法律，有了百分之三百的利润就敢冒上绞刑架的危险。诚然， 现代社会市场经济空前发达，各种利润何只百分之一千。但同时，契约精神却被 一些人所遗忘。既然为了百分之百的利润就敢践踏一切法律，为了百分之三百的 利润就可不要性命，那么以此类推，在百分之一千的利润前资本家还有什么做不 出来。资产阶级将不顾代价追逐私有财产，获取最大的利益。 还有许多的学者在研究契约精神与职业道德、契约精神与宪政建设，契约精 神的本质与源流等方向上取得了巨大的成就与突破。在因金融危机所引发的经济 危机席卷全球的背景下，研究契约精神中的诚实守信重新成为契约精神研究方面 的新的关注点。资本论重新回到人们的视野当中，在英国，马克思的资本 论重新进入了销售排行榜。人们在阅读资本论的时候试图寻找如何保证经 季金华近代西方的契约理论及其法治意义【j 】，宁夏党校学报，2 0 0 4 年第3 期，第6 3 页 3 成都理工大学硕士学位论文 济利益与世俗道德、职业精神和契约精神相平衡的答案。从目前看，这种因经济 危机所造成的人们对契约精神重新反思的热潮将持续下去，并有可能进一步形成 高潮。 1 2 2 国内研究现状 经济全球化与制度法治化，是当今世界社会结构性变化的主流，处在这一转型 背景下的中国，如何在保持中国稳定发展的前提下，融合现代法治的制度要素，加 快体制改革步伐，使中国不仅在法律制度上，而且在法律精神下与国际接轨，是法 学界应予整体把握的研究课题。建设现代法治国家的核心是使人们形成法治理 念，而要形成法治理念，就必须使人们具有契约精神。 关于契约精神的内涵，山东大学法学院副教授罗文波在契约精神试析一 文中从构成契约的要素入手，认为“契约要素决定了契约精神是以平等、自由、 公平、合理为前提下的相互制约，这种制约表现在契约的内在约束力( 合同的履行) 和契约的外在约束力( 法律的强制) ”。 复旦大学法学院董茂云教授以宪政视野下的司法公正为题，阐述了以契 约精神重塑司法公正这一观点。他认为，司法改革的目标是司法公正，宪政为司法 公正提供了制度保障和精神指导。宪政包括民主、法治、人权三要素。宪政的法 治要素要求司法独立，司法独立要求司法不能被监控，司法机关要有完全行为能 力。宪政的民主要素要求对司法权进行监督，我们不能随便罢免法官，应建立西方 式的法官弹劾制。宪政中的人权要素，要求法官必须以人权保护为第一要务，法官 必须做人权的捍卫者。 关于契约的价值原则，湖南大学法学院屈茂辉教授认为，“契约精神一方面 意味着意思自治即契约自由，另一方面意味着自我意思的限制，即契约当事人之间 的相互妥协。作为载体的契约渗透着相互妥协、满足对方的要求进而满足自我的 精神内容 。中国政法大学比较法研究所薄燕娜认为“契约自由是契约精神最 基本的理念，而契约正义则为对契约自由价值的修正。”。北京大学法学院徐爱国 博士认为卢梭的社会契约论是以自由、平等为本位；尽管罗尔斯的新社会契约论 宣示以“原始的平等地位 、“公正的正义原则 为基础，是建立在以正义原则分 配权利与义务的平等与自由之上；但社会契约所追求的核心价值制度正义下 的自由、平等是一脉相承的。 关于行政法中的契约精神，中国政法大学比较法研究所薄燕娜在契约精神 与政府管理一文中，“认为宪政意味着国家对个人自由的尊重和保障，政府对自 罗文波契约精神试析【r 】，中国法学会比较法研究会第七届年会，2 0 0 3 年 器2 融 屈茂辉契约精神的另一种解读【r 】，中国法学会比较研究会第七届年会，2 0 0 3 年 “ 徐爱国从卢梭的社会契约论到罗尔斯的社会正义理论【r 】，中国法学会比较研究会第七届年会，2 0 0 3 年 4 第1 章引言 由的保障即维护正义。近代宪政以社会契约论为理论基础，并通过限制政府来保 障人权。现代宪政则以公共利益即团体利益为本位。政府的诞生源于契约，政府 的权力来自于人民，政府为民众的利益进行管理时，首要的是维护民众的自由与社 会的正义”。中国社会科学院法学所刘兆兴教授在论德国行政程序法及其行政 合同法中的契约精神一文中认为，“在德国，行政合同是公法契约，是权利对等合 同与主从合同，当然体现契约精神，。德国行政合同中的合法性原则、平等原则、 公平原则，以及德国行政程序法中的越权无效原则、行政合同的变更或撤销不得 损害公益、比例适度性和必要性原则，均是契约精神的反映”圆。在法治社会建设 的背景下，契约精神的研究有着更深刻的意义。在人与人的相处当中、宪政的贯 彻、法治的推进民主的日益深入人心、人权的发展、司法改革等重大实践课题上 有了更为严谨的理论构架和更为清晰的改制思路。 1 3 研究思路与方法 “契约精神是什么? 、“契约精神在构建法治社会中究竟有着什么样的作 用? 。如果要建设法治社会，认识契约精神并且了解契约精神在建设法制国家 过程中的作用是非常重要而且是必要的。 建设现代法治国家的核心是使人们形成法治理念，而要形成法治理念，就必 须使人们具有契约精神。 拟分几个方面进行阐述：一、契约精神的概念、形成及进程着重从西方名家 的契约论的论述论著入手，研究究竟什么是契约精神、契约精神的形成、发展和 著名人物及论著。二、研究契约精神与法制精神，特别是二者的内在关系。指出 二者的内在联系是相辅相成的。指出契约精神与法治精神的关系中分析契约精神 缺失对法律精神的建设、法律执行的影响。三、结合中国实际，研究契约精神的 培养与建设对法制精神的建设培养的功用，进行总结。 运用的具体方法有，历史与逻辑相统一、文献研究与社会比较分析相统一。 将主要通过查阅各种相关的参考书籍和论文，认真考察各国契约精神在日常行为 准则中的作用和我国的法制建设经验和教训，结合自己在政治理论学习中的认识 和体会，在导师的指导和帮助下完成。 鬲磊磊磊；再磊i ；i 鬲i 丽国法学会比较法研究会第七届年会，2 0 0 3 年讧蝎 刘兆兴论德国行政程序法及其行政合同法中的契约精神【r 】，中国法学会比较法研究会第七届年会，2 0 0 3 5 成都理工大学硕士学位论文 1 4 预期成果和创新 1 4 1 创新之处 契约精神在法治社会建设当中的主要作用是目前司法制建设、司法改革和合 法行政研究中的重要热点问题，本文力图从契约精神和法治精神相一致的角度入 手探索契约精神对建设法治社会所发挥的作用，分析契约精神的丧失对法律精神 的建设、法律执行的影响。并对契约精神的培养与建设对法制精神建设的培养的 作用及在如何培养契约精神中提出思考和研究对策。 1 4 2 可预期的创造性成果 本文的创新点在于研究契约精神与法律精神的相同之处，探讨二者的相同之 处和融合。探索契约精神在现代法治社会当中的指导作用，分析契约精神丧失所 造成的危害和影响，并对如何培养契约精神找到合适的方法。 6 第2 章契约精神的形成、发展及内涵 第2 章契约精神的形成、发展及内涵 2 1 西方契约精神的形成与发展 西方的契约精神源远流长，最早可追溯到古希腊，亚里士多德的思想对后世的 契约理论影响深刻。亚里士多德在伦理学中关于正义的论述，蕴含着丰富的契约 思想，亚氏提出交换正义的概念，是人们进行交易的行为准则。不得损人利己是交 换正义的基本原则，现代契约精神是从自愿交易理论推演而来的。等价交换原则 与慷慨理论，在适当的时间以适当的数量，对适当对象施行财物上的给予，恪守允 诺。古罗马法学塞董蕉逝把债划分为契约与私权两大类。在此基型占堑马逝：堕奎 塑在此理途数基互牡提出了有偿契约与无偿契约堕型坌，。 阿奎那不仅试图说明信守允诺是一种德性，而且还说明何时应该恪守承诺。 当代契约理论中的契约正义与诚实信用的原则的再现，都可见亚里士多德和阿奎 那的契约理论的影响。十六世纪末和十七世纪晚期的经院学者，运用亚里士多德 与阿奎那的契约思想阐述罗马法制度，形成了完整的契约理论。十七、十八世纪， 早期的自然法学者格劳秀斯、普芬道夫、多马、波蒂埃等接受并传播了经院学者的 契约理论。法国民法典借鉴多马和波蒂埃的理论。洛克、卢梭和康德进一步发展了 契约论。西方的契约精神并不仅仅停留在古代的法和宗教文化中，还被作为一种 社会政治概念运用于政治制度和社会管理手段中，这便是社会契约精神。 英国史学家梅因曾指出：“迄今为止，所有社会的进步运动，是一个从身份到契 约” 的运动。社会契约论认为国家与公权力根源于人们缔结的社会契约的理论。 新兴的市民阶级以契约为纽带的商品生产和商品交换代表了新的社会秩序。用社 会契约的方式说明国家和法律及一切的权利和义务的正当性和合理性的学说。社 会契约论以“天赋人权”为基础，以“自然状态说”为前提，人们放弃自然权利，交给一 个人或某些人，缔结契约来治理国家，实质上是有关权力分配与控制的理论 2 1 1 卢梭的社会契约论及主要思想 社会契约论是法国思想家让雅克卢梭于1 7 6 2 年写成的本书。社会 契约论中“主权在民”的思想，是现代民主制度的基石，深刻地影响了逐步废 除欧洲君主绝对权力的运动，和1 8 世纪末北美殖民地摆脱英帝国统治、建立民 主制度的斗争。美国的独立宣言和法国的人权宣言及两国的宪法均体现 亚里士多德哑罩士多健全热第一卷【m 】中国社会科学出版社，2 0 0 9 年版，第2 6 8 页 梅因古代法【m 】，中国社会科学出版社，2 0 0 9 年版，第8 页 7 成都理工大学硕士学位论文 了社会契约论的民主思想。 卢梭相信，一个理想的社会建立于人与人之间而非人与政府之间的契约关 系。与约翰洛克一样，卢梭认为政府的权力来自被统治者的认可。卢梭声螫，一 个完美的社会是为人民的“公共意志”( 公毒! 堑：( 导然他没有定义如何 达成这个目标，但他建议由公民团体组成的代议机构作蜀立法者，通过讨论来产 生公共意志。1 社会契约论的主要表述是探究是否存在合法的政治权威，“人是生而自由的， 但却无往不在枷锁之中。”圆 他所说的政治权威在我们的自然状态中并不存在，所以我们需要一个社会契 约。在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；在参与政治的过 程中，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平 等的契约自由。 在卢梭看来，人生而自由平等，人和人都没有强使他人服从的天然权威，强 力不能成为政治结合的合法基础，只有基于人民自由意志所订立的社会契约才能 成为国家和法的合法依据。在订立契约时，人人无保留地将自身及其全部与政治 集合体有重要关系的权利转让给集体，并同意接受“公意 的指导，目的是保障 自己的自由、财产和人身的安全，条件是人人无例外的遵守契约。 卢梭还认为，法律是“公意”即人民共同意志的表现，人和人都不能凌驾于 法律。 2 1 2 罗尔斯的基于正义原则的平等观 罗尔斯正义原则的平等观有两个基本原则：即平等自由原则和社会公平平等 原则。 第一个原则是平等自由原则。就是主张要平等地保障所有人的基本自由权 利。他认为公民的基本自由有以下几种：政治自由及言论和集会自由；良心的自 由和思想的自由；个人的自由和保障个人财产的权利；依法不受任意逮捕和剥夺 财产的自由等。作为一种自由的体系，一种自由的价值依赖于对其他自由的规定， 各种自由相互依存又相互制约。各种基本自由作为权利对每一个公民来说都应该 是平等的。这是由人的自然特性即人的道德人格所决定的。这种道德人格有两个 特点：第一，有能力获得一种关于善的观念；第二，有能力获得一种正义感。这 种道德人格能力就是获得平等自由权利的一个充分条件。因此，作为第一个正义 原则，它要求社会中基本权利和义务分配是人人平等的，这可以理解为政治法律 磊磊赢磊面函赢效益及对策嘞。”国地质大珑9 溅页 卢梭论人与人之间不平等的起因和基础【m 1 ，商务印书馆，2 0 0 8 年版，第9 页 第2 章契约精神的形成、发展及内涵 面前的人人平等。 第二个原则是机会的公平平等原则和差别原则的结合。作为支配社会和经济 利益( 主要包括权力、地位、收入和财富) 分配的原则，由于无法做到完全平等， 心所以只能保证机会的平等。机会平等的核心是“前程为人才开放”，是以平等的 自由权利和自由的市场经济为先决条件的。罗尔斯认为这是一种形式的平等， 它没有一种平等的或相近旆荟系再罹蜀葆证，结果是自然资源的初次分配总是 受到自然和社会偶然因素的影响，如人的才能、天赋、社会地位、家庭、环境、 运气等偶然因素都会造成个人努力与报酬的不相等。因此，罗尔斯主张用机会的 公平平等原则加以限制，即“各种地位不仅要在一种形式的意义上开放，而且应 使所有人都有平等的机会达到它们”。根据这一原则，自由的市场不应该是完 全放任不管的，而应当用以公正为目标的政治和法律制度进行调节。然而，机会 的公平平等原则仍然无法避免基于能力和天赋的不平等。因此，罗尔斯主张用“差 别原则”来纠正这种不公正。他认为，任何人的才能都应该看作是一种共同的资 产，一种共享的利益。这就要求“那些先天有利的人，不论他们是谁，只能在改 善那些不利者的状况的条件下从他们的幸运中得利 固。 罗尔斯正义论的主要理论贡献表现在政治哲学上重新采用社会契约论和 自然法学说，全面论述了自己“作为公平的正义”的基本理论，并对功利主义作 了相当深刻而全面的批评。他所反复论述的两个正义原则既突出了公民在秩序良 好的社会中应当享受的基本平等及其理论含义，同时又对如何处理经济与社会差 别提出了独特的理论标准，并对正义理论的伦理基础作了颇有新意的论证。 罗尔斯继承了卢梭的社会契约思想。认为在人民参与政治的过程中应以平 等、自由的契约为基础，以公正和正义原则为目标。 罗尔斯的正义论在肯定自由市场经济和混合经济在有效实现资源和产品配 置的同时，对个人的收入财富以及权利要求诉诸于公平与正义，从而推动了西方 的社会运动，所作出的贡献是不可磨灭的。 2 1 3 以法国民法典为代表的调整市民社会内部个人自由和权利 减缓关系的私契约。 法国民法典的立法原则可以被概括为：自由和平等原则、所有权原则、 契约自治原则。契约自治原则，或称契约自由原则。被规定在第1 1 3 4 条中：“依 法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。 除非该契约违反 郝爽平等之路平等的理论与