（民商法学专业论文）论身份权的民法保护.pdf

中文摘要 民法学中学者多广泛、深入地探究财产关系，而对人身关系理论的研究较为 落后，对身份权的研究尤为轻视。随着许多有关身份权的问题的提出，身份权得 到越来越多的关注，对其的研究也再不断地深入本文在厘清以下问题的基础上， 阐明身份权的含义譬如：市民法( c i v i l l a w ) 调整对象的历史演变、梅因爵士之 “从身份到契约”的判断、从近代民法到现代民法的转变、民事主体从。抽象人” 到。具体人”的发展趋势、有关消费者和劳动者的身份立法、“从契约到身份”的 新判断等等本文从身份的含义开始论述，进而确定民法中身份权的内涵及外延 结合我国身份权立法上的特色与不足，以及实践中的需要，根据身份权的特殊性 质，对建立具体的身份权民法保护制度提出建议 本文共约四万字，共分为前言、正文和结语三个部分具体内容分述如下： 引言：本部分首先明确民法的调整对象，为平等民事主体间的人身关系与财 产关系。在提出有关身份权问题的基础上，通过对国内外身份权研究现状的比较， 明确本文的写作目的是为了解决实践中身份权保护所遇到的立法缺失闯题 正文共分为四个部分：， 第一部分：身份概述。身份的概念因定义角度不同而存在差异，社会学上广 义的身份就不同于法律上的狭义身份，而刑法上的身份与民法上的身份相异民 法上身份的含义经历了从古罗马法一中世纪法近现代民法的发展变化的过 程。在身份逐渐平等化的过程中，私法中区分身份的意义逐渐减弱，身份的区分 也仅体现在亲属关系的区分之中。当身份关系逐渐表征为权利时，身份权产生 身份权的产生既然与身份的平等化密切相关，所以在民法的语境下，身份的含义 应仅指具有伦理属性的亲属关系。 第二部分：身份权的概述。依据上文之身份含义，身份权的内涵得以明确。 所谓身份权，是指自然人基于身份关系所生的，与其人身不可分离的，与财产无 关的权限或权限的集合。相应地，身份权的外延也得以限定，它包括配偶权、亲 权、亲属权、监护权。因对这四种权利的争议较多，本文重新诠释了这四种权利 的外延。而身份权所具有的特殊属性，即身份权的伦理价值和身份权的特殊性质， 决定了身份权民法保护制度的特殊性。 第三部分：身份权的民法保护制度。身份在各部门法中都具有意义，如刑法 中的。身份犯”，经济法中的。消费者”、“劳动者”身份，各部门法给予它不同的 规定在民法中，身份权保护方式和民事诉讼密切相关，而诉讼则又以民事权利 为依据。我国现行民法对身份权次级权利的划分仅包括身份权的支配权、身份权 的形成权。而身份权民法保护的现行规定则正反映出我国现行民事立法对身份权 保护的漏洞甚多，立法上完善的必要。本文从两个方面对民法中身份权保护制度 提出建议一方面，应明确各身份权的权利内容，给予诉讼以权利依据；另一方 面则是为身份权提供完备的救济制度其中应构建两个制度体系，即身份权请求 权体系和身份权的侵权请求权体系它们共同组成完整的系统，实现身份权保护 的目的。 第四部分：建立身份权保护制度对民法典结构的影响。因为本文分析了身份 含义、定义了身份权，分析了身份权的特殊属性、对身份权民法保护制度做了重 新的设计。所以对民法体系结构有较大的影响。在建立身份权民法保护的制度的 基础上，本文重新安排了民法典中婚姻家庭法的结构。 结语；总结全文理论源自实践，并指导实践系统性的制度设计需要实践 的检验，书面的法律规范应成为活的体系，并在实践中去粗取精，再用以完善制 度体系如果实践理论实践形成了一种良性循环，这就是身份权保护的 最优的机制。 关键词：身份；身份权；身份权请求权；身份权的侵权请求权 a b s t r a ：t w h e t h e rt h es t a t u sr i g h ti st h el i g h to fr e l a t i v e ? a l o n gw i 也t h ed s v e l o p m e n to f r e s e a r c h , t l a e r ci sn m 嘴柚di n o l t 世a t t e n t i o nt ot h es t a t u sr i g h tt h i sa r t i e l ci sf o rt l a e l m r p o 船o f s o l v i n gt h e o b l e m , s u c h 1 1 st h ed e v e l o p m e n to f t l a c 刚a 丘v eo b j e e t i v eo f c i v i ll a w , m a i n e sj u d g m e n tt h a t f r o ms t a t u st oc o n l z a e t , t l a ct r a n s f o r m a t i o no f l l l o d l x l lc i v i ll a w , t h ed e v e l o p m e n tt e n d e n c yo f t h ec i v i lp e r , o n , l e g i s l a t i o a0 1 1t l a cl a b o r l a w , t h o 螂j u d g m 髓tt h a t “f r o mo o n t r a c tt o 武a t u s 竹 n l r o 0 1c o n s i d e r i n gt h e s e q u e s t i o n s , t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h em e 1 i n go fs t a t u s , d e f i t 燃s t a l l l sr i g h tb a s e d 0 1 1t l a c n e e do f p r a c t i c e , t h ea u t h o rd e s i g n st l a ec o n c r e t ep r o t o e t i o ns y s t e ma b o u ts t a t u sr i g h t t h e r ea a b o u tf o r t yt h o u s a n d sw o l d si nt h ep a p e r i ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h a ti sl 粥l u d e , b o d ya n d p o s t s c r i p t s t a r t i n gi ta sf o l l o w s n o w ： t h ep r e l u d ei si n t r o d u e t i o - - t h i sp a r ta e e e v st h er e g u l a t i v eo b j e a i wo fc i v i l l a wa sp e r s o n a lr e l a t i o na n dp r o p e r t yr e l a t i o nb e t w e e ne q u a lc i v i lp e l s o i l s a n dt l a c q i 】e s l i 吼o ft h es t a t u si sp r o p o s e d t h ep a r ta l s os h o w sp r e s e tr e s e a r e l as i t u a t i o t li n d o m e s t i ca n da b r o a d a x a a l y z c st h eg o a lo f r e s e a r c h t h eb o d yi sd i v i d e di n t of o u rf o l l o w i n gp a r t s ： p a r to n l y ：o l ls t a t u s f r o mt l a en a r r o ws a 啪t ot h ew i d em e a n i n g , f r o mt h c s o c i o l o g i c a lm e a n i n gt ot h em e a n i n g i nc i v i ll a w , t h e r ea l ed i f f e r e n ti nt h ea n g l eo f d e f i n i t i o n t h em e a n i n go fs t a t u si sd i f f e r e n t n n o n gi nt h ea n c i e n tr o m a nl a w , t h el a w i nm i d d l ec e n t u r i e s , i nm o d e mc i v i ll a w i nt h ep r o c e s so fe q u a l i z i n gt h ec o n c e p to f s t 岫i ta l s om a k e ss t a t u se n t e rp r i v a t el a w , t h e ns t a t u sr i g h tp r o d u c t s s ot h em e a n i n g o f s t a t u sm u s tb ec o n n e c t e dw i t hs t a t u sr i g h t i to n l yr e f e r st or e l a t i v e p a r tt w o ：d e f i n i n gt h em e a n i n go fs t a t u sr i g h ta si ss t a t e da b o v e , t h ep a r td e f i n e s t h em e a n i n go fs t a t u sr i g h t t h es t a t u sr i g h tl n c a n st h en a t u r a lp c l s o nh a sas e r i e so f r i g h t s ，b a s e d0 1 1 也cp c 猖伽i a lr e l a t i o n s , w i t h o u tr e e , 础i t ot h e p r o p e r t yr i g h t s m c o r r e s p o n d i n g l y , t h ee x t e n s i o no fs t a t mr i g h t 锄b ed e f i n e d i ti n c l u d e ss p o u s er i g h t , p a r e n t sr i g h t , r e l a t i v er i 曲t , r i g h to fg u a r d i a n s h i p t h e at h ec h a r a c t e r i s t i co fs t a t u s r i g h tw h i c hi sc t l a i c sv a l u ea n ds p e c i a ln a t u l ed e c i d e st h eo a t u r co ft h ep r o t e c t i o n 町i s l 瑚n p a r tt h r e e ：t h ep r o t e c t i o ns y s t e mo fs t a t u sr i g h ti nc i v i ll a w t h ep r o t e c t i o n s y s t e mo f s t a t u sr i g h ti nc i v i ll a wi sc l o s e l yc o n n e c t e dw i t hc i v i la c t i o n a l s ot h e l a w s u i tt a k e st h ec i v i lr i g h t 勰t h eb a s i s h o w e v e r , t h ep r o t e c t i o ns y s t e mo f s t a t u sr i g h t i nt h ep r o s e - a tc i v i ll a wi no u rc o u n t r yh a sm 跹yf l a w s s o ，t h e r e 撕i n e v i t a b l et od e a l w i mt h e s ef l a w si nc i v i ll a w t l a es t a t u sr i g h th a se t l a i e 8v a l u ea n ds p e c i a ln a t u r c ，ls o t h e r of i l ee s s e n t i a lt op r o t e c ts t a l mr i g h t s ow em u s td e s i g nt h cp r o t e c t i o ns y s t e mo f s t a t u sr i g h t 吐t w oa s p e c t s o nt h eo n el a 粗d , w es h o u l db ed e a r l ys t i l , u l a t e dv a r i o u s k i n d s o f s t a t u sr i g h t o n t h e o t h e r h a n d , w c m u s t p r o v i d e t h e c o m p l e t e r e l i e f s y s t e m f o r t h es t a t u sr i g h t t h ea u t h o ra t t e m p t st oc o n s l l u c tt w oi n d i v i d u a ld e p a r t m e n t s 。w l a i e ha 坞 c l a i mo f s t a t mr i g h ta n dc l a i mo f i n f r i n g i n go f f s t a t u sr i g h t t h e yc o m p o s et h ei n t e g r i t y r e l i e f s y s t e m s ow e 伽1 r e a l i z et h eg o a lo f p r o t e c t i n gs t a t u sr i g l a t p a r tf o u r ：e s t a b l i s h i n gt h ep r o t e c t i o ns y s t e mo fs t a t u sr i g h ti n f l u e n c e st h e s t r u c t u r eo f c i v i lc o d c b e c a u s et h ea u t h o rr e d e s i g n st h es y s t e mo f s t a t u sr i g h t , t h e r ei s g r e a ti n t t u e et ot h es t r u c t t l r eo fc i v i lc o d e b a s e d0 1 3 a n a l y s i sa b o v e , t h ea u t h o r r e d e s i g mt h es t r u c t u r eo f ”t h er e l a t i v el a w ”i nt h ec i v i lc o d l ei nt h e 血哦h e c l o s t s e r i p ti sc o n c l u s i o n t h ep a p e ri ss u m m a r i z e d t h et h e o r yc o m e sf r o m p i 删c 岛a n di n s t r u c t sp r a c t i c e e s t a b l i s h i n gt h ep r o t e c t i o ns y s t e mo f s t a t u sr i g h tn e e d s t oe y d l m i n ct h r o u g hp r a c t i c e i ti sn e c e s s a r yt om a k et h er e g u l a t i o na l i v e 。t h e nt h e s y s t e mi sc o n s u m m a t e d w h e ni th a df o r m e d9 0 0 dc i r c u l a t i o n ，i tw o u l db et h eb e s t m e c h a n i s mt op r o t e c ts t a t u sr i g h t k e yw o r d s ：s t a t u s ；s t a t u s 啦h t ；c l a i mo f s t a t u s 啦m ；c l a i mo f i n 仔i n g i n g o ns t a t u s r i g h t i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住中请。本人郑重声明：所呈交酌学位论文是 本人在导师妁指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发袁或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： 塞 参 2 0o ) 年s 月“日 学位论文指导教师签名： 论身份权的民法保护 引言 我国1 9 8 6 年的民法通则 第一章。基本原则”中第2 条规定：“中华人民 共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之问的财产关系 和人身关系。”尽管民法通则 没有建构民法典式的编章体系，但在第五章。民 事权利”中仍对。财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、。债权”，“知识产 权”、。入身权”予以了区分在4 人身权”一节中规定了生命健康权、姓名权、 肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等权利，还规定了亲属法中两个基本原则 ( 第1 0 4 条、第1 0 5 条) 相对于总计2 7 条的有关财产关系的规定，有关人身权 的规范因实行了“宜粗不宜细”的立法原则。不仅导致有些法律条文过于概括而 缺乏可操作性，并且还存在着大量的立法空白丽对于“身份权”一词，我国民 事立法中就未曾出现。即使是对身份法律关系也是疏于关注，大多由单行法加以 规范。与此相对应，1 9 8 6 年之后的民法学研究也依据民法的调整对象将民事权利 区分为财产权与人身权。人身权又细分为“人格权”与。身份权”与财产权的理 论研究相比，对身份权的研究浮予表面，仅限于基础原理的研习，多见于民法学 教科书不但缺乏完整的理论体系，更没有象财产权一样深透的法理学依据。 2 0 世纪9 0 年代以后，经学者们的讨论和研究，函论证了民法的调整对象应为 平等民事主体的公民、法人和其他社会组织之间的人身关系和财产关系。o 随着人 身关系得到越来越多的关注，对其的理论研究也日益深入。法学家们对人身关系 特别是徐国栋教授在法学研究1 9 9 4 年第4 期发表的市民杜会与市民 扣民法调整对象研究 在法学) 2 0 0 2 年6 、7 期发表的r 人身关系”漉变考 在中国法学) 2 0 0 2 年第4 期发表的再论人身 关系 ，李中原在法学 2 0 0 3 年第1 期发表的人身关系六题兼与徐国栋先生商榷 等，对人身关系进 行了语言学、历史法学、比较法律文化层面的研究，其有突破性的成粟并且近年对民法典制定中的。物文 主义。人文主义”的讨论，也引起了人们对民祛中人法的关注 参见徐萄栋；市民社会与市民法一民法的调整对象研究 ，载法学研究 1 9 9 4 年第4 期 1 一词的来源，就有不同的的考证o ，对人身关系的适用范围也存在争议o 此外， 学者对身份关系的内涵和外延也存在分歧这些基本问题对身份权的理论研究具 有重要的意义只有当大家关注身份权的理论研究，并为之不懈努力时，才能敦 促法律规范本身的完善。近来，更有学者依据“从身份到契约”的判断，概括出 。从契约到身份”的趋势，o 并主张建立以身份为基础的第三法：暖一社会法，确 定强势主体与弱势主体的新型身份，认为新的身份导致新的法律调整原则、新型 的权益观以及新型的法律调整模式等一整套机制的形成。o 这些广视角下对身份的 认知对我们深入理解身份权起到了积极的作用 尽管对身份权的理论研究不断深入，但在实践中仍屡屡发生侵害身份权却得 不到法律保护的案例。理论源自实践，又高于实践。笔者特综合各方面的因素。 撰写本文，目的在于分析民法中身份的含义、界定身份权的内涵与外延，最终对 身份权的民法保护提出建议，以为实践提供法律依据。因为其中涉及的各问题必 然影响民法体系的结构，故在文章的结尾，对“身份权”在民法体系中的结构安 排进行了补充分析，以兹借鉴。 一、身份的概念 其一，认为人身关系语源自1 8 1 1 年的臭地利民法典 ，参见徐国栋：r 人身关系”流变考：其二。 认为人身权一词源自清末介绍过来的日本诸学者，如织田万认为，人身权有“绝对。和“相对”之分相对 的人身权指“身份权。亲族权”等，绝对的人身权就是人格权参见织田万：法学通论 ，刘崇佑译，商 务印书馆1 9 0 7 年版，第1 3 7 页富井政章的意思与之相近。在区分了私权为人身权和财产权之后，他特别 指出：“人身权为与财产权对立之假定名称，非有确定意义之原语。”而人身权又分为人格权和身份权参见 俞江；近代中国民法学中的私权理论，北京大学出版杜2 0 0 3 年舨，第1 6 5 页 我国绝大多数民商法学者对人身关系的理解不同于西方主要国家学界对此种关系的理解前者把这种 关系理解为人格权关系、亲属关系和知识产权中的身份关系；后者将之理解为关于主体的法律能力的规定、 人格权关系和亲属关系后一种理解的井延远远大于前一种理解从而得出人身关系应包括人格关系、人格 权关系和身份关系三类关系参见关今华 人身关系对民法调整对象的定位和价值 ，载民商法学 2 0 0 5 年第6 期 参见【美】w 弗里德曼：变迁社会中的法律 ，1 9 5 9 年版，第4 8 7 页；j o r g e r t 船n ：作为形式的台同 ， 载斯堪的纳维亚法律研究 t 9 6 6 年l o 月：邓小荣：契约、身份与近现代民法的演变 ，载民商法论丛) 第l s 卷；史尚宽：民法总论) ，台湾正大印书馆1 9 8 0 年版，第1 6 页 参见董保华、周开畅：也谈。从契约到身份 ，h t t p j w w w s t t s d a n e t m i n f a 0 6 0 9 2 7 1 7 4 0 1 4 3 8 h t m l ，量 后访问时间 2 0 0 7 年3 月1 3 日 2 ( 一) 广义的身份含义 拉丁语中s t a t l l s 表示身份，此为动词s t a l c 的过去分词。s t a r e 的基本含义为“站”、 “置放”、“戳立”在拉丁词典中，s t a t u s 仍保留着。站立”、。直立”的意思，引申 为“形势”、“状况”，复引申为。社会地位”既然是一种过去分词，那么，s t a t u s 从最古老的词源上就强调一种被动性国源自拉丁文的德文s t a t u s 、英文s t a t u s 通常 也指情形、状况；地位，身分；重要地位、要人身分等。 中国古代已有这一词汇，身份也称身分，有各种含义朱书王僧达传“固 宣退省身份，识恩之厚，不知报答，当在何期” 。吾自南及北， 未尝一言与时人论身分也。”这里的身份，是指人的社会上的地位、资历的统称 古代汉语中，身份还有另外一层意思，如金董解元西厢 ，。甚娘身份，驼腰与 龟胸，包牙缺上边唇”即指模样、体态另外有时也指受人尊敬的地位或物品优 良的品质等等。现代汉语称身份者，一是指人的出身、地位和资格，二是指人在 社会上或法律上的地位，三是指受人尊重的地位。o 在中西方不同的文化中，身份有一种含义是相同的，即指称自然人在社会关 系中的资格或者地位日常用语中，我们说“以公民的身份”，“以共产党员的身 份”，“以老兵的身份”等等，说“以所有人的身份”，“以受害人的身份”，。以作 者的身份”等等，也同样是上述含义这是广义上的社会身份、社会地位从社 会学的角度来说，身份系统，以它特有的方式，将分散的个体凝聚成统一整体 身份系统的基本功能，是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分，通过赋予 不同类别及角色以不同的权利、责任和义务，在群体的公共生活中形成。支配一 服从”的社会秩序。 徐国栋在r 人身关系”流变考 一文中也认为：身份制度 是组织社会的一种工具任何身份安排的目的都在于区别对待，都意味着赋予特 权或课加受歧视状态。即对社会进行组织，使一部分人受到特别的保护；另一部 谢大任主编：拉丁语汉语词典 。商务印书馆1 9 8 8 年版，第5 1 7 - 5 1 8 页，转引自徐国栋：民法基本 厩则解释，中国政法大学出敝社2 0 0 2 年版，第5 6 页 现代汉语词典 ，商务印书馆1 9 8 4 年版，第9 7 页 张静z 身份认同研究 ，上海人民出版社2 0 0 6 年版，引言 分人受到遏制 虽然论述的角度不同，但总而言之，身份的本质是社会成员在社 会中的位置，其核心内容包括特定的权利、义务、责任、忠诚对象、认同和行事 规则，还包括该权利、责任和忠诚存在的合法化理由。 在社会学上，法律身份是基于权利原则界定的，特指当时案件中的当事者身 份，它是特指的、定义性的、非个人化的、和社会身份无关的。无关的意思，是 说她的划分标准不是社会因素教育、成就、职业、地位、收入等，也不是个 人因素性别、血缘、地缘、年龄等。“法律身份”的确定，作为现代法律理性 化发展的特征，使得当事人身份( s t a m s ) 具有了公共性、普遍性意义。它可以适 用于所有社会成员，并使他们在纠纷受到保护的标准一定：仅仅根据法律允许的 正当化权利受到处理，从而使得法律免除了私人意愿、权力、暴力、情感、激情、 地位、等级、血统等因素的影响。o 这正是法律身份与社会身份的不同，正因为如 此，法律中的身份是指：1 、一个人的法律条件或状态，不管是人身的还是财产的； 一个人法律权利、义务、责任以及其他法律关系的总和，或者它们中被相对独立 的加以思考的特定族群。如土地所有者的身份。2 、一个人涉及到个人权但排除财 产关系的法律条件或状态如父亲的身份，妻子的身份。也即亲属法上的身份。3 、 一个人有无某种能力或资格的状态，与一个人人身法律状态的其他构成因素相对 而言。如未成年人的身份。4 、指那些未经本人同意而被法律所强加的一个人的法 律条件或状态，与那些经过本人同意的法律状态相对而言。如奴隶的身份。这四 种解义，为下文权利的区分提供了依据。 参见徐国栋：r 人身关系t 流变考 ，蓑人大复印资料民商法学2 0 0 3 年第l 期 张静：身份认同研究，上海人民出版杜2 0 0 6 年版，第2 0 0 - - 2 0 1 页 b l a c k s l a w d i c t i o n a r y ，s t p a u l , m i n a , 1 9 9 9 ，1 9 1 4 ，原文为fi 、a p e l s o n s l 嘲l c o n d i t i o n ，w h e t h e r p c l o f p r o p f i e y ；, 血cn mt o t a lo f p e n a m sl e g a lr i g h t s ，d u t i m , l i a b i l i t i e s ，a n do t h e rl e g a lr e l a t i o n s , wa n yp 训a i k g r o u po ft h e ms e p a r a t e l yc o n s i d o c d 2 、ap c r s o n t sl e g a lc o n d i t i o nr e g a r d i n gp 日删 r i g h 协b u t l u d n g l a o p f i e t a r yr e l a t i o n s 3 a p a r sc a p a c i t i e sa n d i n c a p a c i f i a , o p p o s e d t o o t h e c d 日m 乜o f i m , s o n a ls t a r e s 4 ，a p e r s o n s l 铝脚c o n d i t i o n i n s of a ra si ti ji m p 耐b yl h cl a ww i t h 呲t h ep e c s o n l sc o n s e n t , o p p o dt o - c o n d i t i o nt h a tt h ep e r t a i nh a s a c q u i r e d b y a g r e e m e n t 这段翻译中应注明的是，p c r s 伽a l g i t 的意思应指。个体权”或 。个人权”，而不翻译为。人身权利”参见俞江：近代中国民法学中的私权理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 6 5 页 4 ( 二) 民法上身份的含义 “身份”一词常因含义的不确定而给我们带来许多困惑，引发对现代民法发 展趋势、民法典结构、民法调整对象的争论上述法律身份的解义，第一种解释 为最广义的法律身份，和社会学对法律身份的解释相同这种身份广泛的分布在 各部门法中，如：债务人、贪污犯、行政机关、赠与人、继承人、消费者、劳动 者、税收机关等等，如果采用此含义，则。法人的身份”理应予以承认，但这不 是民法中的身份含义正因为民法中看待。身份”的视角不同，才使得“法人是 否具有身份权”的问题争论不休第三种解释表述的内容，在民法学中已被。权 利能力”一词取代，也不再使用身份一语第四种解释具有针对性，指一定社会 形态下的身份状态。在贯穿着强烈个人权利本位意识的现代民法中，违背个人意 愿的权利义务分配是不可想象的。这样，就只有第二种狭义的身份解释了，其中 心是以家庭为目的的身份，即亲属法上的身份，民法中的身份与人身权利连接， 最终产生身份权 对民法意义上的身份概念，学者见解分歧。台湾学者认为：。民法上身份云者， 谓基于亲属法上之相对关系之身分，有一定身分然后得享有之权利也。”o 大陆学 者认为：4 身份是指自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位。” 或认为：。身份是民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社会关系中所处的稳定 地位，以及由该种地位所产生的与其自身不可分离，并受法律保护的利益。”国或 认为：“民法上所说的身份就是亲属法上的身份，包括家长对家属的身份，父母对 子女的身份，夫对妻的身份。”o 日本学者认为：。身份是人们在家族或亲族关系中 目前我国的民法理论研究状况看，有承认法人具有身份的倾向参见马原主编：中国民法教程，人 民法院出版社1 9 8 9 年版，第4 8 6 页f 李由义主编：民法学) ，北京大学出版社1 9 8 8 年版，第5 7 1 页；杨立 新：人身权法论，中国检察出版杜1 9 9 6 年版，第5 6 贞l 江平主编：民法教摇，中国政法大学出版杜 1 9 8 7 年版，第5 5 页 史尚宽：民法总论 ，台湾正大印书馆1 9 8 0 年版，第1 6 页 张俊浩：民法学原理 ( 上册) ，中国政法大学出版社1 9 9 1 年版，第5 页 杨立新；人身权法论) ，中国检察出版杜1 9 9 1 年版，第4 9 页 粱慧星。中国民法经济法诸问题) ，法律出版社1 9 9 1 年版，第6 3 页 5 享有的权利义务的地位0 是“亲属法上的特定地位”o 笔者也认为，现代民法中 的身份与身份权的含义相关，因此，其应仅指亲属法上的特定地位，这可以从民 法身份的发展历程中得到印证 古罗马法学昌明时期，盖尤斯和乌尔比安的法学阶梯 中，三编内容主要 包括：人法、物法、诉讼法。人法一编就是我们讲的人身关系法，物法就是我们 讲到的财产关系法，罗马法通过人法和物法的划分谈到了民法的调整对象人法 主要包括以下的内容：“因此，所有的法都是为人而制定的，我们尽可能遵循永久 告示中各章的题目和类似的内容，首先论述人的身份问题，然后再论述其他各项 议题”o 这里的身份包括两个方面的内容，其一是与人格( 自然人权利能力) 相 关。在罗马法中，。人格”涉及三种身份：自由人身份、市民身份和家庭身份( 地 位) 。这三种身份的有无和高低影响着人格的充实程度。实际上，具有自由人和市 民身份的。家长”在罗马法中具有最充分的人格o 此时民法学上的“身份”，指 自然人的权利能力依附于家庭、氏族、等级的状态或者人格地位，即人格依附关 系中的地位，包括古罗马“家子”的人格依附于“家父”，“妻”的人格依附于“夫” 那样的人格依附。o 其二是对第三种身份的展开包括：收养、夫权、他权人、解 放、监护、保佐、人格减等内容。身份事实上是人格的构成要素或基础，人格由 身份构成，正如优士丁尼法学阶梯l ，1 6 陟一语所说的：“人格变更就是改变先 前的身份”( e s ta u t e mc a p i t i sd e m i n u f i op r i o r i ss t a t u sc o m m u t a t i o ) 。o 且这样的身份 包括公法、国际私法，超出家庭法的范围。人法的内容分为两个部分；第一部分 是关于三种身份的规定；第二是以家父为轴心做出的关于家庭法的规定。 物法则 是简单商品经济条件下的交易法。在罗马法中，交易的人格在人法中已有体现， 【日】新版新法律学辞典 ，中国政法大学出版社1 9 9 1 年版，第9 1 3 页 【意】赫尔莫杰尼安：法学概要 第一编。转引自【意】桑德罗斯奇巴尼选编民法大全选译人法 ， 中国政法大学出版杜1 9 9 5 年版，第3 5 页 黄风；罗马私法导论) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第7 9 页 张俊浩：民法学原理) ( 上册) ，中国政法大学出版杜1 9 9 1 年版，第l l 1 2 页 参见优士丁尼：法学阶梯 ，徐国栋译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 l 7 3 页 徐国栋：人身关系的三维透视，h u p ：l a w x m u e d u r m n a m l a w ，最后访问时问：2 0 0 7 年1 月2 2 日 6 仅表现为市民身份当中的“交易资格”从结构体系上看，罗马法兼具市民社会组 织法和交易法两种共同特征从自然人的生物属性和社会地位上去建立民法，抽 象的财产人格尚未完全诞生 ， 整个古代社会就是一个身份制社会，人们在社会上、法律上的地位是由其身 份决定的身份是人格的基础，是权利、义务的基础，更是权力的基础。一部分 入凭借身份权力实现着对另一部分人人身和财产的支配这种状况在罗马法后的 封建社会仍然没有改变中世纪( 5 世纪一1 8 世纪) 的封建社会，生产力的发展 促进封建经济基础形成，社会中个人的等级地位发生变化，宗教团体具有了至离 无上的地位，且等级分明，公民受到封建的、教会的、家庭的、行会的以及身份 集团的传统权威的束缚。毋1 8 世纪以前的欧洲社会可以说是一个身份制社会，人 的私法地位是依据性别、其所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同丽有差 异的；作为其一个侧面，一个人若是不属于一定身份便无法取得财产特别是象 地那样的财产权利的情形是普遍存在的。o 在中世纪的封建社会，可以说身份渗透 到人们生活的各个方面，身份象个绳索约束着每个人，决定着妻子( 妾) 、子女等 他人生命、健康、财产多寡，甚至是住房的规制、衣着打扮、婚丧的礼仪等等 身份的作用在这一时期被发挥到了极致 英国1 9 世纪的法制史学家亨利梅因( h e n r ys u m n e ru s i n e ，1 8 2 2 1 8 8 8 ) 在 其论著古代法 中说：“身份这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进 步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在 人法中所提到的一切形式的身份都起源于古代属于家族所有的权利 和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最 优秀的著者的用法，把身份这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免 把这一名词使用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，“所有 ( 德】k 茨威格特、h 克茨：比较法总论 ，潘汉典等译，贵州人民出版杜1 9 9 2 年敝，第1 5 3 页 康拉德，印e i t 。s 。6 。转引凯日】英野星一私法中的人 ，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页 7 进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”o 当社会进入 自由资本主义时期，资产阶级急切地想打破封建社会严格的身份等级制度，获得 平等交换的机会实际上是通过自由订立的契约来分配财产的方式比在封建的家 长制度中由个人在家族中的地位决定一切的方式来得进步口而在这一时期的民法 法典化上，初期出现了人格混合的现象，如法国民法典和奥地利民法典。 在人法的制度中都具有双重性格，一方面确立了抽象的交易人格，另一方面又在 人法中规定了家庭关系，显然法律在这两种情况下人的形象和角色是不同的，但 立法者可能基于人人平等这一原则，忽略了即使家庭成员之问的平等与交易人格 平等的基础和内涵是不同的这一事实。所以没有加以深究只有在德国民法典) 中，潘多克吞体系第一次脱离家庭规范民法总则，家庭法退居到一种独立地位 实际上形成了民法上的财产法与人身法的相对独立，其后日本民法典和我国 台湾地区民法相继继承了这种模式至此，应该说，民法上的总则其实大致是财 产法总则，财产关系法和人身关系法的分野事实上已经形成，只不过，学者对此 事实已经认识，但却忽略了从人格的角度进行认识的根本性和重要性。圆近代以来 的所谓人格仅仅是针对财产法雨言。当人格不再与身份关联时，人法中的内容就 分解为：其一，人身法在民法典中相对独立；其二，人格权得到承认，使其成为 独立的权利类型，受到民法的保护。o 此时，契约似乎占领了整个民法，但事实上， “近代民法根本摧毁了传统社会中身份所代表的资源占有的前提不平等性和人身 上的支配与受制、压迫与从属关系。原来身份用以划分权利能力的功能因权利能 力平等而不复存在，行为能力制度也在民法中专以规范，如此，被剥离了这些内 容的身份范畴急剧缩减，从组织社会、呼风唤雨的角色隐入家庭关系的狭窄领域， of 英】梅因；古代法，张企泰译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第9 7 页 董保毕、周开畅：也 i 。从契约到身份”一对第三法域的探索 ，载湛江学刊 2 0 0 4 年第1 期 l 法禺民法典 第8 条搜定：。一切法国人均享有民摹权利”史地利民法典 第1 6 条规定 。在法律 规定的要件之下，每个人旨能够取得权利德国民法典) 第l 条规定t 。自然人的权利能力，始于出生的 完成在近百年的民法发展史上，逐渐确立了植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽 象的个人但这中人格以财产权为核心，因此是一种不完善的人格也是今天给民法真的构建带来困巷的根 源之一参见f 日】英野星一；私法中的人 ，中圈法制出版牡2 0 0 4 年敝，第7 - - 2 9 页 固参见马骏驹、刘卉z 论法律人格内涵的变迁和人格权的发展 ，载民商法学，2 0 0 2 年第4 期 8 能在民法上得以制度化的身份不再含有任何特权或受歧视的含义，而仅仅是因维 系家庭这一社会重要的基本组织形式的稳定的需要而设立”因此，在身份逐渐 平等化的过程中，民法中的身份关系( 即家庭关系) 逐渐表征为权利，身份权得 以产生o 可以说，平等观念彻底的改变了民法的面貌温德沙伊德( w m d s c h e i d l 8 1 7 一1 8 9 2 ) 所定义的权利是；权利是某种由法律秩序所赋予的意思力或意志支配 也即因为近代产生了对个人意志支配力的推崇，才有了权利之名o 这样，当财产 权利产生时，身份关系也才有了权利之名身份权不再是以前对人身支配的面貌， 变成了仅仅是对身份利益的支配近代身份权产生后，民法中的身份就应与身份 权的含义关联，这对现代民法中的身份含义产生了决定性的影响当代英籍思想 家弗里德里希哈耶克( f r i e d r i c hh a y e k ，1 8 9 9 - 1 9 9 2 ) 说：“身份的观念，亦即每 个个人根据指定的社会中占据的地位的观念，实际上是指这样一种状况，在这种 状况中，所适用的规则并不具有很高的一般性，而是指向特定的个人或者群体， 并赋予他们以特殊的权利和义务” 正是基于上述理解，民法学上的身份概念不 同于日常用语的用法。对于身份不同的人，所适用的规范不同，适用于特定身份 人的规范，未必可适用于其他身份的人在罗马法中，“人法”呈强烈的身份色彩 随着近代解放运动和民主运