（法学理论专业论文）论反垄断法上的公平与效率价值.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第l 页 摘要 法的价值目标是反垄断法制定的指导思想，它决定着反垄断基本法律制 度的设置基础与其科学性问题。研究反垄断法价值目标，无论是对健全反垄 断法基础理论还是相关立法以及对其实施、完善都具有非常重要的现实意 义。西方发达国家如美国对反垄断法价值目标研究的相对比较成熟，先后涌 现了诸多的学派。我国虽然从上个世纪九十年代就开始反垄断法起草工作， 但是理论界对反垄断法价值目标的关注却始于近年。从整体上看，研究还缺 乏系统性和深入性。为了弥补这一方面的理论研究不足，本文对反垄断法价 值目标作了相对系统性的研究分析。 作者通过对反垄断法价值目标基本范畴的理论分析，对反垄断法价值目 标选择原则的探讨，对世界范围内反垄断法价值目标理论与实践的考察，得 出公平价值与效率价值的合理性，并对二者间冲突提出了解决途径。在此基 础上，结合中国的具体情况论证了公平价值和效率价值作为我国反垄断法价 值目标的科学性与合理性，并且提出了公平价值的优先地位，效率价值的矫 正功能，并且对两种价值的整合提出几点建议，以期达到公平价值与效率价 值的和谐发展。希望对我国的反垄断法律制度完善具有一定的价值。 关健词：反垄断法，价值，公平，效率 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t l a wo nt h ev a l u eo ft h eo b j e c t i v ei st of o r m u l a t et h eg u i d i n gi d e o l o g yo ft h e a n t i m o n o p o l yl a w , w h i c hd e t e r m i n e st h eb a s i ca n t i - t r u s tl e g a ls y s t e ms e tu po n t h eb a s i so ft h e i rs c i e n t i f i ci s s u e s r e s e a r c ho nt h ev a l u eo ft h e t a r g e t a n t i - m o n o p o l yl a w , r e g a r d l e s so fas o u n da n t i m o n o p o l yl a wi st h eb a s i ct h e o r y , a sw e l la sr e l e v a n tl e g i s l a t i o no ri t s i m p l e m e n t a t i o n ，h a v ei m p r o v e dv e r y i m p o r t a n tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e w e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e sl i k et h eu n i t e d s t a t e sa n t i m o n o p o l yl a wo nt h ev a l u eo ft h eo b j e c t i v e so ft h es t u d yi sr e l a t i v e l y m a t u r e ，h a se m e r g e di nm a n yo ft h es c h 0 0 1 a l t h o u g hc h i n af r o mt h e1 9 9 0 s b e g a nt h ew o r ko fd r a f t i n ga n t i - m o n o p o l yl a w , b u tt h et h e o r e t i c a lv a l u eo ft h e t a r g e ts e c t o rf o ra n t i t r u s tc o n c e r n sh a v es t a r t e di nr e c e n ty e a r s o v e r a l l ，t h el a c k o fs y s t e m a t i cr e s e a r c ha n di n - d e p t hn a t u r e t om a k eu pf o rt h el a c ko ft h e o r e t i c a l r e s e a r c ha r e a , t h ep a p e rv a l u eo ft h et a r g e to fa n t i m o n o p o l yl a wm a d ea r e l a t i v e l ys y s t e m a t i ca n a l y s i so ft h es t u d y t h ea u t h o ro ft h ea n t i - m o n o p o l yl a w p a s s e dt h ev a l u eo ft h eb a s i co b j e c t i v e so ft h es c o p eo ft h ea n a l y s i s ，t h ev a l u eo f a n t i m o n o p o l yl a wo nt h ep r i n c i p l eo fs e l e c t i o no ft h et a r g e t ，t h et a r g e tv a l u eo f t h ew o r l d w i d ea n t i - m o n o p o l yl a wt h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h es t u d y , af a i rv a l u e a n de f f i c i e n c yo ft h ev a l u eo ft h er e a s o n a b l e n e s so fa n dt h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e t w op r o p o s e ds o l u t i o n o nt h i sb a s i s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a ss p e c i f i cs i t u a t i o n a n dd e m o n s t r a t e st h ev a l u eo fe q u i t ya n de f f i c i e n c yo ft h ev a l u eo fc h i n a s a n t i - m o n o p o l yl a wa st h ev a l u eo ft h eg o a lo f s c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l e ，a n dm a d e af a i rv a l u eo fp r i o r i t y , t h ee f f i c i e n c yo ft h ev a l u eo ft h ec o r r e c t i o nf u n c t i o n ，a n d o nt w ot h ev a l u eo fi n t e g r a t i o nt om a k eaf e ws u g g e s t i o n sa st oa c h i e v ef a i r v a l u ea n de f f i c i e n c yo ft h ev a l u eo ft h eh a r m o n i o u sd e v e l o p m e n t ih o p ec h i n a s a n t i - m o n o p o l yl a wh a sap e r f e c ts y s t e mo fv a l u e s c o n c e r t e de f f o r t s ，ib e l i e v e t h a tc h i n a sa n t i m o n o p o l yl a wi nt h en e a rf u t u r ea c h i e v e m e n t s ，”t h ee c o n o m yo f t h ec o n s t i t u t i o n ，”t h eg l o r yo fc h i n a se c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dm a k ed u e c o n t r i b u t i o n s k e y w o r d s ：a n t i m o n o p o l yl a w ；v a l u e ；f a i r ；e f f i c i e n c y 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密瓯使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“4 ) 学位论文作者签名：刁锄，、 日期：o o 艿一 指导老师签名磬叩 日期： 口6 1 ，硼 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作 所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 本学位论文的主要创新点如下： ( 1 ) 通过对反垄断法价值目标基本范畴的理论分析，对反垄断法价值 目标选择原则的探讨，对世界范围内反垄断法价值目标理论与实践的考察， 得出公平价值与效率价值的合理性。 ( 2 ) 结合中国的具体情况论证了公平价值和效率价值作为我国反垄断 法价值目标的科学性与合理性，并且提出了公平价值的优先地位，效率价值 的矫正功能，并且对两种价值的整合提出几点建议，以期达到公平价值与效 率价值的和谐发展。 学位论文作者签名：伽、 日期：8 i 矿 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章反垄断法价值选择基础理论 1 1 反垄断法及其法律价值目标概念探析 1 1 1 反垄断法概念明晰 作为一个部门法，反垄断法是指调整管制垄断行为的法律，“反垄断法第 一是规范企业和联合组织间的竞争行为的法律；第二是规范垄断限制竞争行 为的法律，一般这些被规范对象的拥有者和实施者皆具有经济优势地位和市 场支配地位；第三是企业和企业联合组织相互间竞争关系的法律。”国这个界 定是目前学界比较认同的观点。反垄断法对竞争性权利义务的实体内容作出 了规定，同时也对与反垄断行为有关的程序内容规作出了规定。 从世界上各个国家的立法和国际条约采用的词汇来观察，反垄断法的命 名在各国各地区都不相同：美国称之为“反托拉斯法”；欧盟称之为“竞争 法”；德国称之为“卡特尔法”；日本称之为“公平贸易法 等等。虽然名称 各不相同，但是究其本质都是运用法律武器，禁止垄断，保护市场中的竞争 处于公平的起点，并且是有效率的。 1 1 2 反垄断法价值的分析 法的价值，或称之为法律价值，卓泽渊教授在其著作法的价值论一 书中给出了权威的界定：“法的价值一是指法作为客体对于作为主体的人的 需要的满足；另一方面是指人关于法的绝对超越指向 。 。曹士兵反垄断法研究法律出版社1 9 9 6 年版，第8 页 。卓泽渊t 法的价值论法律出版社1 9 9 9 年版第1 o 页一1 4 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 笼统地讲，反垄断法的价值的主体就是人，主要包括人的个体和人的集 合，但是人的个体才是最基本的主体。因为一般情况下，人的集合不过是每 个个体的的组合。毋庸置疑，市场经营者是反垄断法最直接的价值主体，能 够在一个完整、开放、进入顺畅和机会平等的市场中从事商业活动是每位市 场从业者的渴望，公平和发展是他们对于反垄断法价值的追求并且可以从中 获得满足。消费者也是反垄断法的价值主体之一，在市场环境中，消费者的 购买行为是可以引导经营者的市场行为，并且在与市场经营者的博弈中决定 商品的市场价格。如果在垄断状态下，市场的价格就会由某个或某些垄断者 单方面决定，消费者作为弱势群体没有对抗的能力，只有无奈地将购买可能 是质劣价高的商品。因此，消费者内心渴望公平的市场价格，而反垄断法的 实施，合理的市场竞争秩序的建立正好符合了消费者的这种需要。国家作为 统治阶级意志的集中体现和许多个体的集合，它所关注的是市场竞争的公平 性，进而谋求整个国民经济的高效率。 通过上述对反垄断法的价值主体的分析，我们可以得出下面的结论：反 垄断法的价值，亦或谓之我们实施反垄断法的直接的目的就是为了建立和保 障一个公平的、有利于竞争的市场环境，这种环境的建立可以满足主体的价 值需求。 但在确定反垄断法的具体价值时，各国的学者、立法者却陷入了长久的 争论之中，各执一词。现有的关于反垄断法价值的提法就有公平、效率、自 由、秩序、保护消费者、维持竞争等等。然对其深入分析，我们可以发现， 所谓对自由、秩序、保护消费者的追求，其根本目的亦是在追求公平价值， 只不过它们追求的是公平基础上的、一种外化的结果：同样，而对于竞争性 的追求，其本质亦是效率价值。所以，为从根本上解决反垄断法的价值问题， 本文将主要分析公平与效率价值。 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 2 1 法律价值理论在反垄断法领域中的适用 1 ，2 1 确立法价值的意义 首先，价值目标可以确定行为目标。无论何时，也不管人们是否意识到， 人的一行为始终受到需要和现实基础的制约：需要规定着行为的目标，生产 力、经济政治制度及其体制和经济形态等现实基础规定着行为的方式。违背 了追求，人的行为就失去动力，违反了社会现实基础及其规律，法律实践就 会出现失误。只有将两者有机地统一起来，才能保证人类行为的正确性。价 值是主体需要和现实客观条件的有机联系，它一经形成，就必然支配着人们 的行动，规定着人们的思想、工作、生活及整个行为的方向，使其始终沿着 正确的目标发展。因此，只有明确了的价值追求，并矢志不移地坚持下去。 对反垄断法的理解和实践就会减少失误，增加其正确性和有效性。否则，如 果放弃或违背了正确的价值目标，实际上也就是放弃了自己合理的需要，违 反了现实社会基础及其发展规律这样，无论人们花费多大气力只会浪费时间 和精力。 其次，价值目标可以激发人们的动力。需要是人类行为的根本动力，这 是无可置疑的。但是，需要的动力作用不是唯一的、绝对的，而是有限的、 相对的。这不仅因为，在经济发达、社会进步的条件下，人们的需要比较容 易满足，需要一当满足，原来由需要而产生的动力就会减弱甚至枯竭；更重 要的是，需要始终受到各种条件尤其是经济水平和社会制度的制约，所以一 定时期真正能实现的现实需要同人们的主观需要还有较大的差距，当现实需 要不能最大限度地满足人们的主观需要时，它的作用就会消失可见，把需要 作为行为的唯一动力，不可能持久地激发每个人的创造活力。价值目标则不 然，虽然不能马上给人们带来确实的现实享受，却能给人们提供比现实更高 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 级、更美好的精神形态的满足，使人们能从需要和利益方面看到未来的方向 和目标，从而获得比现实需要更为巨大的精神动力。革命战争年代，所以有 那么多革命者和共产党人为革命抛头颅、洒热血、视死如归，并不是靠什么 现实的物质需要或物质利益，而是靠社会主义的价值目标和理想。我国的反 垄断法律制度尚在建设过程中，需要法律工作者不懈的努力，不能满足于现 有的成绩，所以，尤其需要价值目标以激发动力。 一 最后，价值目标可以校正行为。一旦人的行为由各种动力启动起来，其 过程中的影响和制约因素就复杂了。由于人们对事物的认识程度有别，具体 实现目标的政策、措施和手段不尽致。特别是一定时期社会各行为主体的需 要、利益之间存在着井别和矛盾。因此，即使在统一理想和价值目标指导下 的行为也往往会出现偏差这时，就应当用社会主义理想和社会主义改革的价 值目标加以校正。所以说理想、价值目标不仅可以确定行为目标，还能调 整行为方向，使人类行为从根本上反映他们的根本利益，符合客观现实条件 和发展规律。 总之，价值目标是前进的航标。在它的指引下，人类的航船就不会迷失 方向，从而沿着正确的目标勇往直前：价值目标是力量的源泉，在它的滋润 下，人们就会获得永久不息的动力；价位目标是起航的号角，在它的鼓舞下， 人们就会不怕任何艰难险阻，奋勇向前；价值目标是团结的旗帜，在它的指 引下，人们就会团结起来，去争取更大的胜利。 1 2 2 反垄断法价值选择原则探讨 反垄断法具有多种价值，最主要的就是公平与效率两个价值目标。而对 价值目标做出选择是立法、执法和司法等法治每一个环节都必须首先完成的 任务。学术界对此问题的探讨颇多，观点不尽相同，但对该选择原则的探讨 并不多。鉴于选择原则的基础性作用，笔者将对其详细论述。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 ( 一) 以人为本原则 从人民的利益出发，以人为本是和谐社会的基本法律理念，是马克思主 义中国化的最新成果，应该体现在法制的各个领域中，反垄断法的价值选择 也不例外。遵循以人为本的原则，应当做到以下几点： 1 、从入权与发展的关系角度看，要求将人权放在主体性地位，而发展 居附属地位。以人为本是科学发展观的精髓，要求以保护、实现人的基本权 利的方式促进物质财富的增加，并实现入与自然的和谐发展。人类在改造世 界的过程中表现出了极大的能动性，使人类社会从原始社会发展到今天，但 人类创造的物质文明又逐渐异化为一种奴役人和压迫人的力量或比人本身 更值得重视的因素，从而导致一些立法者或执法者只重视发展而忽视人权。 这表现在一些法律法规在处理入的全面发展与物质财富的增长问题时本末 倒置，甘愿付出侵犯人的基本生命权与健康权的代价谋求物质增长与经济效 率，以自然资源的极度消耗为代价发展经济。 2 、从公民与政府的关系角度看，公民的授权是政府合法性的来源，政 府从根本上应该代表最广大人民群众的根本利益。现代政府绝大多数都是依 据法律的规定而具有存在的合法性。由于法律自身是通过一定程序由人民自 己制定的，因此人民是政府合法性的最终来源。在中国的政治语境中，“官 本位 思想的遗毒一直难以根除。一些官僚主义的作风时有发生，重要原因 之一就是那些人没有意识到其的权力来自于人民，应该权为民所用。在反垄 断法的价值选择中，如果对人与政府的相互关系缺乏清醒认识，难免损害普 通民众的利益。 3 、从公民个体与社会关系角度看，要求兼顾每一个公民的利益与全社 会的利益，实现公民个体与社会的协调发展。古典法学理论往往强调私权利 。有学者已经从“以人为本”提炼出“人本法律观”，并认为有必要用其来统领中国法治的各个环节。 最有代表性的文章参见李龙用科学的发展观统领中国法学的全局再论人本法律观( 武汉人学 学报2 0 0 5 年第4 期) 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 和公权力的对峙与互动，在一定程度上忽略了社会领域，导致一些公共组织 的行为超越了法律授权。随着人类交往日益密切，社会活动的增加，2 0 世纪 以来，一种新型的位于国家与公民之间的领域和利益出现了，即社会利益。 不管社会力量是“权力”还是“权利”，它体现和要表达的利益无疑是种 客观存在的利益，如果今天的法学理论忽略这部分利益，难免导致理论脱离 实践。在协调公民个体利益与社会利益的相互关系时，应该注意到公民个体 与社会的相互依赖性，既不要在盲目追逐公民个体私利益的过程中侵犯社会 利益，导致社会整体受损，进而导致每个公民个体的利益同样受损，也不要 以保护社会利益为借口，践踏公民个体的利益，产生多数人的暴政。 ( 二) 特殊性原则 因为每一个法律制度中都包括不同的价值，相互的价值间难免存在冲 突。为了明确反垄断法的价值目标，有的法学家孜孜不倦地给各种价值排序， 希望借此彻底解决价值冲突问题，但这根本无法应用到法律实践中，无论多 么精妙的价值表，都难以应对现实生活中千奇百怪的案件；还有的法学家认 为，在具体案件中就可以依据法律的位阶做出选择。依据上位法优于下位法 的原则，不在同一位阶的法律相互冲突时，自然适用上位法，这同样可以解 决法律价值选择的问题。法律价值冲突主要表现为某案件可适用同一位阶但 不同价值取向的多项法律。 其实，综合分析上述观点，问题主要集中在两点上：首先，法律价值间 是否可以像每部法律一样存在高低之分；其次，如果存在，依据什么来确定 法律价值的高低与大小? 立法者在追求多元法律价值目标时，各种目标不能 同步实现，势必要做出价值上的选择。在疑难案件中，当法官面临不同的法 律条文或法律原则支持相互冲突的价值时，也不得不面对法律价值的选择问 题。最终的判决可能表现为多种价值相互妥协的结果，但必然会有一种价值 居于主导地位，压倒其他价值。如果上述推论成立的话，那么法律价值之间 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 确实存在高低的区别。但这种对法律价值的区分又是相对的、可变的，随着 具体案情的不同，适用法律的不同，法律价值的高低也处在不断调整之中。 也就是说，特殊性原则认为法律是理论与实践的统一，是法规与案情的结合， 在整个法律体系中，决不可能存在一张类似元素周期表一样的确定不变的法 律价值表，是需要具体阄题具体分析的，所以，尊重这种特殊性是进行价值 选择的一个基础。 ( 三) 综合适用原则 尊重特殊性的原则确定了诸多法律价值之间的特殊性，但没有明确指出 如何在性质不同的多种法律价值中进行选择与适用。有可能相互冲突的法律 价值的位阶很接近，但是因为价值本质的不同，无论选择哪种价值都意味着 放弃另一种价值，都可能导致明显的不正义。综合适用原则专门针对这个问 题，要求在疑难案件中适用法律价值时尽量协调其它的价值，不应该盲目将 某一法律价值推向极端而完全否认其它的法律价值。法律的价值冲突实际上 是法规的精神实质的冲突，也就是法律原则的冲突。 法律原则与法律规则的主要区别在于：规则不能同时适用，选择了一条 规则就不能同时授引与其冲突的其他规则；而原则可以同时适用，几条相互 冲突的原则可以在同一个案件中发生效力。因此，兼顾发生冲突的多个具体 法律价值既是必要的也是可能的。综合适用原则实际上是赋予法官一定的自 由裁量权，因而它的使用范围是受到严格限制的。法官自由裁量权的有效行 使是以法律体系结构严密和法官素质普遍较高为前提条件的，它不是法官个 人的独断专行，而是在现有法律框架下根据法学基本理论进行的一种创造性 司法活动。法官在具体案件中一般是引用尊重特殊性的原则，只有在确认各 项冲突的价值的特性之后，如果仅仅适用某法律价值会带来明显的不正义 时，才启用多元适用原则，以实现个案的正义。与特殊性原则相比，综合适 用原则的作用应当也必须只是辅助性。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 ( 四) 和谐原则 和谐原则要求当形式正义与实质正义发生明显冲突时，法律活动在不违 背法律的具体规定和基本精神的前提下应该追求矛盾的化解，以有利于社会 和谐。和谐原则主张在当事人自愿的基础上，对某些证据和法律适用做模糊 处理，既能迅速解决纠纷又不伤和气。和谐原则推崇非诉讼的纠纷解决机制 或替代性纠纷解决机制，不仅能有效解决我国司法效率低、执行难等问题， 而且还继承和发扬了我国悠久的调解传统。可能有学者认为法律的终极价值 是保障人权或实现正义，即使在解决疑难案件中也不应该为了化解冲突而放 弃正义。这种观点忽视了法律活动的复杂性。如果追求个案正义的实现简单 可行，法官能够在冲突的法律价值之间进行胜负分明的裁判，并得到当事人 双方的一致认可，追求正义理所当然。但问题是，很可能在一些疑难案件中 多种法律价值相互冲突、纠缠，实现个案正义极为困难，任何一种解决方式 都不过是双方的相互妥协。当案件久拖不决，迟到的正义是最大的不正义。 因此，及时解决案件并化解社会冲突未必是不可行的办法。但是，和谐原则 与综合适用原则一样，都不是首先使用的原则，都具有一定的前提条件，在 反垄断法领域，很多案件涉及到公共利益，第三人利益，那么即使当事人自 愿妥协，仍然不能适用本原则，因为这违背了以人为本原则，此时的价值选 择就发生了偏差。 1 2 3 反垄断法价值选择的着眼点 反垄断法价值目标的选择需要从两个方面分析： 第一个方面：反垄断法对于主体的需要的满足。我们可以从三个角度来 分析：首先是需求，即主体对于反垄断法的需求，如果人们并不需要反垄断 法，那么反垄断法就没有存在的必要，其价值更是无从谈起。我们可以设想， 我国早期农业社会中的经营者，他们根本不可能形成垄断的市场力量，垄断 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 可能造成的恶性影响无从表现，那么如果当时国家颁布反垄断法，人们完全 会认为多此一举。诚然，人们会根据他们的选择和偏好产生对反垄断法的价 值需求，但绝不纯粹是人主观所固有的理念。最为重要的是，它源于人们对 于为一定社会生产方式所决定的物质生活的体验。因此，基于现实社会的丰 富多彩，人们对于反垄断法的价值需求也是多元的、多层次的。其次，反垄 断法的内在属性是其能满足主体需要的客观基础。任何价值都是客体自身所 具有的属性在一定条件下的外化客体具有相应的属性，是一定价值存在于其 上的内在根据。如果反垄断法对于垄断行为和垄断的市场结构根本无能为 力，不具有实现经济自由、平等、效率的价值属性基础，那么它也将不具有 相应的价值。最后，反垄断法对于人的需要的满足还要经过一个重要环节， 那就是实践。反垄断法能够满足人的需求最主要的法律实践就是人的需要的 法律化。其一是将人的需要法律制度化，使之具有合法的，为法律所保护的 性质，这是在制度层面的法律化。第三是将法律制度中已经固化的现实需要 转化成为实际发挥作用的法律，即是使法律存在在人们的活动中。综上所述， 我们在研究、探讨反垄断法的价值取向时，不能脱离于某个时空领域的具体 的人的需求，也不能脱离于反垄断法自身固有的某些属性，最后，也是最关 键的，我们要解决将这种需求法律化、现实化的有效途径。 第二个方面：对法的应然价值状态的追求。反垄断法的应然价值作为各 类主体的一种追求，总会超越于我们的现实可以达到的水平，我们只能无限 接近于这种价值，在不断的接近过程中逐步的向前发展。甚至可以说反垄断 法的价值只是我们可望而不可及的价值目标。根据法理基本理论，一种法的 应然状态，它总是高于法和法的价值的现实状况。但是，法的应然价值状态 对于我们并非全无意义，而应当是我们追求的理想和目标，即成为我们有关 反垄断的法活动的指导。将反垄断法的价值作为一种信仰根植于我们内心之 中，树立起反垄断的法律意识，用于指导我们的反垄断立法和组织的构建以 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 及各种反垄断法律行为，这也是其价值的全部意义所在。 1 。2 。4 反垄断法价值的特殊地位 反垄断法价值的特殊地位来源于反垄断法经济宪法的重要地位。经济宪 法的称谓来源于现代反垄断法的发源地美国。美国最高法院在1 9 7 2 年的一 项判决中指出：“反托拉斯法是自由企业的大宪章。其对维护经济自由 和我们企业制度的重要性，就象权利法案对于保护我们的基本权利的重要性 那样。 美国最高法院在判决中还将谢尔曼反托拉斯法称为“经济自由的宪 法”。 反托拉斯法在美国国内早已妇孺皆知，深入人心，在其经济发展中的 确也居于举足轻重的地位和有着巨大的影响力，竞争文化的发达程度也以美 国首屈一指。因此在美国反托拉斯法被称为经济宪法是名副其实的。此外， 美国不但是现代反垄断法的摇篮，而且美国反垄断法具有巨大的辐射力，现 代国家的反垄断法基本规则大都与美国反垄断法有这样或那样的渊源关系。 例如，德国、日本、澳大利亚、欧盟等当今主要的反垄断法或者是在美国的 督促下制定的( 如日本、德国) ，或者以美国法为蓝本( 如澳大利亚) ，或者深 受美国法的影响( 如欧盟) 。而且，尽管各国反垄断法的称谓和立法体例不尽 一致，但基本规则和内容框架有着高度的一致性都以禁止卡特尔、购并 控制和禁止滥用独占地位为核心内容，这与美国反垄断法的影响和辐射是分 不开的。美国将反垄断法奉为经济宪法的做法进入法律著作，也影响到其他 国家。而且在当今社会反垄断法在发达国家己普遍受到重视和关注，甚至有 的国家的宪法直接规定了反垄断条款，例如菲律宾1 9 8 7 年宪法。在这种背 景下，将反垄断法称为经济宪法，更有其广泛的基础。因此，从本源上说， 反垄断法的特殊地位是毋庸置疑。 。u n i t e ds t a t e sv t o p c oa s s o c i a t i o n s ，i n c ，4 0 5 u s 6 1 0 ( 1 9 7 2 ) 。转引自孔祥俊反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年6 月第1 版，第5 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 作为经济宪法的反垄断法，其价值选择也具极大的影响力度。从市场经 济的内在的原因分析。首先，反垄断法是维护市场机制的基本法。反垄断法 的直接目标是维护竞争环境，拥有良性的竞争环境是个人愿望和私有企业愿 望的重要体现，因而反垄断法与市场经济的根本机制相关，或者说维护的是 市场经济的根本机制，这就决定了其价值选择的重大影响。其导向作用直接 表现在反垄断法的解释和实施过程中，影响着每个环节。价值目标不统一、 不确定、不适应国情，将导致市场经济基石的动摇。价值选择的特殊地位在 反垄断法的另一个作用中表现得更加明显。反垄断法的一大功能是补救“市 场失灵”，对市场进行适度的干预。市场失灵是与自由市场经济相伴的孪生 兄弟，不完全竞争，外部效应等都是经济学总结出来的市场失灵的典型情形。 在市场失灵的情况下，市场机制就无法发挥作用，就需要政府校正市场失灵， 改善市场结构，使市场机制回复到常态。这里，政府校正的准线就是反垄断 法的价值。 综上所述，反垄断法在规范市场经济的法律体系中的地位是“宪法性 的”。所以，我们所追寻的反垄断法的价值是具有一定终极性的、基本的法 律价值。所以笔者认为有的学者所主张的反垄断的价值是维护有效竞争，促 进公共福利、保护消费者利益等等观点都是值得商榷的。诚然，基于法理学 研究成果的局限，对于整个法的价值系统中何为终极的、基本性的价值，何 为次要价值尚无定论。但是，且针对某部具体的法律的情况下，我们是能够 找出终极的，基本的法的价值取向的。关于这个问题下文要专门论述，在此 不再赘述。 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 第2 章反垄断法价值选择比较分析 2 1 反垄断法价值选择现状考察 2 1 1 美国反垄断法价值选择 美国反垄断法自1 8 9 0 年的谢尔曼法起，历经一百多年，其间的立法目 标、具体政策和法律规则、理论基础多有变化，其中尤以立法目标的争论最 为激烈。自芝加哥学派占据主流以来，逐渐取得一致的观点是以经济效率的 考虑优先，来自该学派之外的观点如关注在消费者与垄断集团间财富不公平 地转移，以及诸如公平、正义的不同理念之间的争论逐渐退居次席，但是法 律本身就是公平、正义之术，包含了人类对美好生活的向往和追求，对垄断 的规制也仍然要服务于这一总的目标。这注定了反垄断法的各目标之间、价 值之间的争论不可能平息。 继芝加哥学派之后，后芝加哥学派异军突起。在全面分析了垄断产生的 经济效应后，后芝加哥学派提出了与芝加哥学派不同的价值目标，即反垄 断法应该以阻止垄断厂商将消费者福利转移为垄断利润作为首要目标，而不 是仅仅提高整个资源配置的效率。鉴于芝加哥学派对价格理论过分依赖的 弊端，后芝加哥学派采取了不同的方法，他们建立了一个综合价格理论、福 利经济学和产业组织理论的反垄断分析框架。根据后芝加哥学派的观点，垄 断产生的经济危害表现在四个方面：第一个方面，垄断的危害可能表现为资 源配置上的无效率或低效率。由于垄断厂商降低产量或提高价格，致使整个 社会的生产水平下降，资源配置效率降低又导致了社会需求不能得到充分的 满足，因此，最终的结果是整个社会的财富减少。所以消除这种垄断，不仅 。r o b e r th l a n d e ，c h a f i e n g 鹪t ot h ec h i c a g os c h o o la p p r o a c h ：c h i c a g o 。sf a l f o u n d a f i o n ：w e a l t h t r a n s f c r ( n o tj u s te f f i d e n c ) ，) s h o u l dg u i d ea n f i t r u s t ，5 8a n t i t r u s tl a wj o u m a l6 3 1 ( 1 9 8 9 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 可以增加整个社会财富，而且可以增加消费者的满意程度。第二个方面，垄 断的危害还可能表现在财富的不公平转移上，即垄断厂商利用优势地位，将 部分本应该属于消费者的福利转移成为自己的利润。如果某个或某些厂商 依靠自己的或者是联合体的垄断行为或者市场势力就可以抬高产品价格，那 么他们就可以实现财富的转移，虽然通过这种转移过程整个社会的财富可能 增加，但是这种转移是不公平的。在结果上，与上一种垄断导致整个社会的 绝对财富减少不同，这种垄断导致了社会总财富的重新分配，它的作用是使 强者更富有，弱者更贫穷。久而久之，整个社会两极分化严重，必将危害社 会的稳定环境和经济的持续发展。施马兰西的实证研究都表明，现实中的垄 断主要表现在财富转移而非资源配置无效率，前者几乎是后者的2 到4 0 倍。 因此，反垄断的首要目标是阻止财富不公平转移而非提高效率。第三个方 面，垄断的危害还可能表现为生产无效率或低效率。由于在被垄断的行业中 不存在竞争对手，垄断厂商就没有积极性来致力于技术创新，提高产品质量 和降低产品成本，最终致使生产无效率或效率低下。第四个方面，垄断的危 害还表现在滋生政府人员的腐败行为。垄断厂商为了保持垄断利润必然千方 百计地稳定自己的垄断地位，他们从消费者那里转移来的财富不单单只用于 新的生产性投资，也会用来贿赂政府官员以获得保护，产生新的无效率行为 寻租。 1 9 9 8 年美国联邦贸易委员会对卡迪纳尔健康有限公司合并案的判决结 果充分反映了后芝加哥学派的反垄断法价值理论。在终审判决中，联邦贸易 委员会认为：卡迪纳尔健康有限公司、博根一布朗斯威格公司、迈克森公司 和艾美瑞索斯健康公司这四家作为在美国处方药品及相关市场上规模位列 前4 0 位的大型药品经销企业，卡迪纳尔健康有限公司与博根一布朗斯威格 公司的合并以及迈克森公司与艾美瑞索斯健康公司的合并都必然导致处方 。s c h m a l e n s e e ，a n o t h e rl o o ka tm 缸k e tp o w e ra n t i t r u s t ，9 5h a r v a r dl a wr e n e w1 7 8 7 ( 1 9 8 2 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第14 页 药品经销市场的集中度大幅提高，厂商的市场势力显著上升，从而垄断药品 价格，损害消费者利益。尽管这四家企业在合并申请中声称他们能通过合并 来重组企业的配送和分销机构，降低经营成本，提高运营效率，以便应对更 加激烈的市场竞争，但考虑到合并可能对消费者带来的不利影响，联盟贸易 委员会依据克莱顿法第7 条和第1 1 条及联邦贸易委员会法案第5 条驳回了上述公司的合并请求。山 后芝加哥学派的观点从理论上证明了将消费者利益作为反垄断首要目 标的重要性，重新确定了当代美国反垄断法价值理论的基调：处理公平与效 率双重目标的协调关系，必须坚持公平优先，兼顾效率的立法原则。 2 1 2 欧盟竞争法的价值目标 欧盟并没有完整的反垄断法典。欧盟竞争法主要由罗马条约的有关 条款以及次级的立法、部长理事会的有关规则组成的。罗马条约的价 值目标是成立共同市场，建立经济与货币联盟，执行共同政策，以使商品、 服务、人员和资本能够在成员国间自由流动，促进经济活动的和谐、持续、 平衡发展，增强稳定性，加速生活水平的提高，密切成员国间的关系。固欧 盟罗马条约第8 5 条和第8 6 条是其竞争法的基本规定，是次一级立法的 依据。其中，第8 5 条规定：凡是影响成员国之间贸易，并且以阻碍、限制 或歪曲共同体内部竞争为目的，或具有这种效果的企业间的协议，企业联合 组织的决议和联合一致的行为，都是与共同体市场相抵触的，应予以禁止。 第8 6 条规定：凡一个或一个以上企业在共同市场其大部分地区滥用优势地 位，足以影响各成员国间贸易者，都是与共同市场相抵触的，当予以禁止。 。l e x i s n e x i s 数据库之f t cv c a r d i n a lh e a l t h ，i n c t r a d ec a s ( c c a ) p 7 2 ，p 2 2 6j u l y3 1 ，( 1 9 9 8 ) 案例 。许光耀欧共体竞争法研究，法律出版社，2 0 0 2 年第1 版，第3 1 0 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第15 页 欧盟委员会在长期的经济发展中认识到通过有效竞争可以促进欧盟市 场健康和协调的发展，提高欧盟整体的经济效率，所以欧盟竞争法维护欧盟 市场竞争的基本目的还在于提高欧盟的经济效率，但效率并不是欧盟竞争法 唯一追求的价值。欧盟也注意保护消费者和小企业的合法权益，这则是基于 社会公平的考虑。欧洲法院在1 9 8 8 年赫希斯特股份公司( h o e c h s t ) 诉欧盟委 员会的判决中指出，竞争法包括实体法和程序法，其目的都是“出于公共利 益，各个企业的利益和消费者的利益而保护竞争不受歪曲 。竞争法中的消 费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利。因为限制竞争实际上 就是限制了消费者选择商品的权利。例如，禁止卡特尔的规定有一利于降低 产品的价格，扩大消费者的选择可能性；控制企业合并可以保证市场上有多 个竞争者，从而有利于维护消费者自主交易的权利。欧盟防止经济过度集中 的政策和保证中小企业有机会参与竞争的政策，其最终目的也都是为了维护 基本的公平环境。园 同美国一样，欧盟竞争法同样也关注公平和效率。但由于欧盟成立的主 要目的是打破国界间的贸易壁垒和推进市场一体化，因此，综观欧盟竞争法， 其价值目标的一个显著特征是追求在欧盟中形成一个统一的市场，并且在整 个市场内实现公平的发展。欧盟竞争法深受德国法的影响。 2 1 3 日本反垄断法的价值目标 日本反垄断立法始于第二次世界大战结束之后。战以前，日本的经济权 利集中在大财阀手中，集权政府控制下的卡特尔遍布整个经活动，阻碍了经 济的发展。战后美军占领期间，为发展经济，推行了工业民主化政策，具体 包括一系列促进日本经济走向民主化的措施。日本政府在美国占领军当局的 王晓华欧共体竞争法，中国法制出版社，2 0 0 1 年第l 版，第2 9 _ 3 0 页。 r 一 西南交通大学硕士研究生学位论文第16 页 干预下制定了新的经济政策，战前的大公司被分裂成独立的小公司，联销董 事会及联销股权几乎不存在。1 9 4 7 年日本国会通过了关于禁止私人垄断和 确保公平交易的法律，简称禁止垄断法。禁止垄断法主要禁止三种 类型的垄断：禁止不正当的交易限制( 卡特尔) ，禁止私人垄断，禁止 不正当的交易方法。通过禁止上述行为以实现促进公平竞争的目的。1 9 3 4 年制定并经多次修改的不正当竞争防止法与上述法律相配套共同构成日 本竞争法体系的立法，还有经济力量过度集中排除法、财阀同族支配力 量排除法、事业者团体法、商工协同组合法、中小企业等协同组合法、 不当赠品及不当表示防止法等。对私人垄断、卡特尔的规制，旨在维护 有益于有效竞争的市场条件；而对不公平交易行为的禁止，一方面是作为对 消费者的特殊保护措施，一方面则是对小企业的保护。总而言之，这个时代 日本的反垄断法是以促进经济民主化，维持企业自由和公平竞争为价值目 标。 随着日本经济的发展，禁止垄断法也出现了与社会不适应的现象， 曾进行了多次修改，其中主要是1 9 5 3 年和1 9 7 7 年的两次修改，表现出日本 反垄断法价值目标的变化。1 9 5 3 年的修改趋向于缓和禁止规定，主要是废除 了典型性卡特尔的禁止条款，放松了对企业相互持股和兼任高级职员的限 制，允许再贩卖价格维持制度，扩大了适用例外，并加人了不景气卡特尔和 合理化卡特尔。1 9 7 7 年的修改是一次趋向于加强的修改，其主要内容是，加 入了对“垄断状态 的调整措施，对处于严重垄断状态者要求其转让技术、 命令分立或转让营业等，规定对价格卡特尔及其他违法行为予以罚款制裁， 规定统一提高价格时必须进行报告，加强了对股票持有量的限制，对股份公 司的股份规定限制标准，尤其是对大型事业公司的股票持有量总额的限制。 国 。【日】村上政博日本禁止垄断法，法律出版社，2 0 0 8 年2 月，3 - 2 4 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第17 页 从其本源上分析，日本反垄断法律制度的建设与战后美军占领日本执行 经济民主化政策是分不开的。现在的垄断法采取了禁止垄断的立场，解散了 财阀，禁止私人垄断、不正当地限制贸易和不公平的商业行为，以防止经济 力量的过份集中，促进自由和公平的竞争。日本的禁止垄断法第l 条开 宗明义，规定了立法目的和宗旨，第1 条大致可分为三部分。第一部分“通 过禁止私人垄断、不当地限制和不公正的交易方法，防止事业支配力的过度 集中，排除以结合、规定等方法，对生产、销售、价格和技术等的不当限制 以及对其他一切事业活动的不当约束”，实际上是该法的调整对象。第二部 分“促进公正而自由的竞争，发挥事业者的创造性，繁荣事业活动，提高雇 佣和国民收人的实际水平”，这是该法的真正目的，其中尤以“促进公正而 自由的竞争”为重点，体现了禁止垄断法所采取的保护自由公平的竞争 机制、促进和支持自由企业的基本立场。第三部分“以确保一般消费者的利 益和促进国民经济民主、健康地发展”，可以说是该法的最终目的。这样日 本禁止垄断法以明确的语言确定了其维护自由竞争机制