（刑法学专业论文）侵犯名誉型犯罪基本问题研究.pdf

摘要 本文重点在于研讨侵犯名誉型犯罪的基本理论及立法、司法实践中的重点和 难点问题。论文首先对名誉以及商誉的概念和特征进行一般性分析，比较了民法 中的名誉侵权行为与刑法中的侵犯名誉型犯罪之间的联系和区别，借鉴英美法系 和大陆法系对于名誉侵权行为规定不同的法律径路的做法剖析了我国对于名誉 权保护的法律体系，并指出从目前的立法实践中看，无法区分是偏重于民事保护 手段还是刑事保护手段。为了全面分析侵犯名誉型犯罪作为类罪的特殊之处，作 者从刑法犯罪构成要件的角度讨论了侵害名誉型犯罪在客体、客观方面和主观方 面，其中涉及到在犯罪客体上对社会公众人物名誉权的限制，在客观方面强调该 类犯罪的公然性特点，对侵犯名誉型犯罪的主观方面提出依据不同的犯罪对象分 别规定法定的主观要件论文的最后两个部分分别探讨了侵犯名誉型犯罪的抗辩 事由和刑事责任，指出我国现行的刑法制度对于侵犯名誉型犯罪在立法和司法方 面的现状和存在的问题，并提出了相应的建议和对策。 关键词：名誉商誉社会公众人物公然轻刑化 a b s t r a c t t h ep o i n to ft h i st h e s i si st od e l i b e r a t et h ee l e m e n t a r yt h e o r ya n d i m p o r t a n ti s s u e si nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e f i r s t l y , t h ep a p e r g e n e r a l l ya n a l y s e st h ec o n c e p t a n dc h a r a c t e r i s t i co fh o n o r a r ya n d g o o d w i l l t h ea u t h o rc o m p a r e st h eh o n o r a r yt o r ti nc i v i ll a ww i t ht h i s c l a s so fc r i m e st h a td a m a g er e p u t a t i o ni nc r i m i n a ll a w , a n da n a l y s e st h e l e g i s l a t i v es y s t e mt op r o t e c tt h er i g h to fr e p u t a t i o nb e n e f i t i n gf r o m a n g l o a m e r i c a na n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e me x p e r i e n c e s t h e a u t h o r p o i n t s o u tt h a ti ti sd i f f i c u l tt o d i f f e r e n t i a t ew h e t h e ro u r s y s t e m e m p h a s i z e st h ec i v i lp r o t e c t i o na r t i f i c eo rt h ec r i m i n a lp r o t e c t i o na r t i f i c e i nt h ep r a c t i c eo fl a w s e c o n d l y ，i no r d e rt oc o m p r e h e n s i v e l ya n a l y z et h e c h a r a c t e r i s t i co ft h i sc l a s so fc r i m e sw h i c hd a m a g er e p u t a t i o n ，t h ea u t h o r d i s c u s s e st h eo b j e c te l e m e n t so fc r i m e ，t h eo b j e c t i v ee l e m e n t so fc r i m e a n dt h es u b j e c t i v ee l e m e n t so fc r i m e t h e s ec o n t a c t si n v o l v e t h e l i m i t a t i o no ft h es o c i a lp u b l i cp e r s o n a lr i g h to fr e p u t a t i o n ，e m p h a s i z et h a t t h i sc l a s so fc r i m e sh a so v e r tc r i m i n a lc h a r a c t e r i s t i c ，a n dp o i n to u tt h a t c r i m i n a ll a ws h o u l ds t i p u l a t e sd i f f e r e n tt h es u b j e c t i v ee l e m e n t so fc r i m e i na c c o r d a n c ew i t hd i f f e r e n tc r i m i n a lt a r g e t t h i r d l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e s t h ep l e a d i n gp e r t i n e n c ea n dt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo ft h ec l a s so f c r i m e st h a td a m a g er e p u t a t i o ni nt h el a s tt w op a r t so ft h i sa r t i c l e t h i s p a p e re l a b o r a t e so nc u r r e n t s i t u a t i o n sa n dp r o b l e m si nt h ec r i m i n a l l e g i s l a t i o na n dt h ec r i m i n a lj u d i c a t u r e t h ec o r r e s p o n d i n gs u g g e s t i o na n d 4 c o u n t e r m e a s u r ei sp r o v i d e da tt h ee n do f t h i st h e s i s k e yw d r d s ：r e p u t a t i o n ；c o m m e r c i a lg o o d w i l l ；s o c i a lp u b l i cp e r s o n ； o v e r tc r i m e ；l i g h tp u n i s h m e n t 引言 名誉作为一种社会意识，在人类各种生活中起着不同程度的作用。名誉权作 为一种受法律保护的人格权，比较容易受到伤害。- - n 名誉是一种社会评价，而 这种评价可以通过书面，也可以通过简单的口头方式来进行，譬如书写带有侮辱 性内容的大字报是明显的侵犯名誉权的行为，而口头上的侮辱同样能构成名誉侵 权，形式上的差别可以作为区分侮辱行为性质程度的一个标准，但不是唯一标准， 因为侮辱作为侵犯他人名誉权的一种行为，其重点显然在于给被侮辱入的名誉带 来了损害，因此侮辱行为所包含的侮辱的实质内容才是区分的关键点；二则名誉 虽然是一种客观的社会评价，但是带有极强的主观性，人们的评论大多数从主观 出发，很容易偏离客观的轨道。名誉权作为一种带有极强社会功能和社会色彩的 权利，在民事和刑事两个法律领域内扮演着多重角色，对于侵犯名誉权的行为哪 些应该“入罪”，还有哪些应该“出罪”，是我们关于该类行为徘徊于民法与刑法 规定之间所要首先做出明确划分的问题。 古代社会的社会关系相对简单，古代法律规定也相应简略，国家的法律只是 对一些在当时社会具有重要性的社会关系加以规定和调整。而且，古代法律之规 + 定，一般都缺乏近现代法律的概括性和抽象性，而是采取简单列举的方式。这种 法律思维方式。只是到了古代罗马人那里，才有了基本的改观。然而，就是在社 会关系相对简单、立法技术比较落后的古代社会，作为立法者的统治者或者代表 统治者利益的立法者并没有忽视对名誉的保护或者说对侵犯名誉型犯罪的制裁。 相反，在比较简陋的古代诸法合体的多个成文法典中，保护名誉或者制裁名誉型 犯罪的法律占有极为重要的地位。在汉穆拉比法典中，保护名誉和制裁诬告 的法律规范被置于法典之首。；在十二铜表法中，保护名誉和制裁诽谤的法 律被置于第八表“私犯”之首圆；在摩奴法论中，有十二个条文是关于“语 言伤人法”的规定国。追溯侵犯名誉型犯罪行为在中国的历史，最早涉及侵犯名 誉型犯罪的当属国语周语上载：“厉王虐，国人谤王。召公告日：。民不堪 命矣! 王怒，得卫巫，使监谤者，以告，则杀之。国人莫敢言，道路以目。”此 记载明白无误地说明：诽谤这种现代侵犯名誉型犯罪的一种行为，已经正式 地成为了杀人的罪名。古代侵犯名誉型犯罪出现的时间甚早，根据国语、竹 书纪年、左传等史籍的记载，诽谤罪始行时间当在周厉王八年( 公元前8 7 0 年) 。此罪一经确立，便一直沿用到封建社会末世。期间在个别统治者当政的时 。外国法制史编写组外国法制史资料选编( ，卜册) 岫北京大学 h 版社1 9 8 2 年版，5 0 o 周丹，吴文翰，谢邦宇罗马法 m 人民群众出版社1 9 8 3 年版，3 6 8 。 o 蒋忠新摩奴法论 m 中国社会科学出版社1 9 8 6 年版，1 6 l 1 6 2 期，虽有废除诽谤罪的敕令，但也不过是一种表面现象，实际上诽谤罪存而未废。 至于诽谤罪含义的扩大化，“对象由专指帝王官吏，扩大到适用于平民百姓”，实 际现代中国法律受西方影响，进行立法改革之后方始发生的。古代成文法典对 保护名誉或者制裁名誉型犯罪的普遍重视，表明在人类文明的早期，个人名誉就 已经成为人们所密切关注的重要社会问题。这既说明了名誉权保护或者刑法中的 侵犯名誉型犯罪具有悠久的历史渊源，自人类法律文明之初，它就成为一个重要 的问题，而且在现代社会，法律对于公民、法人和其他组织的名誉权予以高度重 视与严密的保护，也就成为顺理成章的法制现象。 虽然“名誉”从古至今在人类的权利发展历史中扮演着如此重要的角色，但 是出于市场经济的发展，自由竞争泛滥，对经济利益的追求使得法律的目光过多 地停留在保护经济发展上，而作为人性内涵所要求的“名誉”保护，相对于自然 法学蓬勃发展的时代，已经大为逊色了。但是我们也发现，也有一些国家开始回 归对于人本身成为人的那些权利的保护，这其中自然包括人的“名誉”，例如加 拿大对于侵犯名誉型犯罪的立法是由英国普通法、加拿大备省制定的法律、法令 和各种防御措施共同构成的法律领域，而且侵犯名誉型犯罪是加拿大刑法对人格 权利侵害类犯罪的重点规范内容。作者写作本文的目的，虽然是基于我国目前侵 犯名誉型犯罪问题研究不足的现实需求，但是更为深远的意义是想唤醒刑法作为 “社会公众契约的形式之一”，理应更多的关注人的基本权利这一刑法的价值追 求。 一、侵犯名誉型犯罪中的“名誉”和“商誉” ( 一) 名誉的概念和特征 1 、名誉的概念 牛津法律大辞典对“名誉”的概念定义为：名誉是关于人的道德品质、 能力和其他品质( 名声、荣誉、信誉或身份) 的一般评价。非法损坏他人名誉可 以构成诽谤( 或书面诽谤或口头诽谤) ，受到诽谤的人可以提出控告 。布莱克 法律辞典则定义为：名誉是关于一个人特性或者品质的共同的或一般的评价 。 法学界关于名誉主要有社会评价说、声名说、个人评价和社会评价综合说。社会 。潘良炽中国古代诽谤罪兴废时间考辨 j 达县师范高等专科学校学报( t t 会科学版) 2 0 0 5 ，1 1 ( 3 4 ) o 英 戴维m 沃克牛津法律大辞典 m 光明| i 报出版社1 9 8 8 年版7 6 8 。 。b l a c k s l a wd i c t i o n a r y m w e s tp u b l i s h i n gc o p 1 1 7 l 1 1 7 2 9 评价说认为名誉是指根据他的观点、行为、作用、工作表现等所形成的关于他的 品德、才干及其他素质的社会评价，即对他的社会价值的一般认识。声明说认为 名誉是指个人天赋、家世、功勋、财富、品德、学历及地位等各种人格上之特质， 在他人心目中具有的声名及荣誉。个人评价和社会评价综合说认为名誉有两种涵 义：一是内部荣誉，指对个人的内在价值，即人格价值本身的评价；二是外部的 名誉，指个人外在的价值，即人格价值的社会评价。笔者基本赞同社会评价说， 因为名誉作为一种社会评价，就意味着名誉不是某一个或几个人的评价，而是公 众的评价。侵犯特定主体的名誉，必然会影响到社会公众对其做出客观公正的评 价对公民来说，名誉意味着个人的社会地位和尊严名誉不仅决定着公民能否 得到他人的尊重和信赖，而且在一定程度上决定着他能从事什么样的社会活动。 需要指出的是，对公民人格价值的评价极有可能是综合性的，也可能是单方面的， 仅仅对公民某一方面的个人素质的良好的社会评价也构成公民的名誉。但是，笔 者在认同社会评价说的同时，认为社会评价并非名誉的全部内容，因为名誉还代 表着“人格尊严”。人格尊严主要是人们的自我认同和肯定，它与名誉的客观性 内容社会评价既兼容又有所区别。一股讲，人们的人格尊严这种个人价值与 社会的评价即社会的主流价值是一致的，但有时也有差异：厚颜无耻的人可能对 严重损害其“社会评价”的行为无动于衷，而脆弱敏感的人则可能认为事实上没 有受到贬损的“社会评价”的人格尊严受到了损害”。 2 、名誉的特征 关于名誉的特征，许多学者认同名誉的客观性，却不认同其主观性。名誉的 客观性即名誉的主要属性之一，是指社会上不特定的多数人对特定主体的一种评 价，此种评价不是一个人对另一人的评价，也不是一种自我评价。首先，这种评 价不以被评价者的意志为转移，具体讲，被评价者不能决定哪些不特定主体对其 评价或不评价，同样也无法决定评价者的评价方式、内容和地点。其次，对名誉 的评价需遵循一定的客观标准，虽然“名誉与其他社会观念一样，要受历史的制 约，同一民族的不同时代，有不同的名誉观念，即使是同一民族的同一时代，也 因阶级、地位等的差别而不同”。虽然不同的人对同一特定人或特定事务( 包 括特定人的名誉) 的评价会出现干差万别的情况，但在一定的历史条件下，对于 特定主体的评价具有比较确定的标准，一国的道德、法律制度也会将此种标准规 范化，这种标准同样不依赖于被评价者的主观意志而客观存在。而且，一国的道 德，法律制度，又将这样的评价标准规范化，使得这一标准更加明确、具体。再 。张建波论名誉权及，t 保护 j 政法论从2 0 0 3 ，1 0 ( 5 0 ) 。 o 钱明星论名誉权的民法保护 j 北京律师1 9 9 6 ，4 。 0 次，判断一行为是否构成对名誉权的侵害，一般较多考虑相关的客观因素，譬如 加害人的行为方式、时间、地点以及受害人的社会评价是否被降低等客观因素。 这表明名誉与诸多客观情况密切联系并由诸多客观因素决定或构成。最后，名誉 必须是对特定人的评价，对名誉权的侵害只有在指向特定人的情况下才能确定是 否构成对某人名誉的毁损并应当承担刑事责任。笔者认为名誉也具有主观性，首 先名誉主体都可以通过自己的行为塑造社会形象和改变他人对自己的评价。认识 到名誉主观性的这一点，有利于发挥法律的引导功能，使每一名誉主体都能塑造 良好的社会形象，从而促进整个社会的精神文明程度。其次，损害名誉的行为后 果具有个体差异性，这是因为名誉主体具有个体差异性，厚颜无耻之人与敏感脆 弱之人对于损害其社会评价的行为反映各异，那么法律对予这种差异性也应发挥 其调节作用，以实现解决个案的公平讵义。 具体到刑法中关于侵犯名誉型犯罪的三个个罪的规定：侮辱罪、诽谤罪、损 害商业信誉、商品声誉罪，可以说侮辱罪中的名誉是一种名誉感情( 对人格价值 的自我评价意识) ，侧重于名誉的主观性；而保护社会名誉( 对人格价值的社会 评价) 的足诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪，侧重于名誉的客观性。 ( - - ) 商誉的概念和特征 l 、商誉的概念 很多刑法学论著将他人的商业信誉和商品声誉合称为商誉。商业信誉和商品 声誉是经营者在长期的经济活动中建立的经营形象，它不仅涉及到经营者在社会 和经济活动中的地位、尊严和人们对它的信赖度，而且是经营者在市场竞争中赢 得优势地位的资本和支柱，因此，在市场竞争激烈的商品社会，经营者总是细心 呵护业已形成的经营形象。与此同时，它也成为不法竞争对手伺机侵害的目标。 商业信誉是社会对经营者的信用和名誉的评价，主要包括人们对经营者的能力、 资产、信用、品德等方面的良好反映。商品声誉是社会对商品的积极评价，是商 品的声望和名誉，具体是对商品的质量、性能、价格、效用、服务等的赞誉。商 业信誉和商品声誉二者是独立的，所以是两个概念。但破坏商品声誉，就必然影 响商业信誉，特别是对无形商品( 劳务或服务) 的评价，实际上就是直接对商业 信誉的评价，从这个角度上说，二者又是统一的。一般而言，商品声誉体现在商 业信誉中，二者有密切的依存关系。因此商誉商业信誉和商品声誉对于经营 者来说，如同生命，如果受到不法侵害，不但会导致其社会信用度降低，产生负 面影响，而且将招致其产品的滞销，造成不可估量的经济损失，甚至导致经营者 破产。更为重要的是，国家对市场经济秩序的管理和监控将受到严重破坏。 2 、商誉的特征 ( 1 ) 复杂性。指商誉形成的原因是复杂的：企业所处的地理位置优势、资 源优势或由于经营效率高、历史悠久、人员素质高等。商誉是多因素共同作用形 成的法人的权利。多种因素包括生产经营能力、商品品质和商业道德等。在市场 竞争中，这些因素都是企业决策者们智力劳动的创造性成果，其外在形式表现为 社会的评价，其内在实质是企业的无形资产。 ( 2 ) 长期性。指商誉是企业通过参与市场竞争的长期、连续性活动逐渐形 成的企业要取得良好的社会评价，形成商誉，就必须经过大量的市场营销、技 术创新、广告宣传、公关活动和优质服务等一系列的长期智力投入方能形成。而 一旦形成，它又具有惯性特征，即可以在较长时间里发生无形的作用。 ( 3 ) 依附性。指商誉在无形资产中属于不可确指的无形资产，它不能离开 企业而单独存在，单独出售。它只有在企业整体出售成交，或整体合并成功后， 价值才能真正体现。企业财务制度规定，除企业合并外，商誉不得作价入账。商 誉是由企业享有的而且不可分离的权利。企业的商誉是社会或他人包括同业竞争 者基于对其生产、经营、服务标准方面品质的总体评价，而这种评价是通过经营 者日常的市场交易行为与竞争活动逐渐形成的，是外界对企业的信用与名誉状况 的客观认同。所以，商誉只能归属于某一特定的企业，离开了某一特定的企业， 这种商誉就变得毫无价值。 ( 4 ) 经济性。指商誉是与财产权相联系的权利。客观公正的评价与良好的 商誉会增加企业的经济效益。反之，任何对其商誉的低毁、贬低行为，都可能使 企业的经济效益下降，甚至可能导致该企业破产、倒闭的严重后果。因此，诋毁， 贬低竞争对手商誉的行为，是一种侵权行为和不正当竞争行为，而严重损害商业 信誉、商品声誉的行为就可能构成犯罪。 ( 三) 侵犯“名誉”与侵犯“商誉”类罪论的基础 刑法理论从不同角度，用不同标准，将犯罪客体划分为不同的层次和种类， 其中所谓的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的 社会关系的某一部分或某一方面。犯罪的同类客体，也是刑事立法和刑法理论建 立科学的刑法分则体系的重要依据。笔者在本文中将我国刑法第二百四十六条侮 辱罪、诽谤罪与第二百二十一条损害商业信誉、商品声誉罪两个条文三项罪名统 一归类为侵犯名誉型犯罪所建立的理论基础就是认为上述三种犯罪的同类客体 1 2 都涉及到广义上的名誉，这种广义上的名誉不仅仅是我们通常所理解的公民个人 的名声、荣誉、信誉或身份，而且也包括法人的商业信誉和商品声誉。 1 、侵犯名誉型犯罪中有关法人问题的理论和实践情况 大陆刑法学界通说认为，侵犯名誉型犯罪的犯罪对象只能是自然人不能包括 法人。但是部分国家的刑法界中有学者认为，法人也能够作为侵犯名誉型犯罪之 犯罪对象。而且在司法实践中。许多重要的司法见解法院的普通判例中，倾 向于认为法人可以成为侵犯名誉型犯罪的犯罪对象。例如葡萄牙最高法院1 9 9 0 年、1 9 9 1 年的两项普通判例均认为，在1 9 8 2 年葡萄牙刑法典生效后，法人可以 继续成为诽谤罪的受害者而在中国的刑法实务界也有人认为，澳门1 9 9 5 年的 刑法典在诽谤罪的规定上与1 9 8 2 年的葡萄牙刑法典的规定基本一致，立法思想 相同，因此，澳门刑法之诽谤罪中法人也可以成为犯罪对象。法人可以成为侵犯 名誉型犯罪的犯罪对象这一观点在澳门司法界已成为主流观点。目前中国的法学 理论界就法人是否享有名誉权仍然存有争议。 ( 1 ) 持肯定意见者认为，法人的权利能力虽受到性质上的限制，凡以自然 人的天然性质为前提，而为自然人专属的民事权利和义务，法人均无从享负，然 而，非基于自然人天然性质及非基于自然人身份的名誉权。法人仍可享有” ( 2 ) 持否定意见者认为，法人不应成为侵犯名誉型犯罪之犯罪对象。各国 刑法设立侵犯名誉权犯罪之目的就是为了保护他人的人格、名誉、声誉。而法人 纯属法律之拟制，拟制出的法人不同于自然人，所以，人格、名誉、声誉专属自 然人所有而与法人无关。既然人格、名誉、声誉不属法人所有，法人也就应排除 于侵犯名誉型犯罪的犯罪对象之外。而且由于法入不具有生理和心理感受因而不 享有名誉权。还有观点认为，法人基于主体资格而产生的名誉权本质上只能是财 产权。“所谓法人，不过是私法上之人格化的资本。法人人格离开民事财产活动 领域，即毫无意义。”“法人的名誉权应为法人的商业信用权”，“应置于无形财产 权范围” 。 我国在1 9 7 9 年的刑法中对于侵犯名誉型犯罪的对象只规定了自然人，仅仅 在民事侵权领域，侵犯名誉性的民事侵权行为还包括法人。民法通则第一百零一 条规定“法人享有名誉权”；“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。” 最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试 行) 第1 4 0 条第2 款规定：“以书面、口头形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造 成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”侵犯法人名誉权可以构成民事 。张俊浩民法学原理 蜘中国政法大学 i 舨社1 9 9 1 年版，1 8 7 。 o 尹田论人格权的本质兼论我国民法草案关于人格权的规定 j ，法学研究2 0 0 3 ，4 ( 1 4 ) 。 侵权行为，而不构成犯罪o 。但是笔者认为，作为组织体的法人与作为心理实体 的自然人虽有区别，但这并不成为其作为名誉权承载主体的障碍，也不能成为侵 犯法人名誉行为不构成犯罪的原因。 首先，法人虽为拟制主体，但由自然人组织而成，或者按自然人的意志组建 而成。法人虽无名誉感，但作为法人这一团体的成员有名誉感。诋毁法人声誉将 直接伤害其成员的感情和经济利益。若否认法人名誉权，相关权利义务的承载者 必然是众多的、单个的团体成员，这将使法律关系复杂化以及给司法活动带来诸 多不便作为社团成员整体之名誉与作为社团成员个人之名誉有着本质区别，前 者为团体成员总括性的人格利益，团体成员之个人利益通过总括性人格利益而反 射。既然法人之人格可以被拟制，法人的人格利益也可以被拟制，法人应当是这 种人格利益的承载者。 其次，刑法设立侵犯名誉型犯罪的目的就是为了保护他人的人格、名誉、声 誉，虽然法人纯属法律之拟制，但是拟制出来的法人在社会生活中同样享有名誉、 声誉等权利。刑法作为调控社会生活的最后一道法律防线，在保护自然人和法人 享有的同样的法律权利的时候，绝对不能厚此薄彼。 再次，社会中存在大量侵犯法人名誉权的犯罪行为，而且对法人名誉权的侵 害后果有时较之自然人更为严重。对法人名誉权的侵害通常采用的方式是捏造、 散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉、或者在大众传播媒介上发 表的作品因内容不实或评论失当而损害法人的名誉等等。再比如，在司法实践中， 就侵害法人名誉权时，经常遇到这类案件，有的冒充、伪造他人注册商标、生产 标记、产品包装或者滥用其它企业名义生产、销售劣质商品，欺骗消费者，谋取 暴利。有的侵权单位用公函形式诽谤他人产品，严重影响法人的商业信誉。有的 国家机关在履行职务过程中侵害他人名誉权，造成严重损害等。 最后，法人能享有名誉权并非单纯逻辑使然，也是立法政策所致。各国立法 中，有确认法人享有名誉权的立法例，也有否定法人享有名誉权的立法例。英国 刑法中对于诽谤罪的规定就涉及对于信托人或董事的集合体实施诽谤也是诽谤 名誉的犯罪行为。奥地利联邦共和国刑法典第一百一十六条也规定了公然侮 辱宪法代表机构、联邦军队或行政机关的犯罪行为。我国1 9 9 7 年修订刑法时增 加了第二百二十一条，该条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、 商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处罚金。”至此，可以看出作为组织的法人与作为心理实体 的自然人虽有区别，但这并不成为其作为名誉权承载主体的障碍。 以往的刑事立法忽略了对法人名誉权的保护，这是显而易见的失误。民法 。丁强，丁猛侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用 m 法律出版社2 0 0 5 年版，3 2 4 。 4 通则规定，公司、法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人 的名誉。侵犯名誉型犯罪的对象应包括法律规定享有名誉权的一切主体，从国外 立法例看，几乎没有把侵犯名誉型犯罪的对象局限于自然人的。但是除公民、法 人外，是否还有其他对象? 这是个争议较大的问题。非法人团体虽然往往享有名 称权，但无法律上拟制的人格，在我国诉讼法上不具有主体资格，法律亦未肯定 其为名誉权的主体，因而有学者主张侵犯名誉型犯罪的对象不包括非法人团体。 但这种观点并不符合社会公共利益。英美刑法中，侵犯名誉型犯罪的被害人享有 刑事诉讼主体资格的，包括非法人团体，但局限于某些类型的团体。较大的团体， 如某城市的基督徒或劳工、政治团体，不能提起侵犯名誉型犯罪诉讼。对人数较 少的团体的贬损，视为各个成员均被诽谤，可以个别提起侵犯名誉型犯罪诉讼。 但究竟哪些非法人团体可以提起诉讼，成文法和判例均未明确。德国学术界通说 主张，只要非法人团体具有法律认可的社会功能，并可以凝聚成员一致性的意志 表现于外，应认定其具有保障名誉不受非法侵害的告诉能力。波兰等国家也有类 似规定可资借鉴。笔者认为，非法人团体的名誉为其各成员名誉之综合，如果非 法入团体的范围可以确定，即具有特定性，在社会活动中能够凝聚其成员一致的 意志，那么也可以作为侵犯名誉型犯罪的对象。在诉讼程序的立法上，规定经公 诉途径追究行为人的刑事责任，或明定团体的每个成员都有权告诉，或肯定符合 一定条件的非法人团体在特定情况下具有诉讼主体资格，是都可以考虑的选择。 2 、从名誉到商誉侵犯名誉型犯罪的同类客体 名誉权是人格权，商誉权是财产权，这是传统的看法，也是我国民法通则 和普通法各自的态度。但是，这种看法忽略了一个问题，便是商誉与名誉是否会 联系到一起和相互补充的问题。回到刑法领域，我们讨论侵犯名誉型犯罪问题， 就是认为名誉与商誉之间存在一定的相同或相似的性质，以至于我们认为刑法对 这些犯罪的规定所保护的是某一部分共同的社会关系。笔者认为，之所以将侵犯 公民个人权利与侵犯商誉的犯罪行为同一归类为侵犯名誉型犯罪，其根本原因在 于上述种种犯罪都是对社会评价的一种损害，换言之，就是都与社会评价有直接 关系，不可分离，因此，同属侵犯名誉型犯罪。 商誉是作为普通法的产物而存在的，因此考察商誉与名誉之问的关系，我们 也必须置于普通法法系的背景下进行。需要注意的是，普通法没有一般性地规定 “名誉”和“名誉权”这样的概念，对名誉的保护，是放在“诋毁”这样一个诉 因之下从侵权的角度进行保护。破坏名誉的诋毁诉讼源于1 3 世纪初基督教的教 规。在诋毁之诉中的名誉一直是一个有关自然人道德声誉方面的概念，诋毁之诉 也被认为适用于自然人。因此，当后来个公司提出诋毁之诉时，就出现了“法 人能否提起诋毁之诉”的疑问。虽然法院承认了诽谤的法律对所有的原告都同样 适用，而不论原告是自然人还是法人；但是，能够使法人或公司以诽谤和侮辱为 由提起诋毁诉讼的语言，必须是对法人和公司造成恶劣的有害影响，就像对自然 人所造成的那种作用结果一样。因此，要回答法人和公司为什么被允许提起破坏 名誉的诉讼和对什么提起诉讼的问题，必须以公司是否有名誉为基础，这样的诉 讼要适用于公司，原有的名誉概念的含义就显得不相适应，于是，就引入了商誉 的概念。从上述普通法中诋毁之诉的发展可以看出，由于没有一个一般性的名誉 概念，商誉是用以弥补名誉概念之不足，所以，从商誉发展的事实上来看，它和 名誉之间也有着千丝万缕的联系。 传统的大陆法系中也没有商誉和商誉权的法律概念。我国台湾地区现行法律 中对商誉也未作规定，而是采用了同一的名誉概念名誉不但指自然人的名誉， 也包括法人的名誉，公司商业上的名誉也自然属之。 ( 四) 民法中的名誉侵权与刑法中的名誉犯罪 1 、民法中的名誉侵权行为 在民事领域，名誉是与名誉权密切联系在一起的，名誉在实质上反映了特定 人同社会之间的现实关系，名誉权则是保护这种正常关系不受非法侵害，名誉权 以名誉作为客体。关于名誉权的学说有公正评价说、不可侵犯说、不受侵害说。 公j 下评价说认为名誉权就是公民和法人应受社会公众给以公j 下评价的权利，以及 要求他人不得以任何行为来造成对自己的不公正社会评价的权利。不可侵犯况认 为名誉权是指公民和法人对于自己的观点、行为工作表现所形成的有关其素质、 才干、品德的社会评价等方面享有的不可侵犯的权利。不受侵害说认为名誉权是 指公民和法人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利，它是人格权巾所包含内容 最为广泛的一项权利。 关于民法上名誉权的特征，一般认为名誉权具有法定性、专属性、非财产性。 法定性指名誉权是一种法定权利，我国宪法和其他法律都有关于名誉权受法律保 护的规定。民法通则第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权 利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”名誉权的法定性体现在两方面： 一是名誉权不是与生俱来的；二是对名誉权内容的限制常由法律做出规定。专属 性也具有两方面含义，一是指名誉权的主体是特定的公民或法人，二是指名誉权 是不能继承的。公民从出生之日、法人从成立之日起享有名誉权，任何个人或组 织都无权剥夺，并且此种权利专属于名誉主体，不能继承或转让，较之法人名称 权的自由转让体现极强的专属性。非财产性是指名誉权作为一种重要的人格权， 其本身不具有财产内容，只是一种社会评价。名誉权保护的是主体的一种精神利 益即非财产利益，名誉的好坏并不必然导致经济利益的好坏。还有学者主张名誉 权具有消极性和可克减性。认为消极性是指民事主体不能在自认为应获得某种程 度的社会评价时，要求社会公众或特定的组织、个人必须给予其恰当评价，也不 能依据其名誉权主张其他精神或物质利益。认为可克减性是指名誉权在一定条件 下受到限制，这种限制往往来自国家的公权，也可来自与其存在冲突的其他权利 或者自由，与生命健康等绝对性权利相比具有相当的弹性。名誉权分为两类，即 公民的名誉权和法人的名誉权，前者指公民就其品质、信誉、声望等获得的社会 评价不受他人侵犯的权利；后者指法人对其全部活动所产生的社会评价而享有的 不可侵犯的权利。就侵害名誉权的方式而言，对公民的名誉权的侵害主要有侮辱、 诽谤等方式，主要针对公民的性格、品德、思想，其中侮辱包括暴力侮辱和语言 文字侮辱。而对法人名誉权的侵害，一般不会出现暴力侮辱，并且因为法人没有 性格、品德、思想等人格内容，侵害行为也不可能针对于此。就与财产权的联系 而言，法人名誉权与财产权的联系更为紧密，侵害法人名誉权的后果主要是财产 损失，而非精神损害。 2 、刑法中的名誉侵权犯罪 我们通常认为刑法是作为社会法律控制方法中的最后一道屏障在起着调整 社会法律关系的作用，从刑事处罚的角度来看，可以浣不到万不得已我们不能轻 易动用刑罚这种法律处罚方式。但是换一个角度束思考刑法的谦抑性问题，我们 也可以说刑法在保持自己作为独立的法律部门所应该拥有自己的一套专业术语 之外，应该在一些跨越其他部门法律与刑法之问的现象、行为的内涵描述上保持 基本的一致，例如民法上的“所有”、“占有”的区分在刑法的财产型犯罪中也应 该得到准确一致的确认。只有如此，我们才能真正发挥刑法作为其他部门法律保 护底线的作用，否则对于同一个法律现象在刑法中又做出一个新的解释( 当然是 在其他部门法已有相关内涵规定的情况下) ，只会是刑法自由裁量权的滥用，刑 法将不再甘于在其他部门法之后发挥作用，而是成了一马当先，主动出击的社会 卫士了，这也违背了刑事法律的初衷。所以在刑法中侵犯名誉型犯罪所保护的名 誉权的界定上，作者倾向于尽力和民法上的基本规定相一致，只是力图说明刑法 中的名誉概念与民法中的细微不同之处，以便揭示那些“入罪”的侵犯名誉型犯 罪的共同特征。 。张建波论名誉权及其保护 j 政法论丛，2 0 0 3 一1 0 ( 5 0 ) 。 1 7 对于刑法中的“名誉”，笔者原则上主张名誉既具有客观性也具有主观性， 但是这种观点又不是绝对的，还适当有例外情况和其他考虑因素：( 1 ) 在某些特 殊情况下只能考虑客观因素或者客观标准，那么则只能采用客观说。例如对精神 病人、智力水平发育不全者的名誉只能采用客观标准，因为他们基本上对自己的 名誉没有主观感受；( 2 ) 在某些特殊情况下只能考虑当事人的主观情况，那么只 能采用主观说。例如对于那些把名誉看得比自己生命更重要的人而言，对他们的 轻微侮辱、诽谤，都有可能造成极为严重的后果；( 3 ) 在采用主观说作为基本的 方法论和价值取向的时候，有时需要以当事人的主观方面为主要的标准并辅之以 客观标准，有时的情况j 下好相反，需要以客观情况作为主要标准并辅之以当事人 的主观情况作为参考因素。至于在何时、何种情形下例外地采用主观说或者客观 说。应当由刑法分则根据不同的侵犯名誉型犯罪的犯罪行为加以明确的规定。刑 法上没有具体规定的，原则上判断一个人的名誉是否受到侵犯应当全面考虑客观 和主观两个方面的因素。 ( 五) 名誉型犯罪的种类 1 、英美法系 英美法系对于名誉侵权行为较少规定侵犯名誉型的犯罪，而是走侵权行为法 的径路。经过2 0 世纪改革的英美普通法系，私人和公共诽谤都属于民事侵权行 为国，被视为有悖于言论自由宪法原则的诽谤罪( 书面诽滂也可构成) 在英美法 系国家已很少适用。对于司法的解决方案，虽然判例法中没有成型的条文可资适 用，但通过相关的判例的归纳，也能总结出相关的理论体系，以美国为例，美国 所确立的名誉权保护的判例法体系主要是围绕四项概念而展开的：公众人物与私 人个人；私人事宜、公共关注事项与公共问题；实际( 真j 下) 恶意与过失：补偿 性赔偿与假设( 推定) 和惩罚性赔偿。其具体关系可以通过下图表现( 参见表一) 。 表一； 公众人物 公共问题实际恶意假设和惩罚性赔偿 私人事宜( 公共关注)过失补偿性赔偿 实际恶意假设和惩罚性赔偿 私人个人过失补偿性赔偿 。刘志刚立法不作为的制度救济 j 法学评论2 0 0 3 ( 2 ) 。 上述判例法体系主要是建立在三个有名的案例基础上，分别是纽约时报 公司诉沙利文案( 1 9 6 4 年) ；格茨诉维尔奇案( 1 9 7 4 年) ；邓和布拉德斯特里特 公司诉格林莫斯建筑公司案( 1 9 8 5 年) 。另外需要注意的是，普通法还认为虚假 的“事实陈述”是不受任何保护的，而“意见”则可能使媒介拥有普通法上的公 共评论特权，这就是通常所指的“事实意见两分法” 。 2 、大陆法系 大陆法系对于严重的名誉侵权行为，规定了侵犯名誉型犯罪进行刑法规制。 大陆法系国家倾向于以刑法制裁方式处罚严重侵犯名誉权的行为。在民法上除了 侵权行为法的一般条款外，对名誉权的保护没有做另外的具体规定。这显然与大 陆法系试图建立一套巨细无遗的法律体系是不相对应的；另一方面，刑法上对名 誉权的保护则十分周全，这与大陆法系的传统观点侵权行为法与刑法有必然 的联系直接相关。国特别在瑞典，至今侵权行为法中，侵犯名誉权的“违法 性”仍可能以违反刑法为必要，这也充分体现了大陆法系的刑法进路。以德国刑 法典为例，从第一百八十五条( 侮辱罪) 、第一百八十六条( 散靠流言罪) 、第一 百八十七条( 诽谤罪) 一直到第二百条全部为刑法保护侵犯名誉型犯罪的具体规 定，其主要内容可以归纳为下图( 参见表二) 。 表= ( 1 8 5 条) 侮辱罪捏造或散布方式1 年以下自由刑 新过失( 1 8 6或罚金 ( 1 8 7 条) 政治性 闻条) 公开或以散发文书的2 年以下自由刑 诽谤媒方式或罚金 ( 1 8 9 条) 对死者 体 捏造或散布方式 诽谤 等故意( 1 8 7 ( 1 9 0 2 0 0 条) 条) 公开或集会或以散发5 年以下自由刑 抗辩及其他文书方式或罚会 3 、我国对名誉侵权行为的法律保护模式 我国现行对名誉侵权行为的法律保护模式近似于大陆法系国家，民法上对名 o t 巴顿卡特等著，黄列译大众传播法概要 m 中国社会科学出版社，1 9 9 7 年，6 l 。 o 冯巴尔著，张新宝译欧洲比较侵权行为法 岫法律出版社，2 0 0 1 年 1 9 誉侵权行为通过民法通则第一百零一条、第一百二十条及第一百三十四条的部分 内容、民法通则的其他相关规定、最高人民法院有关执行民法通则的一般性司法 解释和有关名誉权保护及名誉权纠纷案件审理的专门解释构成。此外，对严重的 名誉侵权行为也在刑法上规定了第二百四十六条侮辱罪、诽谤罪与第二百二十一 条损害商业信誉、商品声誉罪两个条文三项罪名，而相比之下德国有十六条。因 此，我们从立法上对名誉权的保护还处于初始阶段，立法上还看不出，立法者是 倾向于刑法为主的保护体系，还是民法为主的保护体系。 二、侵犯名誉型犯罪的客体 ( 一) 侵犯名誉型犯罪的对象范围 1 、死者能否为侵犯名誉型犯罪的对象 学说上有肯定说与否定说两派主张。所谓死者的名誉，实质上是死者生前名 誉的延续，是死者生前获得的社会评价，在其死后理应受法律保护，不受随意贬 损，这是维护社会利益和秩序的需要。最高人民法院曾在1 9 8 8 年( 民它字) 第 5 2 号函复中提出，死者享有名誉权，应予以依法保护。这一解释在理论上是根 本错误的。死者在法律上不具有法律关系主体资格，随着公民死亡，权利能力即 告终止，因丽不可能享有名誉权。对死者的名誉的保护，主要是社会利益的需要。 人的名誉是人的社会价值的反映。社会评价形成的名誉遭受肆意歪曲，必然造成 对社会利益的侵害。由于死者已丧失法律上的人格，可以认为保护死者名誉基本 上不是死者利益的需要。对死者的遗属而言，死者的名誉有时与他们的利益相关， 但是国家保护死者名誉，主要是出于维护公正的价值观、荣辱观、道德观的要求， 为每个公民设定一种义务，禁止其恶意毁损死者的名誉。这也是维护社会利益的 需要。正因为如此，对死者名誉的保护应当考虑设定一个合理的期限，对超过一 定期限的死者的历史评价，作为学术研究，不作过多限制才是恰当的和有益的。 结合有关国外的立法实践，如瑞士联邦刑法典第一百七十五条规定了对死者 或失踪者的诽谤：“( 1 ) 流言或诽谤是针对一死者或宣告失踪者的，死者或宣告 失踪者的亲属有告诉权；( 2 ) 行为时离死者死亡或被宣告失踪3 0 年以上的，行 为不受处罚。”又如德国刑法典第一百八十九条规定了诋毁死者的纪念品犯 罪：“诋毁死者的纪念品的，处2 年以下自由刑或者罚金刑。”我国刑事立法中也 采取了对侵犯死者名誉的犯罪单设罪名的方式，现行刑法第三百零二条规定了侮 辱尸体罪，从立法实践中也可以看出普通的侵犯名誉型犯罪侵害的客体是他人的 名誉权，而侵犯死者名誉的犯罪所侵害的并非死者的权利，而是国家为保护死者 名誉以法制形式确立和维护的一种公共秩序。 2 、关于名誉权的载体问题 现有的刑事立法规定和学术研究一般把名誉权的载体严格限制在人身范围 内，没有提及物也可以作为这种名誉权的载体，比如现实生活中我们经常遇见这 种情形，行为人出于贬低他人人格、破坏他人名誉的故意，而对被害人的财产实 施乱贴乱画侮辱性质或诽谤性质标语或者图画的行为。就行为本身而言，可能看 不出行为人对被害人名誉权的损害，可能会认为行为人的行为侵犯的是被害人的 财产性权利。虽然行为人实施行为的直接对象不是受害人，但是因为其针对的是 被害人的财产，而且行为的内容直接关系到被害人的名誉，作为社会公众从行为 人的这种针对物的行为中所认识到的结果是物的所有人的名誉由此受到贬低或 者破坏，所以针对上述这种行为，虽然行为对象本身并不指向受害人的人身，但 是从行为的内容和结果上都可以将这种行为判定为侵犯名誉型犯罪行为。因此， 笔者认为名誉权的载体不仅包括人身，在某些特定情况下还包括“物”。 ( 二) 对社会公众人物名誉权的限斜 当前，公众人物名誉权的保护已成为社会普通民众和理论界的专家、学者所 关注的热点问题之一。与一般普通民众的名誉权相比，公众人物由于其具有公共 利益性和公众兴趣性等特点，其名誉权应该受到必要的限制，更多地接受社会、 新闻舆论的监督，以利于社会公共利益的维护。我国目前对侵犯名誉型犯罪的刑 法规定没有区分一般客体和特殊客体，只是在第二百四十六条做了一个笼统的规 定，从目前限制公众人物名誉权的发展趋势来看，我国的刑法规定似乎没有限定 对公众人物的保护范围，相对也扩大了该类行为的入罪范围。 1 、公众人物的分类 公众人物按照不同的标准可以划分为不同的类型，比如按照公众人物的主观 心理状态，可以分为自愿的公众人物和非自愿的公众人物；按照性质可以将公众 人物分为政治公众人物和社会公众人物。政治公众人物主要指国家官员，而社会 公众人