（民商法学专业论文）论商号权的法律保护(1).pdf

论商号权的法律保护 内容摘要 商号权是企业的一项重要的知识产权，世界各国纷纷在立法中予以体现并加以 保护。而在我国有关商号的定义及商号权的性质法学界都不能达成一致意见，商号 权的保护仅仅停留在对企业名称权的保护上。随着世界经济一体化，企业的商号显 现出越来越重要的社会价值和经济价值，商号被假冒、盗用、侵权的问题日益突出， 商号权的纠纷呈蔓延之势，反映出了我国商号权保护的不足和缺陷，提出了加强我 国企业商号权保护的迫切需求。本文正是基于这种需求，通过研究各国的立法与司 法的相关规定，参考一些学者们的观点、见解，结合实践中发生的案例，运用了历 史研究方法，比较研究方法，试图对我国目前商号权的保护现状做出一个客观的、 准确的分析，并为下一步加强商号权的保护做出了设想。 全文共分为四章。第一章对商号权作了一个概述，包括商号、商号权的概念和 基本特征、商号权的性质，第二章考察了外国及国际组织对商号权的立法保护情况， 从中吸取经验，希望对完善我国商号权法律提供定的帮助。第三章分析了商号权 与相近权利的冲突，包括与商标权的冲突，与域名的冲突，重点分析冲突的表现形 式，原因及解决对策。第四章通过对我国企业商号权的保护现状分析，寻找出我国 在对企业商号权的保护上存在的问题，并且立足于我国的实际情况，为进一步加强 商号权的保护提出了设想鉴于笔者学识有限，不免有一些错误和不足之处，希望 各位师长、专家及学友不吝赐教。 关键字商号商号权知识产权商标权域名 l e g a ip r o t e c t i o no nt h er i g h to ft r a d en a m e b s t r c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m i c ，m o r ea n dm o r ec l e a r l yt h eb u s i n e s s s u b j e c tr e a l i z e st h ep o s i t i o na n dm e a n i n go ft r a d en a m ei nm o d e r nc o m p e t i t i o n m e a n w h i l et h ed i s p u t eo ft h er i g h to ft r a d en a m ei n c r e a s ed a ya n dd a y h o wt o p r o t e c tt r a d en a m ei sv e r yi m p o r t a n tp r o b l e m t h i sa r t i c l ei sp r e c i s e l yb a s e d o nt h i sk i n do fd e m a n d ，t h r o u g hr e s e a r c hv a r i o u sc o u n t r i e sl e g i s l a t i o n ，r e f e r s t os o m es c h o l a r sv i e w p o i n t ，t h ec a s ew h i c hi nt h eu n i o np r a c t i c eo c c u r s ，h a s u t i l i z e dt h eh i s t o r yr e s e a r c ht e c h n i q u e ，c o m p a r e dw i t hr e s e a r c ht e c h n i q u e w e h o p ef i n daw a yt os t r e n g t h e n st h ec o m p a n yp o w e rt h ep r o t e c t i o n t h i sp a p e ri sc o m p o s e do ff o u rp a r t s ：p a r to n e ，t r a d en a m ea n dr i g h to ft r a d e n a m e w ea n a l y z ed i f f e r e n tv i e w so ft r a d en a m ea n dr i g h to ft r a d en a m e p a r tt w o 。 w eb r i e f l yi n t r o d u c ea n de v a l u a t el e g a ls y s t e m so ft r a d en a m ea b o u tf o r e i g n c o u n t r i e s ，i n t e r n a t i o n a la g r e e m e n t s p a r tt h r e e ，t h i sp a r ta n a l y s e st h ec o n f li c t b e t w e e nr i g h to ft r a d en a m ea n do t h e rc o m e r c i a lm a r ka n ds o l u t i o n i n c l u d i n g r i g h to ft r a d e m a r ka n dd o m a i nn a m e t h el a s tp a r tp o i n t so u tt h es h o r t n e s so f c i r c u m s t a n c e ，a n dw eh o p et h a to u rc o u n t r ys h o u l ds e tu pn e ws y s t e mo fp o r t i o n k e yw o r d s ：t r a d en s l a er i g h to ft r a d en a m e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s r i g h to ft r a d e m a r kd o m a i nn a m e n 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。，一 学位论文作者签名： 莹塑己指导教师签名_ 坦：乡 沙年善月；日 年6 月日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名：苟切； 廿句年多月弓a 引言 随着商品经济的发展，商事活动日益频繁，活动范围也日益扩大，商事主体的 市场意识不断增强，如何在激烈的市场竞争中通过法律手段来保护商事主体的权益， 以争取更大的经济效益，同时又能保护消费者的合法权益，引起越来越广泛的社会 关注。在经济与科技发展的促进下，世界各国不断改进与完善有关商号的法律，商 号早已被国际公约所保护，商号的知识产权国际保护起源于保护工业产权巴黎公 约，该公约第1 条确定了工业产权的保护范围，把商号同发明专利、商标、制止不 正当竞争等并列为工业产权的保护对象。1 9 6 7 年签订的世界知识产权组织公约， 第2 条以列举的形式界定了知识产权的保护范围，其中第6 项就有“关于商品商标、 服务商标、商号及其他商业标记的权利”我国也形成了一些涉及商号的法律规定， 如民法通则、反不正当竞争法、公司法、商标法、产品质量法、 消费 者权益保护法及 企业名称登记管理规定，尤其是2 0 0 7 年3 月1 日，全国首部 商号管理和保护地方性法规浙江省企业商号管理和保护规定的正式实施给 商号保护注入新的血液。但是总的来说，我国目前的法僖体系中并无商号权作为民 事权利予以保护的专门规定，更没有从知识产权的角度单独立法予以保护，可见我 国在这一方面起点还是较晚，商号法律制度也缺乏体系化，难以适应市场竞争秩序 的需求。 本文正是为满足这种需求，通过研究各国的立法与司法的相关规定，参考一些 学者们的观点、见解，试图对我国目前商号权的保护现状做出一个客观的、准确的 分析，并为下一步加强商号权的保护做出了设想。 第一章商号与商号权 第一节商号 与自然人都有姓名样，企业也要有自己的名称，可以在从事商事活动中区别于其 他企业，这种名称通常被人们称为商号。商号，英文为t r a d en a m e ( 在不同国家和地区 也称为c o 珊e r c i mn a m e 或b u s i n e s sn a m e ) ，那么商号的具体内涵是什么呢? 本章将追 溯历史，探讨商号及商号权的基本问题，给商号及商号权一个理论上的合理定位。 一，商号的起源 如果切断了历史的根源，我们看不到产生法律的社会环境，看不到法律对前人生活 的影响，也找不到法律的走向，找到有助于解决现实闯题的线索。因此，要对商号概念 进行准确的界定，我们首先应当追溯历史。 考古学家发现，远古时期我国就有工匠在陶器上刻上各种标记、记号或署名，不过 这些标记、记号或署名主要用于表示物品的所属，或为了装饰、纪念。春秋战国时期， 社会分工发展到了比较细的程度，城市大量形成，商品交换、买卖的规模日渐增大，出 现了一些比较固定的市场，在这些大的市场里可以买到不同地域的一些产品。这样。为 区分同类产品的不同产地和生产者，表明自己的产品有别于他人，人们在产品上刻上自 己的姓名或记号，虽然这种记号还不具有现代商号的意义，但它已是商品上区别生产经 营者的标志，是商号形成的雏形阶段。到了汉唐时期，社会经济发展空前繁荣，不仅国 内的商品交易十分活跃，而且加强了同西域、中亚，印度等国家的贸易往来，为了在交 易中处于有利地位，生产者和经营者已比较普遍地在商品上作上各种记号，来吸引顾客 购买他们的商品。宋元时期，由于纸的发明和活字印刷术的出现，商品经济进一步发展， 不同层次、种类的商人大量增加，各种为商人经营提供服务的机构纷纷出现，在商品的 经营者和生产者中出现了一些有名的商号和品牌，并进而发展到专门用纸印制商号，并 且这种标记也由简单的符号发展到有工匠名称、行铺名称等而清代以后，诸如“同仁 堂”、“张小泉”等店铺商号已是小有名气了。 在国外，古埃及时候就开始在器物上使用各种标记，古希腊、罗马时期的陶器、金 器、灯具上也刻有文字或图形标记，不过这些标记主要是便于官方征税，还不是商业性 标记。1 3 世纪，欧洲行会开始盛行，要求行会加入者必须在其产品上刻有一定的标记， 对于个体工匠和商人，也必须在商品上刻上自己的标记，这些标记是为了区别生产者和 所有者，对产品实行质量监督，也为了保持行会对外垄断。到了1 6 、1 7 世纪，行会几乎 ， 成了欧洲经济的支柱，商品标记的使用也十分普遍，并显示其重要的商业作用。虽然商 号在现实生活中的地位越来越重要，不过商号被纳入法律保护的范围，是一直到1 7 9 4 年普鲁士州普通法和1 8 0 7 年法国商法典正式确认商号制度以后的事情了 通过对国内外历史的追溯，我们发现商号是商品经济的产物，它是依附于商品，随 着商品经济的发展而发展，最后才被法律所确定下来。 二、关于商号概念的争论 关于商号究竟是什么，我国法学界的看法不一，各持己见。有学者认为应当从广义 的角度定义商号，也有学者认为从狭义角度分析商号比较合理，我们将对这两种观点逐 一分析，以明确商号的概念。 ( 一) 广义说 该种学说代表性的表述主要有：其一、4 商号，又称为商业名称，指各种商主体，包 括商个人，商合伙以及商法人等在营业活动中所用的独特称号。”田其二、“商号就是商业 名称，是商人进行营业时所用的名称，也就是商业主体进行注册登记时用以表示自己营 业的名称。”o 其三、商号又称“厂商名称、企业名称，是企业进行工商经营活动时用于 标示自己并区别于他人的标志。” 其四、“商号，又称厂商字号或企业名称，它是指工 商业主体在营业时用于区别同行业中其他生产者和经营者的特定名称。糍们可以看出， 虽然学者们的表述不是完全相同，但是普遍认为商号是商业名称、企业名称或厂商名称 的同义语。同时我们发现，在我国实际生活中人们也往往认为企业名称也就是企业的商 号，二者没有区别。 ( 二) 狭义说 与广义说不同的是，持此观点的学者认为商号是商业名称中的核心部分，反映出了 商业名称的显著特征，是商业名称的下位概念，这种观点在我国学术界占据主流地位。 代表性的主要有以下几种表述：其一、“商号是指用于表现企业名称显著特征的文字或文 字与图案的组合”囝其二、“商号是指生产经营厂商的字号，是企业名称的组成部分。”国 其三、“商号是商品生产者或经营者为了表明不同于他人特征而在营业中使用的专属名 。徐学鹿著：商法教程，率臀财经经济出版社1 9 9 7 年版，第3 4 夏 。江平编：罗马法基础 ，中国政法大学出版社1 9 8 4 年版，第2 0 7 页 。武汉东主编：知识产权法学 。北京大学出版社2 0 0 0 年2 月版，第4 3 5 页 。张礼洪：论商号的知识产权保护知识产权1 9 9 6 年第5 期，第1 7 页 。张礼洪：论南号的知识产权保护 ，知识产权，1 9 9 9 年第5 期，第1 7 页 。胡小红：完善商号权法律保护的思考，中国工商管理研究2 0 0 1 年第7 期。第3 5 页 3 称。” 其四、。商号是属于企业的专属名称，对专属名称的使用权称为商号权。”。 笔者认为商号的概念从狭义说定义比较准确：第一，商号是与企业名称有着本质不 同的两个概念。商号是我国企业名称的重要组成部分。它的作用主要是区别同一个行政 区域内同行业的不同企业，而企业名称则是对企业登记地、行业、财产责任形式、组织 形式的综合反映，能全面反映企业信息。商号是一种无形财产，它包含着商品或服务本 身价值之外的利益，这正是商号闻及商号与商标f 霹权利冲突产生的根本原因之一；两企 业名称按我国 ，国际贸易1 9 9 6 年第1 2 期t 第2 4 页 。媲新华：论商号权，政法论坛，1 9 9 4 年第l 期，第5 8 页 4 的特定质量具有固定的联系，它担保商品或服务符合消费者的期望，这样，可以促迸生 产者重视商号信誉，提高商品或服务质量。对于商号所有者而言，商号象征的质量信誉 构成其商号价值的基本内容，一个企业为了使自己的产品能够扩大销路或服务能为更多 人接受，具有一定的竞争能力，必然要努力去提高商品或服务质量，维持商号在顾客心 目中的信誉。 ( 三) 广告宣传功能 既然商号作为一种标志，可以标志商品的质量和企业的信誉，那么用商号通过各种 媒体进行广告宣传可以使生产经营者的商品或服务项目深入人心。消费者一般在选购商 品时，往往记住商号，凭商号识别商品质量的优劣，这就是商号的广告宣传作用。发挥 商号的广告作用，一般有两种途径；一是通过顾客使用标明生产者商号的商品，使他们 对商品的式样、质量、用途、耐用程度等得出良好的印象，并努力把这种印象推广到其 他消费者；另一种途径是对未使用这一商品的顾客进行广告宣传，使他们对此商号产生 好感，把人们潜在的需要激发出来，从而诱发购买动机，促使其购买。 ( 四) 商品导购功能 当今市场上各种商品琳琅满目，同一种商品有众多厂家生产或经销，并且都以精美 的包装上市，消费者不能单靠直觉识别其质量好坏，于是认牌购货成为一种趋势。一般 说，在同类商品中，商号影响大的，消费者熟悉的，就会成为竞相购买的商品。商号除 了帮助消费者能选购到称心如意、货真价实的商品，还能维护消费者的利益，如果商品 损害到消费者的利益，消费者可依据商号，寻找经营者和生产者，要求退换或索赔。 第二节商号权 一、商号权的概述 商号权是经营者依法对其商号所享有的设定、使用及禁止他人非法使用的权利。由 于人们依据商号能够区分不同的经营者及其营业活动，长期使用某一商号的经营主体通 过正当竞争制造良好的信誉，从而使经营在市场竞争中处于有利地位并取得可观的经济 效益，因此商号权是同经营主体人格密不可分的权利，其内容主要有以下几项： ( 一) 商号的设定权。经营者有权按照自己的意志选取商号，并应以其商号从事营 业活动。各国对于商号选定的原则并不相同，但都以维护交易安全和竞争秩序为目标， 防止商号的混淆和令人误解。综观各国对于商号的选定，立法上有两种主义： 第一，商号真实主义。采用真实主义原则最为严格的国家代表是德国，其对商号 5 的选择在法律上作了严格的限制和规定。郎“商号的选择，或者与商事主体的姓名相吻 合，或者与商事经营的种类相一致。”回根据德国商法典第1 8 条第2 款的规定，商号必 须反映商入的真实情况，它不可以给公众造成一种假象或者产生迷惑。这种真实性包括 商号的主体部分真实和附属部分真实两个方面。商号主体部分真实是指商号主体部分必 须使人能够明白商号所有入和他的法律属性；商号附属部分真实是指商号的附属部分必 须与商号所表明的基本状况相一致。o 根据德国商法典第1 8 条第2 款规定，不可以 给商号附加其他标记，附加标记必须有助于人们对商号所有人和他的法律属性的区别和 了解，那种通过附加标记故意造成过失导致人们对以上各类关系产生错觉的做法，是法 律所禁止的。 第二、商号自由主义采取这一主义的以日本商法典为代表，日本商法典第1 6 条 规定，商人可以以其姓、姓名或其他名称作为商业名称。经营主体选用何种商号，原则 上不加以限制，其商号与经营者姓名，以及营业种类有关与否，法律不加过问，故称为 商号自由原则。但所谓自由并非绝无限制，不过是在一定范围内得以自己选定。 在我国，依照传统习惯和立法精神，商号的选定采自由主义我国企业名称登记 管理规定第十条规定：企业可以选择字号。商人选择商号，大多选用吉祥的字样。同 时，我国立法中也有些限制，如商号不得违反公序良俗：企业只准使用一个商号。同 行业企业商号不得混同；企业名称中使用“总”字或“集团”字样的，必须下设三个以 上分支机构或三个分公司；禁止以不正当目的使用商号等等。 ( 二) 商号的使用权。经营主体对其商号享有独占使用的权利，任何人不得干涉。 商号的使用必须符合商号的公开性原则，这也是为了维护交易秩序的需要。当商号被登 记之后，使用商号不仅是经营者的权利，同时也是其义务使用权一方面指商号权人自 己使用，不受妨碍地使用自己的商号，在印章、银行枨号、牌匾、信笺上以及一切与经 营主体行为有关的场合中使用，我国企业法人名称登记管理规定第二十条规定，企 业的印章、银行账户、文件、牌匾、信笺、会计报表、审计报表，以及所订立的合同、 所开出的票据，票证等都应公开载明自己的商号，使用名称应与登记注册的名称相同， 不得故意隐瞒或使用其它商号；给人造成误解。另一方面，商号权利人有权禁止他人在 交易中以各种使人误解的方式使用其商号，包括在规定的区域内，同行业企业不得商号 。范健：德筒商蛩法律制度评析，法律科学) 1 9 9 4 年第l 期，第9 0 页 。熊进光：德国商号制度及其改革载河北法学2 0 0 2 年第2 期，第1 1 4 页 6 相同；已经登记的商号，第三入在同一区域内不能再用同一商号进行登记进行相同的营 业。 ( - - ) 商号的转让权商号的转让是指商号权人将其依法所享有的权利全部转让给 受让方，从而使对方取得商号权，而出让方丧失商号权的法律行为。商号是企业财产的 重要组成部分，是企业商誉的重要表现，由于商号承载的商号价值才使商号转让成为可 能，而在转让之后，商号之中的价值仍可以得到保留，并同为企业财产 各国对商号的转让所持态度不一，大致有以下两种规则。其一，不可单独转让。商 号是营业区别的一种手段，因此对商号的转让严加限制，商号只能和营业一同转让，不 能单独转让德国规定商号只能和营业一起转让或废止时转让，我国企业名称登记管理 规定也认为企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让，并且“转让只能在同一注册 地域内的同行业企业间进行，这是由商号权的行使范围所决定的。”国其二，可单独转让 以法国为典型，法国法认为，商号主要是商业资产的一部分，商号可以自由转让，可跟 整个营业一起转让，也可单独转让。不过，依法国法规定，商号转让后，不能用作签名， 法国法不承认用作签名的商业名称的可转让性。可见，大多数国家对于商号的转让是严 加限制的，这样做的立法宗旨和目的乃在于保护商号的公开性，避免商号的混同或致人 误解，以致影响交易安全、交易秩序及当事入的合法权益。因此，世界知识产权组织拟 定的发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法也采用了这一宗旨，其第四十 九条规定。商号可以转让或移转，但只能随同该商号所指的企业或部分企业一起移转。 ( 四) 商号的许可权。商号的许可权包括两种情况，其一，许可权发生在特许经营 或加盟经营、连锁经营中。在特许经营中，商号权人可以在一定条件下将商号的使用权 让渡给他人，许可他人使用该商号，而商号权人仍保留有该商号的所有权。在许可使用 的情形下，被许可人必须保证商号的商品质量或服务质量，以避免消费者发生商品质量 误认其二，商号的许可还有一种情况是许可注册，这主要是针对知名企业商号而设， 因为知名企业名称专用权不受区域和行业的限制，所以其他企业不得以与该企业名称中 相同或近似的商号申请注册任何企业名称，除非是得到该知名企业名称所有人的许可， 在许可注册的情况下，受许可方可以使用该商号，还可将其注册为自己的商号，并拥有 所有权。 。张丽霞：试论我国商号立法中的问题，i 民商法学1 9 9 7 年第l o 期，第8 页 7 三、商号权的法律性质 ( 一) 有关商号权法律性质的不同主张 商号权，有学者认为是人身权中的人格权，也有人认为是财产权，属于无形财产权， 还有人认为商号权是兼具人格权和财产权的一种权利，代表的学说有知识产权说与商事 人格权说。可见关于商号权的性质在学术界观点不一，认识不同。 1 、人身权说。人身权说认为商号权为人格权一种。商号权是商主体在营业中表示 自己的名称，实质上与公民姓名权、公司名称权无异，而公民姓名权、企业名称权被认 为是人格权，那么商号权理所当然是人格权；同时由于商主体具有使用商号的权利，对 使用相同或类似商号者可以排除其使用，商号权具有了专属属性与象征意义，与财产权 无关，是人身权。另外，我国民法通则第五章第四节中规定了法人等享有名称权， 并把姓名权与名称权合并在一起规定。可见，我国立法将商号权定位为人身权。 2 、财产权说。持此种学说的学者认为，商号在登记之后由经营者取得专有使用权， 商号与商誉紧紧联系在一起，可以作为转让、继承的客体，与传统的转让、继承不同的 是其给付的标的为无体物，但是如果定位为人格权是不能作为转让或继承的标的的，这 与商号权的权利内容是矛盾的。因此，商号权应属于无体财产权的一种，而不能认为 是人格权 3 、折衷说商号权是法律赋予经营主体本身固有的权利，它是经营主体具有独立 人格必需的权利，是其对外交往和签署使用的名称，因此商号具有人格权的性质。同时， 商号权与公民的姓名权有显著的区别，公民姓名权专属于公民所有，不能转让，不能继 承，这是由自然人的性质所决定的而商号权不同，它跟商誉紧密结合在一起，商誉是 经营者苦心经营得来的名誉利益，是一种无形财产，是商业资产的一部分，一定的商号 是一定商誉的象征正是基于商号与商誉的特殊关系，商号权才得以体现财产利益。可 以被转让或继承，因此，商号权又具有财产权的性质。国学者们赞同商号权兼具有财产 权和人身权的性质，但在名称上有不同的看法，其中有的学者认为商号权的这种兼而有 之的特性符合知识产权，应是知识产权；也有学者提出了一种新的概念，认为不能将所 有既具有人身权又具有财产权的权利都纳入知识产权的体系，而是应当根据商号权的特 。杨立新著：人身权法论，。北京中国榆察；i ；版社1 9 9 6 年敝，第4 4 8 页 孽擎有土著：商法学，高等教育 舨社2 0 0 4 年舨，第2 5 6 页 。王利明著：人格权说，北京法律出版社1 9 9 7 年版，第9 8 页 8 点将其称为商事人格权毋 ( 二) 商号权的知识产权属性 那么商号权究竟是一种什么性质的权利昵? 商号最初的选择与形成，往往是经过商 事主体仔细选择的，既要考虑它的含义是否能代表经营者的独特个性，能否达到识别的 目的，又要考虑带给公众什么样的感觉以及语意是否有意义等等，这个过程经营者花费 了定智力劳动。同时，经营者在选定并使用了某个商号后，通过电视、报纸、网络等 媒体的广告宣传，以及自身对产品质量的保证和不断提高，使该商号在市场上建立起一 定的信誉或“商誉”( g o o d w i l l ) 。可以说就其内容而言，商号权已经基本具备了知识产 权的特点： 1 、商号权兼具人身权及财产权双重性质。企业要有自己的名称，就和自然人有姓 名一样，在从事商事活动中以区别于其他企业，商号权与商业本身紧密联系在一起，只 有当商业存在时，才可能有商号权，同样，当商业停止营业时，商号权也就不存在了， 商号无年限限制，与商业同时存在，从这个意义上说，商号权是一种具有人身权性质的 权利。同时，商号是与商誉紧密联系在一起的，商誉是商业资产的一部分，因而商号可 以和商业的其它财产一样出售，同样也有一定的价格，这样商号权又具有财产权性质 2 、商号权的客体是智力成果。商号的取得有两种方式，有经营者自己选择一个商 号去注册登记和经营者去购买一个商号但是无论是经营主体本身花费一些时间、精力 去刻意创造一个反映其营业特点和文化理念的商号，还是付出定金钱购买一个商号， 都是经过商事主体仔细选择的，其目的都在于利用良好的商号树立好的商业形象，赢褥 关注，创造比同行更多利润，这种创造商号的过程就是一个智力成果形成的过程。 3 、商号权是一种专有权利，般而言，经过登记之后，经营主体即对商号拥有专 有权。同时商号权一般遍及经营者注册的部分领域或全部领域，可见商号权具有地域性， 商号权一般以其主管机关或注册机关的权限范围为限，但是随着市场经济大力发展，一 个企业的商品销售或服务范围大大超出登记所在地，在更大范围内形成一定的商誉，所 以商号权的地域性基于商号登记的行政区域但是不应当限于该区域，否则就起不到保护 商号的作用。商号权是指商业主体对其注册取得的商业名称依法享有的专有使用权，我 国法律对商号权未有明确规定，但依世界通例，都确认商号权的排他性和专用性。商号 权人不仅可依法使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并 。程台红：商事人格权 格权的商业利用与保护) ，载于中国私法网2 0 0 4 年 9 有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。 现今许多国家的立法，尤其是国际公约已将商号权定位于知识产权，保护工业产 权巴黎公约第1 条即规定工业产权的保护对象是专利，实用新型，工业品外观设计， 商标、服务商标，商号、产她标记或原产地名称以及制止不正当竞争。而依世界知识产 权组织的分类，工业产权又位列于知识产权的范畴。因此，就商号权在民事权利体系中 的位阶而言，应定位于知识产权。 我国民法通则中既把商号权定位于具有不可转让性的人身权范畴，又规定其有可转 让的财产权属性，明显违背了自身所遵循的民事权利分类体系；同时，商号权在经营和 服务中除了与其他企业相区别外，还代表企业的产品或服务质量、商业信誉等状况，良 好的商誉本身就能为企业带来增值的经济利益，具有财产价值，将商号权放在民事权利 中的人身权中来规定。掩盖了其本身所蕴含的财产权性质。而且，采取人身权保护商号 权是有限的，根据民法通则有关规定，侵犯人身权的民事责任主要是赔礼道歉、恢 复名誉，物质赔偿是次要的，并且归责原则是过错责任原则可是商号权中的知名商号 在使用过程中具有财产上的利益，用人身权来保护商号权，其力度是十分有限的，应当 采用排他请求权来保护，无须考虑侵权入是否有过错。所以，无论依国际上通行的权利 划分标准，依我国的民事权利的划分依据，还是从市场角度来讲，商号权应当属于知识 产权。 第二章关于各国商号权法律制度的考察 商号权具有财产权和人身权的双重属性，由此所导致的法律关系也较为复杂，为了 调整这些法律关系，充分保护商号权及其相关的财产权利，现今世界各国都对商号权加 以法律保护。在具体的保护过程中，各国根据不同的情况，采取了不同的形式：在民商 法中加以规定；以特别法的形式加以规定；在知识产权法中加以规定；在竞争法中加以 规定。在上述立法形式中，大多数国家并不固守单一的立法形式，往往运用综合性的立 法模式，从多角度、多层次进行系统调节，以便相互配合和补充，发挥立法的整体效应。 第一节大陆法系商号法律制度 一、德国商号法律制度 德国有关商号的法律规定主要体现在德国商法典、 德国商标和其他标志保护 法、德国反不正当竞争法以及德国民法典中，它们共同构成了德国商号法律制 。马骏驹主编：现代企业法律捌度研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 9 页 1 0 度。 德国商法典第十七条规定：商入的商号是指商人进行其经营和进行签名的名称。 这一条对商号的概念作了统一定义1 9 9 8 年修改后的德国商法典弱化了原法典所 坚持的“商号真实主义”原则，在商号的选用上赋予了一定的灵活性不要求商号的绝 对真实，只要求商号必须便于识别，适合于标志商人，并且商号规定的事项不得引人误 解，同时必须包括责任形式的内容，如“无限公司”、。两合公司”字样等。德国商法典 规定，商人可以自己的商号署名、进行起诉或应诉；商号要进行登记，商号或其所有人 的变更，将营业所迁至另一地点或商号消灭都需办理相应的商业登记，义务人不申报时， 法院应依职权登记消灭，主管机关为营业所所在辖区的法院。另外，在德国商法典 第2 3 条中规定商号不得与使用此商号的营业分离转让。虽然德国民法典的规定在 司法实践中成了保护名称权的一般性规定，并非专门针对商号进行保护，不过司法机关 已经把相关法条的适用范围引申到法人和名称以及所有企业名称。o 德国反不正当竞争法第十六条规定：保护营业标志( 1 ) 在营业中使用一种名称， 商号或某营利事业，工商企业，或一种印刷品的专门标志，由此可能与另一种己经有权 使用的名称，商号或专门标志引起混淆者，可请求制止其使用。( 2 ) 如果使用人知道， 或是应该知道滥用的办法可能引起混淆，则须对受害人负损害赔偿责任。 在德国商标和其他标一记保护法中商号被认为是公司标志，划入商业标志的范 畴给与保护。另外对知名商业标志也有特殊保护，在第七条第三款中规定：。如果该商 业标志在本国范围内享有声誉，且没有正当理由使用该标志会不公平地利用或损害该商 业标志的显著性或声誉也应当禁止第三方在商业活动中使用该商业标志或与其近 似的标志”不过怠于行使这些权利的商业标志所有人将丧失权利。 总的来讲，德国法对商号的保护是通过以上几个部门法共同规范的，它们之问互相 衔接，存在一定的重叠。但是，它们在保护上也存在差异，德国商法典集中规定了 商号的基本法律制度，德国反不正当竞争法从不正当竞争行为的角度对商号提出了 保护。并规定权利人可以提出损害赔偿的要求。o 德国商标和其他标记保护法则对 商标与商业标志的权利冲突问题作了详细的规定，明确将“商号”纳入“在先权”的范 围，并对商标所有人与商业标志所有人的权益作了平衡性的规定 o 江平著：法人制度论北京中国政法大学出舨社1 9 9 4 年，第1 9 3 虿 。【德】罗伯特霍恩德国民商法导论楚建译，第一版，北京，中国人玎科全书j l j 版杜1 9 9 6 年版。第3 2 0 页 1 1 二、日本商号法律制度 日本商法典规定商人可以以其姓名或者其他名称作为商号，企业的商号应依企 业种类分别标明，如非公司不得在商号中表明“公司”字样，不得使用令人误认为是他 人营业的商号，否则已登记商号的人可请求停止使用，并可请求损害赔偿。商号一经登 记即在褶应地域内产生专用权，登记商号者无正当理由在2 年内没有使用商号时，视为 商号作废。己经登记的商号，在已废除或变更情况下不进行废除或变更商号的登记时， 利害关系人可以请求登记所注销其登记。转让的商号若未经注册登记，则不能对抗善意 第三人。同时，日本商法典第2 4 条规定：商号只能和营业一起转让或在废止营业时 转让；商号的转让，非经登记，不得以之对抗善意第三人。在转让营业的情况下，在法 定期限与范围内，转让人不得从事相同的营业，营业受让人继续使用转让人的商号时， 对于转让人因营业而产生的债务，也负清偿责任。 日本防止不正当竞争法对不正当竞争行为产生的影响规定了两种救济途径：一 为物质的损害赔偿，二为精神的恢复信用措施，根据被害人的请求单独或同时做出日 本1 9 6 4 年施行的商业登记法专设“商号的登记”一节，规定禁止类似的商号登记， 也规定了登记事项、商号的变更、转让、继承和注销登记等事项，这些规定在商号的法 律保护方面是必不可少的 综上，日本商号法律制度的一个显著特点就是将商法规范与反不正当竞争法规范融 为一体进行规定。 日本商法典本身就对商号基本制度，侵权救济作了较详细的规定， 而 日本商业登记法则有力地配合了这些规定的实现。而且，日本防止不正当竞争 法对商号在不正当竞争法方面的进行了详尽保护，可以说几乎通篇涉及了一个问题就 是商号的保护 第二节英美法系商号法律制度 一、英国商号法律制度 从制定法方面看，英国在1 8 9 0 年制定了合伙法，对字号和商业名称分别做出规 定，1 9 8 1 年公司法中不再要求对营业名称进行登记但营业名称的使用仍须受到 国务大臣的管理控制。在普通法中，商号的转让包含在商誉的买卖中，买主通常取得原 商行的营业所及其名称使用权，并且在任何情况下，买主均有权声称自己是原商行沿袭 继承者商誉属于合伙财产，但它在某合伙人死亡或退伙时，并不当然地留给既存合伙 人而必须由后者购买。另外针对商人盗用他人己树立起来的商业信誉，法律规定了假 、 1 2 冒诉讼，这种诉讼所要保护的并不是被误用了的名称、标志或式样的所有权，而是其中 的商誉。 综上，英国的商号法律制度主要是通过成文法与判例法结合建立起来的。尤其是判 例法在商号法律保护中起着至关重要的作用，因而并不像大陆法系以法典形式规定一般 性的保护原贝l j 条款，而是针对具体的实践情况去龟立判例。每一判例都如一个条款切近 生活的真实，展现了法律的灵活性。 二、美国商号法律制度 美国在1 9 6 4 年联邦商标法( l a n h a ma c t ) 第四十五条规定：商号或商业名称包 括个人姓名、商号名称以及制造者、工业家、商人、农业家等用以识别他们的企业、行 业或职业的商行名称；还包括个人、商号、协会、有限公司、公司联合组织以及从事贸 易或商业并能向法院起诉或被诉的制造、工业、商业和农业等组织依法采用的名称或牌 号。美国商标协会颁布的州商标示范法中规定的商号定义为：商号是某个词或某个 姓名或者两者任何形式的结合，它被某人用来识别业务、行业或职业，并用来与他人的 业务、行业或职业相区别。 联邦商标法规定对于商号权和商标权的保护都不以注册为必须，而以使用为前 提，在同一地理区域内首次使用某一商号或商标的主体可以排斥在同一区域在后使用相 同商号或商标的主体而获得保护从事跨州营业或涉外商务，并且该营业的名称或图形 具有显著性并且不会在消费者中造成与其他有相似名称或图形的主体提供的商品或服务 的混淆，那么通过联邦注册后，就可以取得对该商号或商标的保护，这种保护可以自动 延伸到全国范围，而不是只局限在营业所在地的区域。第1 1 2 7 条中对商号做出了规定， 在美国，即使商号不能取得联邦主要注册，商号的所有人可以依据各州的有关法律进行 商号的州登记，并依州法律予以保护。o 不过，联邦注册在行使自己的权利抵御那些试图 侵犯自己的商号或商标的人时具有明显的优势。 美国各州均有商业法或公司法对公司名称问题做出规定，而且有联邦注册保护商标 和服务商标的制度，但都没有统一的联邦企业名称注册登记制度，而且美国企业在交易 中使用的名称与注册登记的公司名称往往并不一致，虽然各州注册登记法大部分都不允 许两家不同公司选择同名称，而不论其是否经营同种商品或服务，但对实际存在的 情况都无法以注册登记加以约束。 。张守义：商号及其法律保护 知识产权1 9 9 5 年第2 期，第4 6 页 1 3 综上，美国商号法律制度深受联邦法与卅法二元体制的影响，联邦与各州均有商号 保护方面的判例，除了美国联邦商标法从一个侧面对商号进行了保护，相关规定为 制止商号侵权提供了依据外，几乎没有对商号权的成文法的规定。美国没有有关保护商 号的不正当竞争成文法，但美国把非法使用他人商号作为不正当竞争行为而适用普通法 中保护商号的不正当竞争判例法进行制裁。 第三节国际协定中的商号法律制度 现在，世界上有很多国家遵照保护知识产权巴黎公约的要求，把商号权列入知 识产权予以保护。而与贸易有关的知识产权协议把知识产权的保护提高到一个新的 更高的水平，任何缔约方如果未按照该 协议对外国知识产权提供充分保护，受害方 可以对侵权方实行交叉报复。 一、保护工业产权巴黎公约 商号权的国际保护起源于保护工业产权巴黎公约，该公约将商号与商标、发明 专利等并列作为工业产权的对象，并规定了一系列保护措施。 一) 保护条件 公约第八条规定：“厂商名称应在本联盟一切国家受到保护，没有申请或注册的义 务，也不论其是否为商标的一部分。”关于请求给予保护的一个名称是不是厂商名称的 问题，因为厂商名称的概念在联盟各国具有不同含义，应当由被请求给予此种保护的国 家决定。厂商名称应给予保护，丽没有申请和注册的义务，这意味着，在被请求给予保 护的国家，不应要求厂商名称在任何其他国家申请或注册，尤其不应要求厂商名称在原 属国申请或注册。对厂商名称的保护与它是否又是商标或商标的一部分无关，也与这样 的商标的是否受到保护无关。 ( - - ) 国民待遇原则 根据公约第二条规定的“国民待遇”原则，即给予外国厂商名称的保护应与给予本 国厂商名称的保护相同。但是，如果一个国家授予在本国注册的厂商名称和未注册的本 国厂商名称以不同的保护，则它对于未在本国注册的外国厂商名称没有义务给予比本国 未注册的厂商名称更多的保护。 ( 三) 侵权救济 关于商号侵权，主要规定在公约第九条与第十条中，条文的重要意义在于它为 保护厂商名称权利提供了一系列可采取的措施，强调在本公约应适用时，这些措施必须 1 4 予以适用，而且认为本联盟国家有义务对联盟国家的国民保证给予制止不正当竞争的有 效保护 二、发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法 1 9 6 6 年1 1 月在日内瓦会议上通过的发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示 范法从制止不正当竞争的角度，加大了对商号的保护力度，使帝有良好名声的商号可 获得类似于驰名商标的特别保护。不过示范法是一个范本而非统一法，发展中国家有权 根据自己的需要、传统和法律，决定是否遵循该示范法来进行本国立法。 ( - - ) 商号登记与转让 一个名称或称呼，如果由于其性质或其使用，违反道德或公共秩序时，尤其是如果 容易在该名称所指的企业的性质上公众产生欺骗时，不得用作商号。同时规定商号不得 侵犯商标在先权，当然商标也不可侵犯商号在先权。而且认为合法的商号即使在登记前 或未登记，仍然受到保护，可以对抗第三者的非法行为。在商号转让方面，商号只能随 同由该商号所指的企业或部分企业一起移转，转让须以合同当事入签字的书面方式；由 于合并或继承的其他形式所作的移转，也要通过证明这种移转的任何文件 ( 二) 商号的善意使用与非法使用行为 第三人使用仅用来进行辨别或提供情况，在商品或服务的来源上不会使公众误解商 号所有人的，商号所有人不能以其权利阻止第三者善意使用他们的名称。先使用者已使 用商号，第三者在后来使用该商号，不论是作为商号使用，还是作为商标、服务商标或 集体商标使用，并且类似商号或商标的这种使用可能使公众误解，即视为非法。 通过对外国或其他地区及国际协定中的商号法律制度的介绍，我们不难看出在商号 法律制度方面它们各自的一些特点。大陆法系有关商号的法律规定总是给人系统化、体 系化的印象，因而它们的特点体现的更明显。相比较而言，由于英美法系更多的以案倒 的形式表现出来，更贴近生活的真实，更注重对个体利益的关怀，但给人的印象是有关 商号的法律规定比较零散、灵活，变动的频率也更大，当然，英美法系也有有关商号保 护的成文法的规定，如英国的商号法、 公司法等，美国的联邦商标法等，都 占有很重要的地位。而国际协定中有关商号的法律规定则更有自己的特点，由于保护 工业产权巴黎公约己为世界大多数的国家所认同，在很多国家己转化为国内法的规定， 因而适用的范围比较广。而发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法则主要 发挥一种示范指导的作用，适用性则比较差。 l s 但是，从内容的角度讲，两大法系有关商号的法律规定还是有一些共性的地方，笔 者归纳有如下几点： 第一，商号立法定位较高。不论是大陆法系还是英美法系，有关商号的规定的立法 层位都是比较高的。大陆法系如德国、日本都是在它们的商法典中专列一编做出规 定，对商号作了比较详细完备的规定，这些内容主要包括商号的登记、取得、处分、注 销、撤消、放弃、商号侵权等制度。英美法系的英国是以单行的商号法来规定，美 国有关商号的法律规定体现在美国1 9 4 6 年的联邦商标法中。它们的立法定位都比 较高，体现了法律的重视，当然可能也有传统的因素在起作用。 第二，重视法律之间的协调保护。从前文的论述，我们不难看出有关商号法律制度 性规定绝不是由单独的某一个部门法去完成，而是由数个部门法去配合完成的。因而， 法律之问的协调也就特别重要。这从德国商号法律制度最能明显的体现出来。德国涉及 商号的法律规定体现在好几个部门法中，主要包括德国商法典、德国民法典、德 国刑法典、德国商标和其他标志保护