（民商法学专业论文）财产权体系问题之反思.pdf

摘要 摘要 社会经济生活的不断变化和发展，导致了众多新型权利的出现，使得“财 产权体系”这个从来不曾受到质疑的民法结构之基石开始动摇，越来越多的学 者开始关注并参与讨论传统的“物权债权”二元结构下的概念内涵、权利 标准以及权利结构的合理性等问题。其中，物的内涵问题，物权和债权的中间 地带问胚，物权和知识产权的关系问题，以及财产权体系构建的标准问题，均 为学界关注的重点。 本文包括三个部分： 第一部分基本概念分析，主要是对财产权、物权客体的。物”以及无形财 产权等概念分析和界定。 第二部分财产权的类型比较包括对物权和债权的比较以及物权和知识产权 的比较两个小部分。笔者认为物权和债权的区分无论是理论还是实践都有重要 意义，但不能盲目给他们寻找一个绝对的区分标准，二者模糊地带的存在具有 客观性。而对于物权和知识产权的关系，笔者认为二者除了权利的客体表现形 式之外，并没有实质的区别。在知识产权的研究上可以准用物权的理论进行指 导。 第三部分是对财产权体系的反思。笔者首先列举相关新型权利的现状。之 后就目前学界关于财产权体系问题的相关学说分别进行分析和反思。目前学界 还没有较为完善的构建思路。 第四部分则是对财产权体系的展望。笔者认为传统体系下的概念结构不宜 更改，但应该提出一个合理的解决办法给予新型权利存在的空问，而不仅仅是 作为特例而存在。 关键词：财产权；体系：标准；反思 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec o n t i n u o u sc h a n g ea n dd e v e l o p m e n to fs o c h ll i f el e a dt ot h er i s eo fm a n y f l e wk i n d so fr i g h t s ，w h i c hu n d e r m i n et h eb a s eo fe v e rl a s t i n gs y s t e mo fc i v i ll a w m o r ea n dm o r es c h o l a r sb e g i nt op a ya t t e n t i o nt oa n da n t i c i p a t ei nt h ed i s c u s so f t h e c o n c e p t ，t h ec r i t e r i o n o fr i g h t sa n dt h er a t i o n a l i t yo ft h er i g h t ss t r u c t u r ei nt h e “c r e d i t o r sr i g h t s r e a lr i g h t s ”s y s t e m , a m o n gw h i c ht h ee s s e n c eo fp r o p e r t y , t h e d i v i s i o no fc r e d i t o r sr i g h t sa n dr e a lr i g h t s ，t h er e l a t i o n s h i po fr e a lr i g h t sa n d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dt h ec r i t e r i o no fr e s t r u c t u r i n gt h es y s t e mo fp r o p e r t y r i g h t sa r et h em a i nf o c u s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ， t h ef i r s tp a r ti s0 i it h eb a s i cc o n c e p t ，m a i n l yo nt h ea n a l y s i sa n dd e f i n i t i o no f p r o p e r t yr i g h t s p r o p e r t ya n dt h ei n v i s i b l ep r o p e r t yr i g h t s t h es e c o n dp a r ti so i lt h ec o m p a r i s o no fc r e d i t o r sr i g h t sa n dr e a lr i g h t s ，t h e c o m p a r i s o no f r e a lr i g h t sa n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s t h ea u t h o rh o l d st h a ti ti so f g r e a ti m p o r t a n c et od i f f e r e n t i a t er e a lr i g h t sa n dc r e d i t o r sr i g h t s ，b o t hi nt h e o r ya n di n p r a c t i c e h o w e v e r , t h ee x c u s i v e c r i t e r i o no fd i f f e r e n t i a t en e v e re x i s t ，a sf o rt h e r e l a t i o n s h i po fr e a lr i g h t sa n di n t e l l e c t u a lr i g h t s ，t h e r ei sn oe s s e n t i a ld i f f e r e n c e b e t w e e nt h e me x c e p tf o rt h ef o r mo f t h er i g h t s t h et h i r dp a r ti st h ec o n s i d e r a t i o no ft h es y s t e mo fp r o p e rr i g h t s a f t e rl i s t i n g s o m eo f t h en e w r i g h t s ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h et h e o r i e so f p r o p e r t yr i g h t si na c a d e m i c c i r c l e sn o wt h e r ei sn o tap e r k 虻tt h e o r ya b o u tt h es y s t e mo f p r o p e r t yf i g h t s t h ef o u r t hp a r ti st h ep r o s p e c t sf o rt h es y s t e mo f t h ep r o p e r t yr i g h t s t h ea u t h o r h o l d st h a tw es h o u l db ei 帕o r oc a u t i o u st oc h a n g et h et r a d i t i o n a lc o n c e p ts y s t e m , b u tt o p o i n to u tar e a s o n a b l es o l u t i o nt ol o c a t ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dm a n yo t h e r n e wt y p e so f r i g h t si nt h et r a d i t i o n a ls y s t e m k e yw o r d s ：p r o p e r l yr i g h t s ；s y s t e m ；c r i t e r i o n ；p o n d e r 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得南昌大学或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：剪s 内 签字日期：0g 年1 月) 下日 一一 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌友堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌盘生可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：帝。妫 签字日期：o 年1 月 叶日 导师签名( 手写疹 签字日期：9s - 年f月cu 日 护甲， 引言 引言 继承德国财产法的“物权债权”二元结构之传统，我国民法的现状严 格遵从该逻辑上的两分法，无论是理论分析还是立法研究，大部分的学者都严 格遵从该结构体系，似乎形成了一种思维定势。然而，随着社会生活的不断发 展，出现越来越多的法律关系很难被传统的财产法结构所囊括。无论是新兴的 知识产权，抑或是物权债权的中间地带，甚至财产法和人身法的界限也越来越 模糊。随着该类问题的出现，终于不断有学者参与到该类理论的探讨和研究。 对体系的探讨应该从小至大。财产权体系问题，首先应当以基本概念的定 位作为逻辑起点，进而是权利类型的相关问题，最后才能对整个体系的合理性 问题进行评价。笔者正是在这样的法学方法论指引下，逐个对财产权的相关问 题进行论述和反思，并在此基础上探讨整个财产权的结构问题。 虽然科学本身的要求是不断的被证伪，法学同样不可能存在所谓的劳永 逸，但笔者仍然希望可以在这个百家争鸣的讨论热潮中，提出自己浅薄的见解， 以尽一个法律人应尽的责任和义务。 第1 章相关基本概念分析 第1 章相关基本概念分析 1 1 财产权相关概念辨析 1 1 1 广义财产理论和财产的内涵 作为对财产权体系的结构分析，我们首先需要分析的自然是财产权的内涵 问题，即，财产是什么? 财产权包括哪些权利? 在古罗马时期，随着早期的财产分裂，财产关系逐渐取代宗法关系作为构 建社会、政治和经济制度的基础性关系，随着罗马社会的不断发展。经济贸易 空前活跃，财产关系在不同的范围和方式上均达到了无比精巧的地步，从而导 致古罗马法包含了简单商品经济一切本质的法律关系。然而，细致的分析不难 看出，罗马法并没有总结出一系列精确的财产相关概念，无论是所有权、他物 权抑或是债权尽管如此，我们仍然不难看出，近代法学的系列概念所有 权、他物权和债权，都可以在罗马法中找到最原始的痕迹。由于罗马法是具体 的法，并没有现代法中抽象的权利概念。所以一般认为，罗马法中并没有现代 意义上的财产权概念。但是，所需要调整的社会关系是相似的，罗马法中与现 代财产法相对应的领域属于物法。罗马法学家按照他们的习惯，使“物”这个 词的含义随着使用而发展。o 也就是说，财产的概念本身随着“物”的扩充而不 断变化，既包括土地等实体物，也包括抽象的权利。这两种类型的物的共同要 素是：他们都是具有经济价值的财产。“用法权的语言讲，物法包括所有可用货 币加以估算的权利。”以这种意义上的物为标的物的民法权利概念，相当于大陆 法系上广义的财产权概念。 随着抽象思维的深入和法学语言的精练，大陆法系民法理论上的“财产” 一词逐渐概念化财产首先有广义财产和狭义财产之分，但何为广义财产何为 狭义财产，学者们却存在不同的理解：某些学者认为，广义财产指物与一切有 经济价值的权利，包括债权、有价证券，知识产权等而狭义财产则仅指有体 。马克思恩格斯选集( 第4 卷) 北京：人民出版杜1 9 7 5 ：2 4 8 o 赵廉慧财产权的概念一从契约的视角分析【m 】北京：知识产权出版杜，2 0 0 5 ：2 0 。【英】巴里尼古拉斯，黄风译：罗马法概论 m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ：1 0 0 2 第l 章相关基本概念分析 物。o 某些学者则认为，财产具有经济价值、依一定目的而结合之权利义务的总 体，即权利由积极财产和消极财产构成。“财产上权利之总体，谓之积极财产； 财产上义务之总体，谓之消极财产。财产一语，用于广义，则包括积极财产与 消极财产二者；用于狭义，则专指积极财产。o 这两种对广义财产的诠释本质的 区别就在于对消极财产之地位的认定不同，即是：在认定财产的范畴时，是否 应该包含财产义务。梁慧星先生的观点实际上是对法国广义财产理论的继承。 历史上，这种被称为“广义财产”的理论最早由法国学者a u b r y e tr a u ( 奥 布里和劳) 所创设，其理论具有重要意义，区别于罗马法的财产内涵( 罗马法上 的财产包括。有形财产”和“无形财产”两种。有形财产指的是能被感观存在 的物，无形财产则仅指用益权、地役权、继承权等，亦即没有包括权利负担， 这种概括类似于某些大陆学者对广义财产的定义) 。毫无疑问，法国广义财产权 理论相对于古罗马法和法国中世纪习惯法中对财产的界定，具有重要意义。它 揭示了民事主体财产的整个状况，从而使构成当事人之“财产”的积极财产和 消极财产相互之间结合严密、协调一致，并且在解释债务清偿的一般担保现象 及概括继承上有很大意义，更为重要的是，它揭示了财产与人格的联系。然而， 因为广义财产理论中要求的财产和人格的一体性，其要求。广义财产的同裁， 与不可分性”以及“广义财产系与主体之人格”这样一些命题，导致随着法人 制度和无主物等现象的出现，其理论在近代得到了很大冲击。然而“即使是这 样，广义财产理论所揭示的财产与主体人格之间的联系以及其超越个别财产朝 债务而对当事人财产所作的整体性观察，仍然具有重大的实用价值。”。然而在 德国民法中却没有关于财产的概括性规定，既无概括性财产的定义，也缺乏对 有关法律后果的一般性规定。德国学者认为一个人的财产当然包括其支配的物 以及具有经济价值的权利。而就具体问题而言，调整不同财产的法律规范均具 有差异，因此对财产无法做出某种概括性的定义。至于对财产规定概括性的法 律后果也是没有意义的，因为与主物和从物的关系不同，一项财产所包括的具 体的东西，不一定非得构成某种经济上的整体不可，这些东西的特征，仅仅在 于他们都属于同一个人所有，因此，根本就不存在维护一个人的财产的整体性 的理由。o 。王利明物权法论 m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 ：2 0 o 粱慧星民法总论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 6 ：8 8 o 尹田物权注理论评析与思考 m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 4 ：1 2 。【德】梅迪库斯著，邵建东译德国民法总论【刖北京：法律出版社，2 0 0 0 ：1 3 3 第1 章相关基本概念分析 我国学界的“广义财产”不同于法国学者的“广义财产”之定义，它一般 仅指其中的“积极财产”，即不包括债务及负担。但广义财产理论无疑在构造“法 人财产权”理论时起到了重要作用。在解释法人这一拟制主体的财产状况时， 因为其拟制人的身份，财产的定义必须准确而完整，如果仅用“积极财产”去 解决法人的财产状况必然是不全面的，此时，不可不说到其消极财产的问题， 从而使财产的归属完整化。 1 1 2 财产权的外延界定与人身权的区分标准 探讨完财产权的内涵之后，还有个问题不得不加以关注：财产权和人身权 是依照怎样的标准来区分? 在传统民法理论中，调整的利益对象是二者区分的标准，亦即是，财产权 是以经济利益为对象，而人身权则是以人身利益为目的。然而，这种简单的标 准似乎越来越难明晰二者之间的界限。随着社会生活的不断丰富和发展，人身 利益和财产利益在更多的时候存在着相互渗透，某种具体的权利很可能既存在 财产利益又存在人身利益，甚至，某些不具有金钱价值的给付也成为债权的内 容。这就说明，以经济利益为标准来区分二者只能是一大概，而不可断言。 谢怀拭先生认为没有金钱价值的给付也可以成为债权的内容。德国民法典第 2 4 1 条规定债权人可以向债务人请求给付，但德国法对给付的解释，已不以金钱 价值为必要。日本民法典第3 9 9 条更是明确规定“虽不能以金钱估算者，也可 以作为债权的标的”。胡长清先生认为，不能简单地将“经济利益”作为财产权 的定义标准。诸如一些无直接经济利益的标的。如好友之书简、爱妻之遗发等， 不纳入财产权显然不合逻辑。o 除此之外，吴汉东也认为，主体的人格、身份， 在一般情况下是为人身利益而成为人身权的标的，但在有的情况下因具有经济 内容而可归类于财产权的对象。企业法人的名称、名誉、荣誉，在人身权范畴 内可构成名称权、名誉权、荣誉权之权利形态；但在财产权的视野中，又可表 现为商号权、商誉权等知识产权。固 1 1 3 关于财产权的内涵和外延之反思 。谢怀拭论民事权利体系 j 】法学研究，1 9 9 6 ( 2 ) o 胡长靖中国民法总论【m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：4 0 。吴汉东论财产权体系一兼论民法典中的“财产权总则1 【j 】中国法学，2 0 0 5 ( 2 ， 4 第1 章相关基本概念分析 1 1 3 1 关于财产权的内涵问题 概念的定义不可能一劳永逸，在对财产内涵的界定上，至少广义财产理论 的提出对我们整个财产法的体系起到了宏观上的指导作用。尽管德国学者的话 不无道理，但作为- - i 1 精准的学科，有时候过度的抽象自然不是坏事。至于抽 象到什么程度，则不过是一个价值取向的问题了。 单从积极财产的角度，我们该如何来看待财产的问题? 在罗马法的定义中， 财产包括有形财产和无形财产，后者则指的是部分他物权和其他的经济性权利。 那么我们至少可以得出，积极财产同时包括有体物和权利两种。有学者认为， 传统财产法的弊端之一就是混淆了标的和客体。o 他认为，在对有体物的探讨上， 某人拥有某物时，自然指的是我们拥有它的所有权，此时从这个角度来看，自 然谈不上物成为财产的问题，这是由于大家习惯上喜欢把所有权和所有权的客 体放在一起表述，这样的习惯，导致了产生无体物( 知识产权等) 归属的困难， ( 即是：所有权和他物权都是权利，财产的客体则只能是权利) 。梅夏英博士分 析到：实质上物和权利不是一个范畴的概念，前者属于权利客体( 标的) 的范 畴，后者属于权利本体的范畴。故他认为所有权和无体物是一个层面的范畴， 不能把有体物和无体物相对应。有关于物的问题，将在后续部分进一步分析。 笔者认为，梅夏英博士把权利作为财产的唯一表现形式至少会得出这么一个结 论：财产法律关系中只存在人与入的关系，不存在人与物的关系。( 权利即是要 求他人作为或者不作为的资格，如果只有权利才是财产的客体，也就是说任何 财产关系都只存在于人与人之间。) 这一点意义非常重大，它把权利的客体( 财 产) 和权利的本体( 财产权) 做出了一个清晰的界定：物、权利等均可以成为 财产权的客体，但只有权利义务关系可以成为财产权本身。当然，我们在分析 具体关系时候，如果单从这个角度，是无法区分各项具体权利的。就算在区分 物权和债权时，我们还能够借助行为方式( 支配行为和请求行为等等) 来做出 区分，可是当我们在区分物权和知识产权时又得回到人和物本身的关系上来讨 论，这时如果否认财产的表现形式，那么要怎样区分知识产权和物权? 所以我 们必须认识到，财产权和财产权的客体二者紧密相联。财产权的性质对财产的 性质存在着强大的依附性。所以，财产权的客体自然是同时包括实在的物和抽 。梅夏英当代财产的发展及财产权利体系的重塑 【e b o l h t l p ：1 w w w , c i v i l l a w , c o r nc n a r f i c l e d e f a u l ta s p ? i d = g 6 92 0 0 6 - 1 1 - 1 0 o 梅夏英财产权构造的基础分析【_ 】北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ：7 6 5 i 第l 章相关基本概念分析 象的权利两种。 1 1 3 2 关于财产权的外延问题 笔者认为，不可能存在一个简单的标准来清晰的界定人身权和财产权，在 很多时候，权利性质的界定都是出于立法规制的考虑，例如继承权，其权利性 质明显是偏向于人身权，而事实上我们却把其纳入财产权的调节范围。应此我 们可以说，只能存在一个大概的标准来衡量二者的界限，在立法中考虑调节方 式价值取向等一些其他因素。综合起来分别给财产权和人身权相应的调节范围。 前文提到。社会的发展导致权利的纵横交错，一个标准再也不可能把二者 绝对的二分，加之在对财产权和人身权的定义上本身也存在主观的问题，故我 们只需设定一个相对合理的标准，在此标准下建立起来的财产权一人身权体系 作为我们的民法结构基础，从而在此基础上而进一步分析各自内在的问题。这 也是社会科学区别于自然科学的重要特点之一没有绝对的标准的真理。故 笔者认为，财产权和人身权的区分标准，首先应该符合人们( 包括非法律人) 对二者界定的感性认知和符合特定的习惯。在这个问题上我们传统的利益标准 能够较为清晰的界定二者的关系，尽管存在模糊地带，但不应苛求完美的逻辑 二分，已防陷入法学美学的怪圈。 1 2 关于。物” 在浅析财产的相关概念之后，下面一个需要探讨的则是“物”的定性问题。 作为物权的客体，物的界定直接影响到物权与其他的财产权利的区分甚至整个 财产权的结构问题。 1 2 关于物之定义的通说 对物的概念，学者们给出了学多定义： l 、物作为物权的客体，和作为其他民事主体的客体一样，必须是存在于人 身之外，为人力所能支配并且能够满足人类某种需要的物体。 2 、民法上的物，也就是作为民事法律关系客体之一的物，是指民事主体能 。王利明、郭明瑞、方流芳著民法新论( 下册) 劬北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 ：8 6 第1 章相关基本概念分析 够实际支配和利用的，并能满足人们生产和生活需要的物质资料。o 3 、民法上的物是指占有一定空间、能够为人力所支配并能够满足人们需要 的物体。o 4 、本法所称物，指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够人力控制并 具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物。曾 5 、物者，谓有体物及物质上法律上且能支配之自然力。o 6 、本法所称的物，是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体 物。但下列财产视为物：( - - ) 依法可以作为物权客体的权利；( 二) 能够为人 力控制并具有价值的特定空问；( 三) 人力控制之下的电、气。o 7 、本法所称物，包括不动产和动产法律规定权利作为物权客体的，依照 其规定。o 虽然表述有所不同，但毫无疑问，通说认为物的定义主要包括两部分：其 一，为有体物；其二，能为人力所实际支配。( 至于价值性，是财产的应然之薏醴 1 2 2 物之定义的另类学说 物权的客体只能是为人力所实际支配的有体物，这正是德国财产法二元缯 构的逻辑起点，并且也已经在学界达成广泛的共识。然而，随着知识产权及其 他新型权利类型的出现，也逐渐有学者意图扩充“物”所原有的内涵 台湾学者谢在全先生以财产法规范的不同目的为出发点，将财产法分为两 大类：凡目的在于保护财产之归属秩序者，为财产归属法。其任务为确定并保 护财产与主体之间的归属关系；凡目的在于保护财产之转移秩序者，为财产移 转法。其任务为使归属于一定权利主体之财产，得经由权利主体之意思完成其 移转。之后，谢先生进一步把上述第一大类财产归属法中之第一类“规范财产 本身归属于权利主体之法律”称为“广义的物权法”，其以广义上“所有”之归 属秩序法规范为其内容。之所以为“广义”。原因在于，“财产”所包含的范围 甚广，除有体物之外，专利、注册商标等无形财产以及债权等权利均属财产。 o 佟柔主编中国民法学民法总则 m 】北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 ：1 9 2 o 钱明星著物权法原理【m 北京：北京大学出版社1 9 9 4 ：2 3 o 梁慧星中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例珊】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 0 ：6 o 史尚宽民法总论【m 北京中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：2 4 8 o 王利明主编中国物权法草案建议稿及说明【m 】北京：中国法制出版社2 0 0 1 ：4 中华人民共和国物权法【m 】北京：法律出版杜，2 0 0 7 ：5 7 第1 章相关基本概念分析 就经济意义而言，无论何种财产，均与特定主体有归属关系( “我的”物：“我 的”专利等) ，故均可列入广义的财产“所有”之归属秩序。与此同时，仅就物 ( 有体物) 之归属秩序为其规范范围者( 有时例外地及于某些特定权利的归属 如权利质权) ，为“狭义的物权法”。民法之财产法上除了前述“广义的物权法” 之外，即为债权法。 孟勤国先生在对物的扩充上则更为直接：孟先生认为，传统的物权理论将 财产归属关系置于一切财产关系之首，将所有权作为解决一切财产问题的起点 和终点，将所有权的价值作为物权法永恒的天平。在这种认识下为利用他人 之物而设的他物权只能作为所有权的派生物。这种“跛足的他物权制度”只能 依靠一种“离奇的权能分离”理论与所有权勾连起来。孟勤国教授批判了传统 物权体系后，即着手重构物权体系。其逻辑起点为对“物”的重新界定。为了 回应财产“价值化”的现实及趋势，孟教授将物权客体由实物性移向价值性， 把物定义为“能为特定主体所直接支配的利益”。为了将物与其他财产区分开来， 他又将“物”规定了三个特点：实在性已经存在而不是以后才会有的财产 利益，确定性财产利益可以确定、能客观量化为一定金钱价值，特定性一 一财产利益能够依法律上的观念或标准区别为独立的单元而成为“一物”。孟教 授以物的“三性”来重新区分物权与债权，认为物权与债权的根本区别在客体 上，物权的客体是具有三性的“物”，债权的客体只能是行为 1 2 3 物之定义的另类学说之反思 物的有体性和支配性是通说中对物的特性的概括。就物的支配性而言，因 其作为影响物权性质的基础性特征，其地位并没有受到动摇，然而物的有体性 特征则因为没有给知识产权等新型权利的存在留有足够的空间，逐渐受到质疑 因此才有学者认为，可支配性特点足以代替有体性而成为对“物”之界定的唯 一要求。前文所提学者对物的定义，显然以此为核心 德国民法的。物权债权4 二元结构以绝对的所有权为核心进行建构， 以绝对的有体物为物权客体并以此来构建财产权的结构。因为德国法的强硬态 度，导致现代知识产权等权利完全没有介入的空间，不得不以特别法加以规定。 这一矛盾的确客观而现实然而，这是否足够成为我们更改基本概念的理由? 。谢在全民法物权论 _ 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：2 - 3 b 第l 章相关基本概念分析 笔者认为，对物的定义不仅仅是为了适应现状的需要，我们还需要考虑法 律概念的稳定性和立法的成本。更重要的是，有体物作为物权的唯一客体，具 备客观的物理边界，有助于权利范围的形成。尽管在立法上对物的内涵稍微有 所扩展( 包括电力、空间等等) ，但其与知识产权等无体物仍然相去甚远。诚然， 过分强调物的客观实在性限制了众多新的形态的权利并使得其保护力度不够， 然而如果放宽对它的界定，更会破坏在有体物上建立起来的物权体系从而导致 整个财产法结构的重构，这个代价实在是非常巨大。正如赵廉慧所说：“没有范 围确定、边界清晰的物的存在，物权就无法存在，至少也无法以物权式的保护 手段对所谓的物权进行保护”。因此，笔者首先要强调的是，物权上的财产， 只能是有体物，对物的范围不宜作扩大的解释。 那么，有体性与支配性又有着怎样的逻辑联系? 依照通说，支配被认为有法律上的支配和事实上的支配两种。学者在研究 物权的本质的时候，认为物权是对特定物进行直接支配，以享受物之利益的绝 对性权利。 直接支配在对物权的客体上表现为一种客观的支配事实，它和法律上的支 配最大区别在于能够被他人的感观所知晓拥有客观的支配范围，与之相对构 知识产权的支配则属于问接支配，后者主要是权利的支配( 在后续的章节将进 一步论述物权和知识产权的二者关系) 。对物的现实支配因为具有一定的客观的 表征，故而其最大的特点在于范围、标的和归属的明确化和具体化。然而因为 这种直接的支配随着人的能力提升，其范围本身也会不断的扩展和变化( 例如 电、热、空间等等就己经成为物权的客体) 。然而随着这种能力的提高，有人就 认为应该把其范围扩展到权利的支配，笔者对此并不赞同。尽管事实上，我们 应当注意到对物的现实支配已经有直接支配向观念上的支配转化。例如所有权 权能的分离、用益物权和担保物权等等，从这个角度来看，物权的支配和知识 产权的支配其实并没有很清晰的界限。“人对物的支配也由物理的实体的支配变 成了一种观念上的、法律意义上的支配( 把权利物化，并规定法定的支配方式) 。 人对物上的权利进行的量的分割和质的分割，这些都大大地冲击了“直接支配” 的范围的稳定。直接支配与间接支配的界限变得模糊不清。”o 然而，我们在 探讨这个问题时毕竟是以所有权为参照物。其实在现实生活中。所有权的完满 。赵廉慧财产权的概念一从契约的视角分析 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：1 1 0 o 赵廉慧财产权的概2 一从契约的视角分析【帅知识产权出版社，2 0 0 5 ：1 1 1 9 第1 章相关基本概念分析 形态并不多见( 或者虽然广泛存在，但并没有现实的发生法律关系故不需要过 分的调节) ，故我们完全可以把它作为一种完美的权利而放在权利的一个极端上 来讨论。实施上，大量存在的权利都是对极端权利的偏移，无负担的所有权不 过是它们的一种理论上的起点或终点。所以，因为“在支配性上他物权和知识 产权都存在观念上的支配”这一共同点来扩充“物”本身的内涵从而否认物的 客观性，实际上理由也并不充分。 无负担的权利不占法律调节的主流，哪怕是物权这样的客观性较强的权利 内涵，也存在着不确定的因素，因此具体的权利类型往往是不同的利益相互冲 击从进而法律通过价值取舍而做出的一种利益衡量。我们把“物”定义为有体 物，正是一个法律在现有体系上对抽象权利类型科学取舍的结果。 1 3 无形财产权 传统的大陆民法中“物债权”结构可谓影响深远，无形财产在这样的 背景之下只能作为物权、债权的特例而存在，尚未在学界引起深入的研究。然 而，随着社会的不断变化和发展，无形财产( 知识产权) 本身也在不断的出现 新现象新问题( 后文将会继续论述) ，把之强行作为传统财产权体系的附庸显然 越来越不合理。目前，我国己有学者开始对无形财产权重新予以审视，这一问 题的讨论对财产权制度有着极其重要的意义。 1 3 1 无形财产权的界定 无形财产目前仅是一个理论上的名词，在法律上并没有明确定义，“无形财 产”在实际运用中常代表三种不同的含义：( 1 ) 无形财产指不具备一定形状，但 占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式 而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在 当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所 有权的客体( 在许多国家已作为所有权的客体) ：( 2 ) 无形财产特指知识产权， 这主要是基于知识产品的非物质性而做出的界定。另外，通常基于知识产品的 无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”。如 德国在不承认传统的“无形物”前提下，将知识产品从客体角度视为“狭义的 1 0 第1 章相关基本概念分析 无形物”；。( 3 ) 无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的 任何权利称为“无形财产”，知识产权仅是其中一种“无形财产”。 1 3 2 对无形产权的相关思考 1 3 2 1 关于无形产权的内涵 无形财产的界定，关乎一系列相关概念的内涵和外延的认定，比如有体物、 无体物、无形物等等，显然意义十分重大。 在前文的三种定义中，就第一种意义而言，虽然某些财产( 比如光、热、 空间等) 的客观形态上是无形的，但是因为其仍然是一种客观存在，在立法上 不存在更多的困难，所以理论界已经很少将其作为无形财产来进行讨论，一般 称之为无形物。后两种意义的无形产权概念则在各国学界上则存在显著差异。 日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物，它们与物( 有 体物) 相对应而存在，分别成为无形财产权( 或知识产权) 与一般财产所有权的客 体。法国则采取采用第三种解释，法国民法继承了罗马法关于物的分类理论。 无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。所不同的是，古代罗马法 的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述 权利外，还包括不以物为指向的知识产权。法国学者认为，无形财产是一种非 物质财富。其民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营 业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息 等所享有的权利。不难看出，第二种意义的无形财产是从客体角度( 和有体物 对应) 而第三种则是从权能角度( 所有权外的其他权能) 去定义。笔者认为虽 然第三种意义上的无形财产无疑使得逻辑上几乎完美( 使得权能问题可以做到 绝对的二分) ，但在这样的区分对我国的现状实在意义不大，毕竟“物权1 责 权”的理论已经较为成熟，此概念会导致债权地位的降低，并且因为债权和知 识产权等差异明显，却要同归属于。无形财产”之下。显然十分牵强。 由于我国民法理论和立法未采用有形物和无形物的划分，自然也没有类似 罗马法和法国民法典将大量所有权以外具体权利视为无形财产的习惯，故将“知 。孙宪忠德国当代物权法 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 ：3 o 梅夏英财产权构造的基础分析 岫北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ：8 6 - 8 7 1 1 第i 章相关基本概念分析 识产权”称为“无形财产权”是具有合理性的( 尽管二者在外延上并不完全一 致) 。 1 3 2 2 无形财产权与知识产权的逻辑关系 在我国学界虽然几乎把无形财产权与知识产权通用，但二者所涵盖的范围 并非完全相同。 日本学者小岛庸和在其著述中所列举的无形财产权权项，似乎大于传统知 识产权所涉及的类别。例如，“商品的形态”、“经营上的信用”，。都可以适用 反不正当竞争法来给予保护，统归于无形财产权范畴。法国民法关于无形财产 权的界定范围则更为宽泛。在习惯上该权利分为两类：一类是经营垄断权，包 括有关智力创造成果的权利和有关区别标记的权利，即典型的知识产权范畴； 另一类是顾客权利，即以顾客为标的的权利，或说是关于“营业资产”( 利用商 品、工具及商业名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体) 的权利。此外，还 有许多国家在传统知识产权领域之外又创制了所谓商品化( 形象) 权。按照郑 成思先生的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用( 或称营业性1 梵 用) 所产生的权利。在一般人身权与著作权之间以及标记权、商誉权与著作权之 间，存在着一个边缘领域，相关权利不宜归属原有的任何一个范畴，因此有必 要赋予其一种新的权利。 这即是具有无形财产权属性又不能归类于知识产权领 域的“商品化( 形象) 权”。 以上情况表明，无形财产权与知识产权作为精神领域的民事权利范畴，具 有同等内涵，但外延却有明显区别，前者较之后者具有更大的包容性。故通说 认为，知识产权有广义和狭义之分，狭义知识产权仅包括传统的著作权、专利 权和商标权，而广义知识产权大致相当于无形财产权的概念，它除包括狭义的 知识产权外，还被认为包括商号权、商业秘密权、产地标记权、集成电路布图 设计权、植物新品种权等各种权利广义的知识产权范围，目前己为两个主要 的知识产权国际公约即成立世界知识产权组织公约与知识产权协议所 认可。故有学者主张：“由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产 越来越多地变为无形的或非物质的，其中主要涉及知识产权，但不限于知识产 o 【日】小岛庸私j 无形财产权 h 】日本创成社，1 9 9 5 ：4 9 o 尹田法国物权法【m 北京：法律出版社，1 9 9 8 ：5 9 6 5 。郑成思世界贸易组织与贸易有关的知识产权m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 6 ：4 4 4 5 1 2 第l 章相关基本概念分析 权。因此，可以考虑建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一 切基于非物质形态所产生的权利。”。 即便如此，在讨论财产法结构的时候，并不影响我们把知识产权作为无形 财产权的代表来进行权利类型的分析：其一是因为我国目前对无形财产权的保 护主要规定都集中在知识产权部分，其二则是因为知识产权和无形财产权在属 性上几乎一致，是否详细的进行区分并不影响笔者把他们归为同一个财产权类 型之下并进一步对整个财产权体系进行探讨。 。昊汉东从知识产权到无形财产权一关于非物质财富的权利形态的探讨【j 法制日报：2 5 5 1 9 1 3 第2 章现有财产权类型比较与反思 第2 章现有财产权类型比较与反思 物权和债权的二元划分是德国民法理论的基本划分，我们现行的财产法体 系毫无疑问建立在该基础之上。然而随着社会生活的发现，物权债权化、债权 物权化现象的出现，同时知识产权等等一些权利的不断发展，并且伴随一些学 者对权利本身的更本质的思考，导致了对传统结构越来越多的置疑。在就一些 基本的概念进行梳理之后，笔者旨在该部分对现有各财产权利之间的应有关系 进行分析，从而为后续部分进一步进行财产权体系的探讨奠定基础。 2 1 物权与债权 2 1 1 通说关于物权和债权的区分 通说认为：物权是对某物进行直接支配的权利。它使权利人享有对物自行 采取行为的权利，是权利人以自己的行为作用于特定物的权利，是“权利人自 己行为的权利”，从行为方式来讲，它是一种支配权，从效力角度来讲，物权是 一种绝对权( 对世权) ；债权则是要求他人特定作为或者不作为的权利，是“权 利人要求他人行为的权利”，从行为方式来讲，它是一种请求权，从效力角度来 讲，债权是一种相对权( 对人权) 。 在此仅现有的通说来分析二者的特征并比较： 首先，从法律关系的构成及权利的产生着手，学者指出了物权与债权在主 体特征上的区别：物权发生于特定的权利主体与不特定的义务主体之间，而债 权关系发生于特定的权利义务主体之间，由此，决定了物权为绝对权，债权为 相对权、对人权；指出了物权与债权在内容上的区别：物权为支配权，债权为 请求权；指出了物权与债权在标的( 客体) 上的区别：物权之标的为物，债权 之标的为给付；指出了物权与债权在权利产生方式上的区别：物权设定采法定 主义，而债权( 合同权利) 的设定采自由主义，等等。 其次，根据权利之固有特性，学者指出了物权的直接支配性与债权的请求 权性质、物权的排他性与债权的不具排他性、物权的绝对性与债权的相对性、 物权的追及性与债权的无追及性、物权具有公示性而债权不必具有公示性、物 第2 章现有财产权类型比较与反思 权的独立处分住与债权的无独立处分性以及物权的永久性与债权的暂时性。等 等。 除此而外，权利的效力、权利的保护方法等，也常被用来作为区分物权与 债权的分析的材料。 2 。1 2 现实对传统的冲击。债权化物权化和物权债权化” 随着社会经济生活的发展，物权和债权在法律上的趋同现象似乎也越采越 多，这也使得传统财产权体系的权威性开始受到质疑。 债权物权化大致出现在以下几个方面： 首先，在债权人处分其债权时，有类似所有权人的地位。现代法上，债权 也具有让与性，即债权人可以依法处分其债权，而处分行为则又是典型的行使 物权的表现。从这一现象上看，债权人对其债权也是一种支配权，即对债权的 “所有权”，故债权人让与、处分其债权时，其地位与所有权人无本质的区别， 或谓有“类似所有权之地位”。o 其次，某些债权被赋予了物权效力。其中最为典型的就是租赁权。其权利 性质上为债权，但为维护租赁关系中承租人的利益，近现代各国法律上普遍采 行了日尔曼法上的“买卖不破租赁”规则在先设立且交付租赁物后，出租人 纵使将其所有权转让给第三人，原租赁合同也仍然有效。在租赁物上设定抵押 的情形中，亦适用同样的规则。承租人的租赁权具有不因标的物的转让或抵押 权的实行而被破除的效力，该现象即通说所谓的“租赁权的物权化”。另外，法 律出于特殊政策性考虑，还可以直接规定某些特种债权具有实现上的优先效力。 破产法上的工人工资优先权、海商法上的船舶优先权、民用航空法上的民用航 空器优先权、合同法上的建筑物承包人优先权等优先权的规定，即是法律因应 社会生活之需要，为维护社会的公平正义，出于特殊政策性考虑而做出的特别 规定，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护。被法律 赋予优先权效力的特殊债权其基本性质虽不发生根本的改变，但却具有了物权 的某些特征。 第三，债权的设立，本无须公示，但特定情况下为维护债权人的利益，当 事人可通过一定的方式明示其权利的存在并取得对抗第三人的效力。例如，商 。尹田物权法理论评析与思考 m 北京：中国人民大学出版社2 0 0 4 ：5 1 5 8 。孙宪忠德国当代物权法【m 】北京：法律出版社1 9 9 7 ：2 4 1 5 第2 章现有财产权类型比较与反思 品房预售关系中纳入预告登记的买受人的债权具有物权性的对抗力和排他力； 在依占有改定或登记的方式移转标的物的财产权而设定的让与担保关系中，让 与担保设定人对标的物的返还请求权电得因有公示的存在且具有物权性的对抗 力与优先力。在某些国家和地区的法律中，还肯定共有人之间就共有财产的分 管和利用的协议，如果经过登记亦可产生对抗第三人的效力，某一共有人处分 其共有财产中的份额或发生继承关系时，受让人、继承人同样应受该协议的拘 束。 关于物权的债权化趋向，同样在各国的理论和立法界得到了一定的关注： 首先，在采行登记对抗主义的国家( 如日木) 因未登记而不具备对抗要件的 物权，没有排他性和对抗力，与债权几乎没有实质的差异。o 我国内地及