（法学专业论文）论我国商业贿赂犯罪的认定.pdf

摘要 随着社会经济的快速发展，“商业贿赂一词也频频出现在媒体、报刊、杂 志上，成为在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购、教育系 统等领域，引起人民群众的热切关注，也成为法学理论界和司法实务界关注的 热点。商业贿赂也是我国目前比较突出的一种腐败现象，由于涉及国家工作人 员犯罪，它严重危害党和政府在人民群众中的形象，败坏社会风气，扰乱正常 的社会主义市场经济秩序，并可能引发其他犯罪活动。商业贿赂犯罪的社会危 害性早已引起我国决策层的高度重视，从而把反商业贿赂作为当前反腐败工作 的重点之一，而商业贿赂犯罪的认定成为治理商业贿赂的前提条件。作者此文 运用比较研究的方法，对我国商业贿赂犯罪认定中的几个重点问题展开论述。 本文分为四个部分，第一部分是对我国商业贿赂犯罪的基本问题的概述， 论述了商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别、商业贿赂犯罪的构成要件问题、商业 贿赂犯罪与非罪的界限。第二部分着重分析商业贿赂单位犯罪中单位的认定、 为单位谋取不正当利益的认定以及直接责任人员的认定。第三部分是我国商业 贿赂犯罪停止形态的认定，分别论述了受贿罪和非国家工作人员受贿罪停止形 态的认定，单位受贿罪停止形态的认定，行贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪 停止形态的认定，以及介绍贿赂罪停止形态的认定。第四部分着重分析我国商 业贿赂共同犯罪的认定，通过自然人与自然人构成商业贿赂共同犯罪、自然人 与单位构成商业贿赂共同犯罪、单位与单位构成商业贿赂共同犯罪三个方面展 开分析和论述。 关键词：商业贿赂；犯罪；认定 a b s t r a c t c u r r e n t l y , c o m m e r c i a lb r i b e r yh a si n c r e a s i n g l yb e c o m i n ga no b s t a c l et h a ti m p a c t t h ec o n s t r u c t i o no ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i c ”c o m m e r c i a lb r i b e r y ”o n ew o r d f r e q u e n t l yo c c u r r i n gi nt h em e d i a , n e w s p a p e r s ，m a g a z i n e s ，a si nt h ee n g i n e e r i n g c o n s t r u c t i o n , l a n d 仃a n s f e r s ，p r o p e r t yt r a n s a c t i o n s ，p h a r m a c e u t i c a ls a l e sa n d g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t ，e d u c a t i o ns y s t e m ，a n do t h e rf i e l d s ，c a u s ep e o p l e sk e e n e s t c o n c e r n s ，a l s ob e c o m et h el e g a lt h e o r ya n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ec o n c e r n e dh o t i n a d d i t i o n ，c o m m e r c i a lb r i b e r yi sa l s op r e s e n tam o r ep r o m i n e n tc o r r u p t i o n , b e c a u s ei t i n v o l v e sas t a t ef u n c t i o n a r i e sc r i m e ，i ts e r i o u sh a r mp a r t ya n dg o v e r n m e n ti nt h e i m a g e ，c o r r u p tp e o p l e ss o c i a lc o n v e n t i o n , a n dc o u l dc a u s eo t h e rc r i m i n a la c t i v i t i e s s o c i a lh a n n f i d n e s so fc o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m ec a u s et h ea t t e n t i o no ft h ec p c c e n t r a lc o m m i t t e ea n dt h es t a t ec o u n c i l ，a n dc l e a r l yp u tt h ec o u n t e r - c o m m e r c i a l b r i b e r ya so n eo ft h ek e yw o r ko fc u r r e n ta n t i c o r r u p t i o n b u t0 1 1 1 c o u n t r ya g a i n s t c o m m e r c i a l b r i b e r yl e g i s l a t i o nm e s s ys c a t t e r e d ，b o u n d a r i e s u n k i l o w n ，p l u s c o m m e r c i a lb r i b e r yi t s e l fh a s c o m p l e x i t y , c o n c e a l m e n t , t h u st h ej u d g m e n to f c o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e sb e c o m eap r o b l e mt oe o m b a t ec o m m e r c i a lb r i b e r y t h e a u t h o ro ft h i sa r t i c l eu s i n gt h em e t h o do fc o m p a r i s o nr e s e a r c ht od i s c u s ss e v e r a lk e y p r o b l e m so f o u rc o u n t r y sc o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h ef i r s tp a r ti sa no v e r v i e wo ft h eb a s i c p r o b l e mo fo u rc o u n t r y sc o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e ，d i s c u s s e st h ed i f f e r e n c eo ft h e c o m m e r c i a lb r i b e r ya n dc o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e ，c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so f c o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m ea n dt h eb o u n d a r i e sb e t w e e ni n n o c e n c ea n dt h ec r i m eo f t h ec o m m e r c i a lb r i b e r y ；t h es e c o n dp a r te m p h a t i c a l l ya n a l y z e dt h ei d e n t i f i c a t i o no f t h ec r i m eu n i to fc o m m e r c i a lb r i b e r yu n i tc r i m e ，t h ei d e n t i f i c a t i o no f i l l e g i t i m a t e i n t e r e s t st h a ts e e k i n gf o ru n i t ，t h ei d e n d i f i c a t i o no ft h ep e r s o n s b e a r i n gd i r e c t r e s p o n s i b i l i t ；t h et l l i r dp a r ti st h ei d e n d i f i c a t i o no ft h ed i s c o n t i n u i n gf o r mo ft h e c o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m ei no u rc o u n t r y ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ei d e n d i f i c a t i o no f t h ed i s c o n t i n u i n gf o r mo ft h ec r i m e so fa c c e p t i n gb r i b ea n dn o n - n a t i o n a lw o r k e r s i i t a k i n gb r i b e s ，t h ei d e n d i f i c a t i o no ft h ed i s c o n t i n u i n gf o r mo ft h ec r i m e so fb r i b et a k e n b yau n i t ，t h ei d e n d i f i c a t i o no ft h ed i s c o n t i n u i n gf o r mo ft h ec r i m eo fo f f e r i n g b r i b e s ，t h eu n i to f f e r i n gb r i b e s a n dr e c o g n i t i o no ft h ec o 罂l i 7 _ , a n c eo fb r i b e st os t o p f o r mu n i t , ac o n d i t i o n , u n i to f f e r i n gb r i b e st oau n i tt o s t o po f f e r i n gb r i b e sa n d i n t r o d u c e dt h ec o g n i z a n c eo ft h ef o r m ，a n dt h ec r i m eo fo f f e r i n gb r i b e st oau n i t ，a n d t h ei d e n d i f i c a t i o no ft h ed i s c o n t i n u i n gf o r mo ft h ei n t r o d u c i n gb r i b ec r i m e s ；t h e f o u r t hp a r tf o c u s e so na n a l y z i n gt h ei d e n d i f i c a t i o no ft h ej o i n tc r i m e so ft h e c o m m e r c i a lb r i b e r y , t h r o u g ht h et h r e ea s p e c t st oa n a l y s i sa n dd i s c u s st h ej o i n tc r i m e s o ft h ec o m m e r c i a lb r i b e r y , t h en a t i l r ai p e r s o na n dn a t u r a lp e r s o nc o n s t i t u t e sj o i n t c r i m e so ft h ec o m m e r c i a lb r i b e r y , t h en a t u r a lp e r s o n 、析t ht h eu n i tt o g e t h e rc o n s t i t u t e s j o i n tc r i m e so ft h ec o m m e r c i a lb r i b e r y ，t h eu n i t 诵mt h eu n i tt o g e t h e rc o n s t i t u t e s j o i n tc r i m e so ft h ec o m m e r c i a lb r i b e r y k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r y ；c r i m e ；i d e n t i f c a t i o n l i l 引言 引言 在今年的“两会”上，有不少委员提出应尽快制定反商业贿赂法的建 议，由此可见，完善中国反商业贿赂的立法迫在眉睫。其实我国一直重视惩治 包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为。改革开放之初， 关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定( 1 9 8 0 1 0 ) 、经济合同法 ( 1 9 8 1 1 2 ) 和关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知( 1 9 8 6 0 6 ) 等法 律法规中就已对各类商业贿赂行为进行了明令禁止。1 9 9 3 年施行的反不正当 竞争法第一次在立法上明确提出商业贿赂问题。1 9 9 6 年1 1 月，国家工商行政 管理总局发布关于禁止商业贿赂行为的暂行规定进一步明确了商业贿赂的 内涵与外延。此外，我国还在公司法、土地管理法、国家行政机关工作 人员贪污贿赂行政处分暂行规定等法规中对商业贿赂的惩处作了明确规定。 2 0 0 6 年6 月2 9 日，十届全国人大常委会第二十二次会议通过了中华人民共和 国刑法修正案( 六) ，对刑法有关商业贿赂犯罪的条款作了补充修改和完善，为 司法机关及时有效惩治此类犯罪提供了法律依据。2 0 0 8 年1 2 月2 0 日，最高人 民法院、最高人民检察院根据经济社会发展和司法实践的需要，结合治理商业 贿赂专项工作的要求，在深入调研、广泛征求社会各界意见的基础上制定了关 于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见。 尽管我国已初步建立起惩治商业贿赂的法律体系，但是与现实需要相比仍 然存在很大的局限性和滞后性，一定程度上影响了对商业贿赂的有效认定与治 理。从总体上看，目前我国反商业贿赂的形势仍然十分严峻，并且由于商业贿 赂犯罪案件的特殊性和复杂性，司法机关在办案过程中仍然面临许多法律适用 疑难问题，实践中因有关定罪量刑标准不明确而影响案件办理的情形也时有发 生。同时，由于立法上也存在很多缺陷，使大量商业贿赂行为得不到应有的曝 光、立案和处罚，这也意味着商业腐败被发现的几率很低。对于治理商业贿赂 专项工作面临的严峻形势和商业贿赂犯罪的严重危害，广大群众和社会各界非 常关注，迫切希望采取更加有力的措施加以治理。而商业贿赂犯罪的认定成为 论我国商业贿赂犯罪的认定 治理商业贿赂的前提条件。笔者此文将运用比较研究的方法，对我国商业贿赂 犯罪认定中的单位犯罪、犯罪停止形态、共同犯罪等几个重点问题展开论述。 2 一、商业贿赂犯罪概述 、 商业贿赂犯罪概述 商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予 交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当 竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，反 不正当竞争法第8 条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售 或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方 单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品， 可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间 人佣金的，必须如实入账。 商业贿赂行为中构成犯罪的，适用刑法。刑法修正案( 六) 草案第1 6 3 条规 定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或 者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5 年以下有期徒刑或 者拘役；数额巨大的，处5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业 或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定， 收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。第1 6 4 条规定：为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物， 数额较大的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3 年以上1 0 年以 下有期徒刑，并处罚金 由上我们可以看出： ( 一) 商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别 区分商业贿赂与商业贿赂犯罪的概念，可以结合非刑事法律、行政法规对 于商业贿赂以及我国刑法关于犯罪概念的规定来理解。从概念的法律属性上来 看，商业贿赂犯罪不是我国刑法所规定的术语，因此可以说商业贿赂不是刑法 上的概念，刑法分则中也没有专门的商业受贿罪与商业行贿罪，它只是学者从 理论研究的角度对商业活动领域发生的贿赂犯罪进行概括形成的一个学理性概 念。如果一定要从学理上对商业贿赂犯罪的概念进行界定，作者认为，从刑法 论我国两业贿赂犯罪的认定 规范意义上表述，商业贿赂犯罪就是指“经营单位或者个人为了销售或者购买 商品、提供或者接受服务而给予对方单位或者个人以财物或者其他利益的不正 当竞争行为，或者有关单位或职务人员在经济往来中，利用职务上的便利，违 反国家规定，索取、非法收受其他单位或者个人的财物、利益，以及介绍贿赂， 依照刑法规定，应受刑罚处罚的行为”。 这类犯罪主要具有以下特征：一是发生在商业活动领域。这里的商业活动 领域，一般包括商业、贸易、投资等经济活动领域。由于当今社会我国的商业 活动遍及社会生活各个领域，而且各个领域里公共权力的普遍存在，国家工作 人员利用职务上的便利收受贿赂的行为时有发生。因此将商业领域里国家工作 人员贿赂犯罪归属为商业贿赂犯罪，有利于从整体上加强对商业贿赂犯罪的依 法治理。二是商业贿赂犯罪涉及的范围广泛。从我国刑法的规定来看，“商 业贿赂犯罪的范围应当包括刑法第1 6 3 条、第1 6 4 条和第1 8 4 条规定的范 围，以及商业活动领域中发生的国家工作人员或国有单位收受贿赂行为和向公 务员或国有单位行贿行为，这些行为分别触犯刑法第3 8 5 条、第3 8 7 条、 第3 9 0 条、第3 9 1 条、第3 9 2 条和第3 9 3 条的规定”。圆三是商业贿赂犯罪的主 体，不仅包括国家工作人员和国有单位，还包括非国家工作人员和非国有单位。 商业贿赂与商业贿赂犯罪是既有联系、又有区别的，商业贿赂不能等同于 商业贿赂犯罪。商业贿赂在性质上是一个具有特定含义的术语。一般认为，国 家工商行政管理局1 9 9 6 年1 1 月1 5 日发布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规 定是我国第一次对商业贿赂进行明文规定。从行为的表现形式看，商业贿赂 犯罪是具有严重的社会危害性的商业贿赂行为。商业贿赂行为具体表现为以下 三种形式：一是一般的商业贿赂行为，也就是通常所说的商业不正之风，这类 行为既不属于犯罪行为，也不属于行政违法行为，主要受商业道德和行业自律 调整。二是商业贿赂违法行为，这类行为属于行政违法行为，一般由工商行政 管理机关负责调查处理。三是商业贿赂犯罪行为，这类行为具有严重的社会危 害性，应该由刑法来调整。 商业贿赂犯罪并不是个具体的罪名，也不是具有同类客体的某一类罪， 。龚培华：商业贿赂与商业贿赂犯罪的概念界定，法学2 0 0 6 年第7 期。 o 王建明： 充分发挥检察职能依法治理商业贿赂，国家检察官学院学报2 0 0 6 年第3 期。 4 一、两业贿赂j b 菲概述 而是对数个罪行的法理概括。“商业贿赂”的概念着眼于贿赂发生的领域，即发 生在商业活动领域的贿赂就是商业贿赂。而刑法主要根据主体性质的不同，规 定了各种商业贿赂犯罪，其罪名不仅包括非国家工作人员受贿罪和对非国家工 作人员行贿罪，还包括刑法分则第八章“贪污贿赂犯罪”中的受贿罪、单位受 贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪6 个贿赂犯罪。商业 贿赂犯罪的本质是贿赂行为，它们虽然发生在商业活动领域中，但是与一些国 家机关及其工作人员滥用职权、以权谋利有着密切的关系。由于政府目前对社 会经济生活各个领域的管理以及社会资源的配置方面起着重要的作用，因此， 我国的商业贿赂犯罪突出表现在商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱 交易上。国家工作人员都拥有大小不等的各种权力，履行一定的职责。这种权 力和职责是国家权力的具体化。作为一种公共权力，其应当服务于公共利益。 我国是社会主义国家，执政党的宗旨是全心全意为人民服务。我国国家工作人 员从事公务活动，无论是否中国共产党党员，都必须以这个宗旨作为从政公德 规范，做人民的公仆，为人民服务，并且要从政清廉，而不能将公共权力私化 为个人资本，为个人或某些利益群体服务。利用职务上的便利索取或非法收受 他人财物，势必与为政清廉背道而驰，侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性， 这是商业贿罪的危害之一。其次，国家机器的正常运转，是以国家工作人员正 常履行职务为前提的，政府的形象也是依靠国家工作人员正确履行职务行为而 树立起来的。国家工作人员在履行职务活动中，索取或非法收受他人财物，必 然会破坏政府形象，严重时还会使人民群众丧失对政府的信任，从而影响国家 机关的正常活动，这也是商业贿赂犯罪的深层次危害之一。换言之，商业活动 领域贿赂行为的普遍存在，与国家工作人员的腐败是有很大的关系的。因此党 中央、国务院把在商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或者干涉企 事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿行为作为治理商业贿赂专项工作查处 的重点是符合实际的。但是我们不应该把商业贿赂的范围扩大到“利用业务上 的便利”或者“工作上的便利”，比如旅游公司的导游收受的旅游景点门票回扣， 餐馆里推销酒水的服务员凭瓶盖从烟酒、饮料公司领取回扣等行为都要作为商 业贿赂打击。那样不仅会使刑法的打击面扩大很多，而且没有突出治理商业贿 。刘远：商业贿赂犯罪的概念与立法，华东政法学院学报2 0 0 6 年第5 期。 5 论我国商业贿赂犯罪的认定 赂的重点，从而可能会偏离治理商业贿赂的根本在于首先要根治国家工作人员 利用职权搞权钱交易这个大方向，这不符合刑法的立法本意，执法的社会效果 也不会好，其结果可能更不利于从根本上治理商业贿赂。 ( 二) 商业贿赂犯罪的构成要件问题 有学者认为，商业贿赂犯罪的构成要件可以从犯罪主体、犯罪客体、犯罪 客观方面和犯罪主观方面进行概述。从犯罪主体看，包括行贿罪主体和受贿罪 主体。狭义的商业行贿罪主体是商业供应方，但不排除买方行贿的情况；狭义 的商业受贿罪主体主要是企业法人或者其他组织中的推销人员、采购人员或业 务人员，现阶段主体相应扩大，还包括国有企业及其工作人员、国家公务员等。 从犯罪客体看，商业贿赂罪侵犯的是商品经济正常运行秩序。从犯罪客观方面 来说，狭义的商业贿赂犯罪表现为经营者在账外暗中给付交易对方一定财物或 其他利益的行为，主要表现为回扣。从犯罪主观方面看，商业贿赂犯罪只能由 故意构成。 本人从犯罪构成要件角度对商业贿赂犯罪加以具体分析有利于掌握这类犯 罪的构成特征，这种想法是刑法理论上研究犯罪的一贯做法，但因为犯罪构成 要件是由刑法规定的，而不只是理论研究取得的成果，所以，试图离开我国刑 法的实际内容从刑法理论上去确定商业贿赂犯罪这类犯罪总体上的构成要件， 就只能作出笼统的概括，意义并不大。我们确定商业贿赂犯罪的构成要件，仍 必须结合刑法对某一商业贿赂犯罪的具体规定来加以分析，因此，对于商业贿 赂犯罪构成要件不必作一个总体上的归纳，我们只要说明下列行为可以构成商 业贿赂犯罪即可。 1 根据刑法第1 6 3 条规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员利 用职务上的便利，索取经营者财物或者非法收受经营者财物，为经营者谋取利 益，数额较大的，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收 受经营者给予的各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为，可能构成非国 家工作人员受贿罪；国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国 有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公 6 一、两业贿赂j 巳罪概述 务的人员，有上述行为的可能构成受贿罪”。并且，这里有一条专门针对金融 机构工作人员犯受贿罪的规定。即根据刑法第1 8 4 条规定，银行或者其他 金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物， 为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个 人所有的行为，可能构成非国家工作人员受贿罪；国有金融机构工作人员和国 有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有上述行为的，可能构成受 贿罪。 2 根据刑法第1 6 4 条的规定，经营者( 包括自然人和单位) 为谋取不 正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为， 可能构成对非国家工作人员行贿罪。 3 根据刑法第3 8 5 条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取 经营者财物的，或者非法收受经营者财物，为经营者谋取利益的，或者在经济 往来中，违反国家规定，收受经营者给予的各种名义的回扣、手续费，归个人 所有的行为，可能构成受贿罪。 4 根据刑法第3 8 7 条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、 人民团体，索取、收受经营者财物，为经营者谋取利益，情节严重的，或者在 经济往来中，在账外暗中收受经营者给予的各种名义的回扣、手续费的行为， 可能构成单位受贿罪。 5 根据刑法第3 8 8 条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形 成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为经营者谋取不正当利 益，索取经营者财物或者收受经营者财物的行为，可能构成受贿罪。 6 根据刑法第3 8 9 条的规定，经营者( 自然人) 为谋取不正当利益， 给予国家工作人员以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工 作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名 义的回扣、手续费的行为，可能构成行贿罪。 7 根据刑法第3 9 3 条的规定，经营者( 单位) 为谋取不正当利益而行 贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为， 可能构成单位行贿罪；因行贿取得的违法所得归个人所有的，以行贿罪定罪处 。赵秉志： 论商业贿赂的认定与处理，国家检察官学院学报2 0 0 6 年第3 期。 7 论我国两业贿赂犯罪的认定 罚。 8 根据刑法第3 9 1 条的规定，经营者( 包括单位和自然人) 为谋取不 正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的， 或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为，可 能构成对单位行贿罪。 9 根据刑法第3 9 2 条的规定，向国家工作人员介绍商业贿赂，情节严 重的的行为，可能构成介绍贿赂罪。 1 0 根据刑法第3 8 8 条之一的规定，“国家工作人员的近亲属或者其他 与国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用 该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上 的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数 额较大或者有其他严重情节的；离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与 其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原或者地位形成的便利条件实施 上述行为的，可能构成影响力交易犯罪”。 ( 三) 商业贿赂犯罪与非罪的界限 如前所述，我国经济法规规定的商业贿赂与刑法规定的商业贿赂犯罪在范 围上虽然有重合，但商业贿赂与商业贿赂犯罪的内涵及外延均有重大区别，二 者之间不必然是相互照应、相互衔接的关系，商业贿赂犯罪与非罪有明显的不 同之处，主要有以下几点。 1 贿赂的内容不同。关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2 条规定， 商业贿赂的手段包括“财物或者其他手段”。其中所称“财物 是指现金和实物， 包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳 务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给予对方单位或者 个人的财物，“其他手段”，是指提供国内外旅游、考察等给付财物以外的其他 利益的手段。其他利益，不但包括财产性利益，还包括非财产性利益。刑法 明确将“贿赂”限定为“财物 ，即使是按照限制自由解释论，也只能将贿赂犯 罪中的“财物 扩张解释为包括财产性利益，而不能进一步扩张为包括非财产 性利益。那么，如果采用财物以外的其他手段实施商业贿赂，虽然是违法行为， 8 一、商业贿赂犯罪概述 但无论利益有多么巨大、社会危害有多么严重，都不构成商业贿赂犯罪。否则 就是违反了刑法要求的罪刑法定原则。这也是我国法律需要统一和完善的地方。 2 对行贿者的目的要求不同。经济法规规定的商业行贿是“经营者为销售 或者购买商品”而实施的违法行为，其目的可以解释为在商业活动领域中，为 获得交易机会或者有利的交易条件，并从中谋取利益，但不要求是不正当利益； 而刑法规定的商业行贿犯罪则要求经营者“为谋取不正当利益”。这里的 “不正当利益 ，是指违法利益或者通过正常途径不能获得的利益，主要包括： 法律禁止取得的利益；不具备获得某种利益的条件但通过行贿方式等不正当手 段获得了该利益；应当履行的义务因行贿而得以减免。如果没有证据证明行贿 者具有谋取不正当利益的目的，就不能认定其行贿行为构成商业行贿犯罪。 3 对受害是否利用职务之便的要求不同。经济法规规定的商业受贿并不要 求利用职务之便，而刑法规定的商业受贿犯罪则是要以利用职务上的便利 为构成要件。因此，如果不是利用职务上的便利，而是利用其他工作上的便利， 由于不符合刑法规定的犯罪构成要件，就不构成商业受贿犯罪。有学者认为， 商业贿赂是指行为人利用工作上的便利，为销售或者购买商品，收受或者赠予 对方单位或者个人财物，依法应当受到刑罚处罚的行为。这种观点混淆了商业 贿赂犯罪与非罪的界限。因为我国刑法明确规定，构成受贿罪必须具备“利用 职务上的便利 的要求，仅仅是“利用工作上的便利 不能构成商业受贿犯罪。 4 对受贿是否为经营者谋取利益的要求不同。经济法规规定的商业受贿并 不要求为经营者谋取利益，只要在商业交易活动中，经营者或者与该活动有密 切关系的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者给予的财物或者其他 好处，无论其是否为经营者谋取利益，均属于商业受贿；而刑法规定的商业受 贿犯罪，除索取财物的以外，还要求行为人为经营者谋取利益，即“为经营者 谋取利益 是商业受贿犯罪的客观要件，其内容是许诺为经营者谋取利益。据 此，非法收受经营者财物，同时许诺“为经营者谋取利益 的，才能构成商业 受贿犯罪。至于是否有为经营者谋取利益的实际行为，为经营者谋取的利益是 否正当，为经营者谋取的利益是否实现，不影响商业受贿犯罪的成立。 简而言之，对于违反经济法规的商业贿赂行为，如果具有严重的社会危害 性，是否足以认定为商业贿赂犯罪，还必须根据刑法规定的各该罪的构成要件 9 论我国商业贿赂犯罪的认定 进行严格审查，即犯罪必须具有刑事违法性这一特征，严格区分商业贿赂犯罪 与非罪的界限。 1 0 二、我国商业贿赂单位犯罪的认定 二、我国商业贿赂单位犯罪的认定 刑法学通常所说的单位犯罪，就是公司、企业、事业单位、机关、团体为 本单位谋取利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。据此 我们可以看出单位犯罪具有以下特点：1 单位犯罪是公司、企业、事业单位、 机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪的集合。 单位的刑事责任是单位整体的刑事责任。2 单位犯罪是由单位的决策机构按照 单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。3 单位犯罪是为本单位谋取非 法利益或者以单位名义为单位全体成员谋取非法利益。为单位谋取合法利益的 行为不可能成立任何犯罪，仅仅为少数单位成员谋取非法利益的行为，也不成 立单位犯罪。在商业贿赂犯罪中涉及单位犯罪问题的有四个罪名，即单位受贿 罪、对单位行贿罪、单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。其中单位受贿罪 和单位行贿罪的犯罪主体只能是单位，即纯正的单位犯罪，而对单位行贿罪和 对非国家工作人员行贿罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。下面我 们主要就商业贿赂单位犯罪认定的几个特殊问题展开分析。 ( 一) 商业贿赂单位犯罪中单位的认定 单位受贿罪的主体是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单 位和人民团体。这里的“国家机关”，包括行政机关、立法机关、司法机关、军 队和政党等机关；“国有公司 ，是指我国公司法规定的国有股份有限公司和国 有有限责任公司；“企业，是指我国公司法规定的两类公司以外的其他依法成 立并具备一定的组织形式、以营利为目的的独立从事生产经营活动和商业服务 的国有经济组织；“事业单位 ，是指依照法律或者行政命令而成立的、从事各 种社会公益活动的组织；“人民团体，是指工会、共青团、妇联等组织。除此 之外的任何单位都不能成为单位受贿罪的主体。对于那些有国有资产成分，甚 至国有资产在其中具有相对或者绝对控股地位的公司、企业、事业单位，只要 资产不是百分之百归国有的，都不能成为单位受贿罪的主体。 。侯国云：新刑法疑难问题解析与适用，中国检察出版社1 9 9 8 年版，第1 7 7 页。 l l 论我国两业贿赂犯罪的认定 单位行贿罪中的单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民 团体，以及集体所有的公司、企业、事业单位，依法设立的合资经营、合作经 营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 对单位行贿罪的主体主要包括两类：一类是自然人，即达到法定刑事责任 年龄、具有刑事责任能力的自然人，均可以构成这类犯罪主体。根据刑法第1 7 条等有关规定，这类主体的刑事责任年龄须年满1 6 周岁。另一类是单位，包括 国有单位和非国有单位，依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格 的独资、私营等公司、企业、事业单位以及机关、团体等，均可以成为犯罪主 体。同样外国人、无国籍人和外国的公司、企业、团体也能成为对单位行贿罪 的主体。 对非国家工作人员行贿罪的主体是一般主体，即从事商品经营、营利性服务 等经济活动的法人、其它经济组织或者个人，机关或其所属部门也可能成为主体 要件。同样，根据主体的不同，其构成犯罪的数额标准也不一样。根据有关司法 解释，个人行贿的数额为1 万元以上，单位行贿的数额在2 0 万元以上。 尽管我国刑法将国家机关规定为单位犯罪的主体。但在单位犯罪中， 国家机关应否成为单位犯罪的主体，在我国学界一直是一个存在较大争议的问 题，存在两种对立的观点。 肯定说认为，单位犯罪的主体应当包括国家机关。理由在于：无论哪种意 义来说，单位都包括机关，而且从目前已经审结的单位犯罪案件来看，国家机 关参与犯罪的不乏其例。以国家机关为主体的单位犯罪依然是存在的，因此在 刑法中将国家机关规定为单位犯罪的主体仍是必要的。回 否定说认为，国家机关不能成为单位犯罪的主体。国家机关的行为分为职 务行为和非职务行为，其实施职务行为时只是代表国家执行社会管理职能，其 意志表现为国家意志，这种意志与犯罪意志不能共存，其非职务行为不体现国 家权力，受民法等其他法律调整。如果将国家机关作为单位犯罪主体，既不利 于确立国家机关的权威，也不利于国家机关正常开展职能活动。假如对机关实 。参见最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释( 1 9 9 6 年6 月1 8 日) 第一条。 。参见最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释( 1 9 9 6 年6 月1 8 日) 第一条。 参见最高人民检察院、公安部2 0 0 1 年4 月1 8 日发布的关于经济犯罪案件追诉标准的规定第9 条。 回陈兴良：单位犯罪：以规范为视角的分析，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第一期。 1 2 三：壅璺塑些堕墅兰垡! ! 矍竺坠塞 行罚金刑，无异于国家自我惩罚。笔者认为，国家机关不应该成为单位犯罪主 体，国家机关有受贿行为的，完全可以通过直接追究主管人员和直接责任人员 责任的方式加以解决。国家机关不应该作为单位犯罪主体的理由： 1 国家意志的正当性，决定了国家机关没有犯意。 国家意志是人民意志过关国家权力机关在各国家机关中的固化。对于任何 国家机关来说，它只是庞大国家机器的一部分，它的意志不同于一般的法人， 从属于整个国家意志。我国宪政制度排除了一切国家机关犯罪的可能性，假如 某一机关实施了违法犯罪行为，那么这种行为是违反人民意愿的，是超越国家 机关职能和权限范围的，其刑事责任应当由直接责任人员承担，而不应该由代 表人民意愿的该国家机关承担。圆如果机关成员按照国家机关意志行事，而国家 机关意志是从属于整个国家意志的，是不可能有犯意的；如果机关成员的行为 没有体现国家机关的意志，则犯罪又归不到国家机关的头上。因此，国家机关 也是不会犯罪的。从阶级属性上看，犯罪是反抗现行统治关系严重的行为，而 国家机关却是维护现行统治关系的机器，两者是互相矛盾的。不论是否借助单 位名义，都是自然人犯罪，而非单位犯罪。 2 国家机关的性质，决定了其不具有可罚性。 规定单位犯罪，目的在于使单位犯罪受到处罚，以遏制单位犯罪的发生。 但规定国家机关为单位犯罪的主体，对国家机关判刑，不仅难以起到预期的作 用，还可能产生不利的后果。因为国家机关是国家财政拨款单位，对它判处罚 金，等于钱从一个口袋转到另一个口袋，国家机关并未受到处罚，也就不会达 到预期的效果。进一步将，国家财政的拨款来自于公民的纳税，也就是说，对 国家机关进行罚金处罚，最终处罚的是遵纪守法的公民，这显然是不公平的。 3 国家机关的运行，决定了对其追究刑事责任会导致严重的后果。 国家机关依法设立并行使权力，自上而下呈现网状分布，如果一个国家机 关被宣布有罪，导致其无法正常运转，必将会使国家权力运行受阻。把国家机 关作为犯罪主体，对其判处罚金，无异于国家自我惩罚，势必影响国家机关执 行国家管理职能的发挥。为了保证机关正常运转，国家再以拨款的方式来弥补 。李平：不宜把国家机关作为单位犯罪的主体，南通职业大学学报2 0 0 6 年第l 期。 o 贾凌、曾粤兴：国家机关不应成为单位犯罪的主体，政治与法律2 0 0 4 年第2 期。 论我国商业贿赂犯罪的认定 这一空缺，那么势必会损害刑法的威严性与惩罚性。从根本上说，所谓机关犯 罪在实质上都是机关领导个人为谋取政治、经济上的不正当利益的自然人犯罪。 4 司法实务中否定国家机关对刑事责任的承担。 虽然立法上刑法把国家机关规定为单位犯罪主体，而在司法实践中却很少 对其判处罚金。我国自1 9 8 7 年公布实施海关法，确立国家机关可以成为犯罪主 体以来，已经发生了多起影响较大的国家机关犯罪，如丹东汽车走私案、泰安 走私案、湛江走私案、厦门走私案等，但对于这些案件都只是追究有关直接责 任人员得责任。这反映了把国家机关规定为犯罪主体在实践中的不可操作性以 及司法部门对国家机关能否成为犯罪主体的困惑与怀疑。 ( 二) 商业贿赂单位犯罪中为单位谋取不正当利益的认定 为单位谋取不正当利益的认定中，存在的难点是为单位谋取还是为个人谋 取利益。笔者认为，为单位谋取利益还是为个人谋取利益的认定应当结合以下 两点分析： 1 从提出犯意的主体认定。 谋取不正当利益的犯意应当由单位的决策机关来提起：一是单位集体决定， 即指单位决策机构集体共同研究、共同决定。比如董事会作为股份公司的常设 机构，它对公司的生产经营活动及其他事项作出决定并负责，故其作出的决策 当然代表单位的意志；在其他企业、事业单位、团体、机关中，决策机构集中 决定一般是指有关的行政组织的领导人员经集体研究决定。二是由负责人员决 定，是指单位的主要负责人个人决定。单位负责人，一般是指企事业等单位的 法定代表人或者机关团体的首长等主要领导。这些人由于其产生的合法性，其 在职务范围内的行为代表着单位的意志，有权对单位的有关事项做出决策，因 此在其职务范围内的行为就是单位的行为。应当注意的是，单位的一般工作人 员，在执行单位意志时的行为应当属于单位行为，但单位内部人员未经单位决 策机构批准、同意或者认可而实施的行为，不属于单位行为。谋取不正当利益， 既指由单位提起，也指为单位的利益而谋取。为单位利益而谋取通常有三种情 况：一是完全为单位而谋取。在个人意志上升为单位意志的过程中，不存在仅 仅为某一个人谋取利益的现象，所谋取的不正当利益，应当是单位成员能够利 1 4 二、我国两业贿赂单位j 已罪的认定 益均沾、共同分享的。二是部分为单位谋取，部分为个人谋取。三是以单位的 名义为个人谋取私利。比如单位少数有权人员，打着单位的旗号，为自己谋取 不正当利益，此种情况刑法有明确规定，应当以个人犯罪处罚。 2 从所得的不正当利益的归属认定。 从语法上看，“谋”是指手段、过程，“取 是指目的、结果。为单位谋取 利益还是为个人谋取利益，既要考察“谋，也要考察“取 。“取通常也有三 种情形：一是不正当利益全部为单位所得，最终为单位所有；二是不正当利益 部分为单位所得，部分为个人所得；三是不正当利益全部为个人所得。正确认 定所“取 不正当利益是否实现以及归属，对准确认定单位犯罪具有重要意义。 笔者认为，单位犯罪中，“取 的真正含义在于单位获得了不正当利益。如果这 一不正当利益表现为财物，必须是单位获得了财物的所有权，即占有、使用、 收益和处分的权利；如果是非财产性利益，单位必须是这一利益的享有者，真 正获得了正常情况下难以获得或根本不可能获得的利益。我国刑法第3 9 3 条规定，单位“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第3 8 9 条、第 3 9 0 条的