（刑法学专业论文）日本刑法教唆犯理论研究.pdf

内容摘要 共犯理论作为各国刑法学术界争议颇多的理论之一，被各国刑法学者 视为刑法学理论中永恒的主题，作为共犯理论中心课题之一的教唆犯更是 各国学者关注和研究的焦点，我国刑法理论界也不例外。由于我国刑法第 2 9 条对教唆犯采用了广义上的且比较模糊的规定，使得我国刑法中的教唆 犯既不同于英美法系理论中的教唆犯又有别于大陆法系的教唆犯，从而在 我国学术界中产生了对教唆犯的属性之争、构成要件之争、形态之争等诸 多方面的激烈争论笔者认为，巧妙择取英美法系、特别是大陆法系之优 的日本刑法中的教唆犯理论对我国的教唆犯研究有着颇为重要的借鉴意 义于是笔者对日本刑法中的教唆犯理论进行较为系统、全面地介绍，以 便j 师夷之长技垛完善我国刑法教唆犯理论研究中的不足之处。 本文分为四个部分，总计约3 6 0 0 0 字： 第部分：日本刑法教唆犯的理论概要概括介绍了日本近现代刑法 的发展背景以及立法沿革，从日本刑法的渊源出发，探讨了理论界以及司 法判例对教唆犯的定义及其理解理论界的通说观点认为：所谓教唆犯是 指唆使他人使之产生犯罪决意，并使之基于此决意而实行犯罪者。该通说 定义本身就是在否定了基于过失的教啶以及“对过失犯的教啶( 否定说) 的基础上而得出的，因此也遭到了肯定馑于过失的教唆以及对过失犯的 教啶砚点( 肯定说) 的学者的质疑。持肯定说的学者则将教唆犯定义为： 唆使没有犯罪意思的他人实行特定的“犯霏印符合构成要件且具有违法性 的行为的，是教唆犯。而司法判例认为：使他人产生犯罪决意并使其实行 了犯意的”即构成教唆犯。 第二部分：日本刑法教唆犯本体沧由于客观主义刑法理论与主观主 义刑法理论所主张的犯罪共同说与行为共同说分别从不同的角度来理解共 犯，使得对狭义共犯之一的教唆犯的成立范围有着不同的见解，从而对教 唆犯的性质之争也成为共犯从属性说与共犯独立性说之争。西方大陆法系 国家大致将教唆犯的成立要件归结为：教唆故意，行为人必须实施了教唆 行为，被教唆者实行犯罪等三方面。而在我国刑法学界以及我国台湾地区 刑法学界中就此问题也存有较大的分歧，台湾地区有二要件说、三要僻锐、 五要件说等，在我国大陆地区有二要件说、三要件说、四要件说之争日 本刑法学界的通说观点认为教唆犯的成立要件其主要包含两个要件，印： 主观和客观方面( 包括教唆行为以及被教唆人的实行) 的要件。就教唆行 为的类型而言，通说观点否定了存有基于过失的教唆以及对过失犯的教唆， 也否定了基于不作为的教唆行为，而对不作为犯的教唆行为则统一持肯定 态度。由于目前各国刑法理论几乎都肯定了片面帮助犯的存在，那么大多 数学者运用同样的理论来肯定同是狭义共犯的教唆犯也存在片面教唆。另 外，本文对间接教唆犯、再间接教唆犯哇色锁教唆犯等教唆犯类型、教唆犯 的认识错误以及教唆犯的罪数形态问题进行了详细论述。 第三部加日本刑法教唆犯与共同正犯、帮助犯、闻接正犯的界定由 于几种犯罪形式均有第三者的参与且在多数场合中有相互竞合的情形，因 此在认定e 容易混淆笔者根据行为人在犯罪中的分工以及所介) 、的“第三 者，在整升过程中的作用，剜其相互之间的区别与联系进行了探讨。 第四部分：日本刑法教唆犯的处罚关于教唆犯的处罚根据问题，本 文主要通过对责任共犯说、违法共犯说、惹起说之间的对比认为，共犯的 不法是基于其本身侵害法益所形成的固有要素与由正犯行为的不法性所引 出的从属性要素而构成的，换句话说，从属性法益侵害( 惹起说中的折中 惹起说) 是共犯处罚的理论根据。另外，本文详细对比介绍了日本现行刑 法以及我国刑法对教唆犯的处罚原则。 a b s t r a c t c u r r e n t l yi no u rl e g a lc i r c l et h e r eo c c u r sah e a t e dd i s c u s s i o no h i n s t i g a t i o n ，w h i c hc e n t e r so ni t sa t t r i b u t e s ，c o m p o n e n t sa n df o r m s a s t h e2 9 1 4a r t i c l eo fc h i n e s ec o n s t i t u t i o nd e f i n e si n s t i g a t i o nv a g u e l y , w h i c hm a k e si n s t i g a t i o ni nc h i n e s ec r i m i n a ll a wd i f f e r sf r o mt h a ti n c o m m o nl a wa n di nc o n t i n e n tl a w t i l i sr e s u l t si nad e b a t eo v e rt h e n a t u r e ，c o m p o n e n t sa n df o r m so fi n s t i g a t i o ni nc h i n e s el e g a lc i r c l e i n v i e wo ft h i ss i t u a t i o n t h ea u t h o rm a i n t a i n st h a tt h ei n t r o d u c t i o no ft h e j a p a n e s ei n s t i g a t i o nt h e o r yi sg r e a t l yc o n d u c i v et oc h i n e s es c h o l a r s r e s e a r c hi nt h i sr e g a r d t h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e ri sab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h ej a p a n e s e i n s t i g a t i o nt h e o r y 1 1 屺w i d e l y h e l dv i e wi nt h et h e o r e t i e a lf i e l do f j a p a n e s ec r i m i n a ll a wd e n i e s “a c c i d e n t a li n s t i g a t i o n a n d “i n s t i g a t i o n u n d e rc r i m i n a l n e g l i g e n c e b u t t h es c h o l a r sw h oa d v o c a t et h e a f f i r m a t i v et h e o r yd e f i n ei n s t i g a t i o na sac r i m ec o m m i t t e db yap e r s o n w i t h o u ta n yc r i m i n a lm o t i v eb u ta ta n o t h e rp e r s o n si n s t i g a t i o n ，n a m e l y , t h ea c t i o nw h i c hi si l l e g a la n dc a r r i e st h ec o m p o n e n t so fac r i m e a c c o r d i n gt oj u d i c i a lp r e c e d e n t s ，a n ya c t i o nw h i c hm o t i v a t e sa n o t h e r p e r s o nt 0c o m m i tac r i m ea n dc a r r i e so u th i sc r i m i n a lp l a nc o n s t i t u t e s i n s t i g a t i o n t h es e c o n d p a r ti sa l lo n t o l o g i c a la n a l y s i so fi n s t i g a t i o ni nj a p a n e s e c r i m i n a il a w s i n c et h ec o c r i l i l ep r i n c i p l ei nt h eo h e c t i v ec r i m i n a l t h e o r ya n d t h ec o b e h a v i o rp r i n c i p l ei nt h es u b j e c t i v et h e o r ya p p r o a c h e s a c c e s s o r yc l i m ef r o md i f f e r e n tp e r s p e c t i v e s ，s c h o l a r sh a v ed i f f e r e n t u n d e r s t a n d i n g sa st ot h ea r e ac o v e r e db yi n s t i g a t i o n ，ak i n do fa c c e s s o r y c r i m ei ni t sn a r r o ws e n s e ，t h u sc h a n g i n gt h ed e b a t eo v e rt h en a t u r eo f i n s t i g a t i o ni n t oad e b a t eb e t w e e na c c e s s o r ya t t r i b u t ep r i n c i p l ea n d a c c e s s o r yi n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e n e w i d e h e l dv i e wi nj a p a n e s e c r i m i n a li st h a tt w om a j o re l e m e n t sc o n s t i t u t ei n s t i g a t i o n ：t h es u b j e c t i v e e l e m e n ta n dt h eo b j e c t i v ee l e m e n t n et h i r dp a r ti so nt h e d i s t i n c t i o n sb e t w e e ni n s t i g a t i o na n d o i n t p r i n c i p a lo f f e n s e ，a c c e s s o r y sc r i m ea n d i n d i r e c tp m c i p a lo f f e n s e a sa l l t h ea b o v e m e n t i o n e df o u rc r i m e sc o n t a i nat h i r dp a r t ya n dt h e yo v e r l a p i nm o s tc a s e s i ti sv e r yh a r dt od i s t i n g u i s ho n ef r o ma n o t h e r t h e r e f o r e t h ea u t h o ra n a l y z e st h e i fs i m i l a r i t i e sa n dd i s s i m i l a r i t i e so nt h eb a s i so f t h el a b o rd i v i s i o no ft h eo f f e n d e r sa n dt h er o l ep l a y e db yt h et h i r dp a r t y i n v o l v e di nt h ew h o l ep r o c e s so fc r i m e 。i h ef o u r t hp a r ti so nt h ep e n a l t ya g a i n s ti n s t i g a t i o ni nj a p a n e s e c r i m i n a ll a w a sr e g a r d st h ey a r d s t i c k so fp e n a l 锣a g a i n s ti n s f i g a t i o n ， t h ea u t h o rf i r s t l ym a k e sac o n t r a s t i r ea n a l y s i so ft h ep r i n c i p l eo fj o i n t p r i n c i p a lo f f e n s e a n dt h ec o - c r i m ep r i n c i p l e a n dt h e nc o n c l u d e st h a tt h e u n l a w f u l n e s so ft h ea c c e s s o r i e sc o n s i s t so ft h ei n h e r e n tf a c t o r sf o r m e d b yt h e i ro w nv i o l a t i o no fl a wa n dt h es u b o r d i n a t ef a c t o r sb r o u g h ta b o u t b yt h ep r i n c i p a l s i r r e g u l a r i t i e s i na d d i t i o n ，t h i sp a p e rm a k e sad e t a i l e d c o n t r a s t i v ea n a l y s i so ft h ep e n a l t yp r i n c i p l e sa g a i n s ti n s t i g a t i o ni n j a p a n e s ec r i m i n a ll a wa n dc h i n e s ec r i m i n a ll a w 2 第一部分日本刑法教唆犯理论概要 一、日本刑法教唆犯的立法沿革 众所周知，日本乃是一个中西合璧的国家，日本文化也是东西方文化 和谐融合的结晶，法律也不例外。在经过明治维新以及二战的洗礼后，日 本法律无论在立法领域还是在理论方面都广受英美法系以及大陆法系的影 响，尤其是英美法系制度对现行日本法律的影响更是面面俱到。以日本宪 法为首，包括其他各基本法及部门法，都充满了较为浓烈的英美法系制度 的色彩。然而其中有一特殊例外：即日本刑法，纵观日本近现代刑法吏， 我们可以发现在日本刑法的演绎及发展历程上深深地刻有大陆法系的烙 印。于是，谈到日本刑法，我们就不得不提及大陆法系的代表国家，法国 刑法以及德国刑法。日本近现代刑法大致经历了两个发展阶段：第一阶段， 于1 8 8 0 年仿效法国1 8 1 0 年刑法典( 即拿破仑刑法典) 而制定的刑法典阶 段，日本学界称其为旧刑法；第二阶段，于1 9 0 r 7 年以德国1 8 7 0 年刑法典 为蓝本而制定的刑法典阶段，日本学界称其为新刑法。由此可见：日本刑 法与法国刑法、德国刑法有着一脉相承的密切关系。我们知道在包括法国、 德国在内的各国刑法学术界中，共犯理论作为争议颇多的理论之一，已被 各国刑法学者视为刑法学理论中的迷宫”，并且在共犯理论中占有举足轻重 地位的教唆犯更是被学者们比做迷宫”里的“幽暗地带”。由此可见教唆犯 理论具有相当重要的理论意义和实践意义 十九世纪初，法国公布了其贯彻罪刑法定原则等富有人道主义色彩的 刑法典一即1 8 1 0 年好去国刑法典，将共犯区分为正犯与帮助犯，并对 帮助犯进行了较为细致、具体的规定。但其仍然将教唆犯归入帮助犯的范 畴，称之为教唆帮助犯，并且对共犯人实行责任平等主义。直至1 8 7 1 年德 国刑法典才将教唆犯真正地从共犯中独立划分出来那么，深受法、德 影响的日本刑法在理论及立法上对教唆犯的规定经历了哪些变迁呢? 以1 8 1 0 年法国刑法典为模版的日本旧刑法( 1 8 8 0 年刑法) 第8 章 数人共犯的“第一节正犯，冲对教唆犯的概念及处罚做了相应的规定。其第 1 0 5 条规定：镦豸 他人使其犯重罪、轻罪者，亦是正犯琪第1 0 7 条还规 。参见【日】牧野英一著；陈承译：日本刑法通义 ，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 2 年8 月版，第3 页。 o 转引自郝守才著：论独立教唆犯 。载于河南师范大学学报，2 0 0 2 年第5 期 1 定：“因犯人为数人而须加重处罚时，教唆者不得算入数人之列。棚另外， 该法1 0 8 条还对教唆犯处罚的例外情形作了较为详细的规定，该条规定：“当 教唆者教唆他人实施犯罪而被教唆者实施了其所教唆以外的其他罪行，或 者实施犯罪的方法与教唆者教唆的方法不同时，按下列之方法处罚教唆者： 一、被教唆者实施的犯罪较教唆之罪重时，对教唆者仅科以其所教唆之罪 之刑，二、被教唆者实施的犯罪较教唆之罪轻时，对教唆者科以被教唆者 已实施之罪之刑。神从e 述规定中我们可以发现：该旧刑法典比较科学地 界定了教唆行为的特征和范围，充分地体现了罪行法定原则精神，严格限 制了教唆犯承担刑事责任的条件以及处罚方法，在立法技术上已趋于成熟 但该法典依然没有摆脱1 8 1 0 年法国刑法典对教唆犯相关规定的缺陷， 对教唆犯的性质以及处罚依据的规定相对比较模糊。 十九世纪末，随着学者们对日益激增的社会犯罪现象的深入研究，主 观主义刑法理论在大陆法系受到大力推崇1 8 7 1 年德国刑法典对共犯理论 尤其是教唆犯理论有了更为科学的立法规定，并且开始采用“二元正犯，体 系，即在刑法典中明确地以“正犯和共犯，为章节标题来加以规定，其总则 编第2 章。行为”第三节旺犯以及共犯第2 6 条规定：“故意唆使他人故意 实施违法行为的为教唆犯，处以与正犯相同之刑。”。受德国刑法典影响， 1 9 0 r 7 年日本制定了新刑法典，并因惩治犯罪的需要，在该刑法典公布后实 施了多次修订。直至1 9 9 5 年，为了适应现代生活的需要，将新刑法进行了 公布后的第十三次修订，即对刑法典的法条文字进行修改。将刑法典的法 言法语由原来用片假名。书写的复杂古日语改为通俗易懂的用平1 阪名。书写 的现代文。正是由于新刑法典以及十三次修订使日本现行开l 法典得到了不 断的完善，成为大陆法系刑法典的典型代表现行刑法典对教唆犯的规定 也做了相应的变化，其第1 编总则第1 1 掌哄犯第6 1 条、第6 2 条第2 项 以及第6 4 条对教唆犯的要件、处罚方法以及间接教唆问题做了如下规定： 第6 1 条第1 项规定：镦唆他人实行犯罪的，科以正犯之刑。该条第2 项 规定：镦唆教唆者的，与前项之规定相同”第6 2 条第2 项规定：镦唆 。参见【日1 大j 幂仁、河上和雄、佐藤文哉、古田佑纪编；刑法大注释 t 东京；青林书院，1 9 孵年1 1 月 敝，第4 4 6 页。 o 参见旧1 大坶仁、河上和雄、佐蘑文哉、古田佑纪编：刑法大注释 ，东京：青林书院，1 9 9 9 年1 1 月 版。第4 4 7 页。 o 参见【日】宫泽浩一译，德国刑法典，法务省资料第4 3 9 号 。注：片假名乃日本文字的一种，源自中国汉字楷书的偏旁。常用于古日语现代日语中除模仿他匿词 汇发音的外来语外已基本不使用片假名。 o 注：平假名乃日本文字的一种，潭自中用汉字草书，常用于现代日语 2 从犯的，科以从犯之刑”第6 4 条规定：镦唆他人实行可暾判处拘留或 者科j 铲之罪的教唆犯或从犯，若无特别规定，不予处罚。”第6 5 条第1 项 规定：“当加功于应当由犯人具备某种身份才能构成的犯罪行为的，即便该 加功者不具备该身份，仍是共犯由此可见，现行刑法典关于教唆犯的规定， 在继承和发扬了法国、德国刑法典之长处的基础上又保留了其自身的特点： 省略了教唆行为方式的规定，从而使得法官的自由裁量余地得到了相应的 扩大；对教唆犯的处罚采用了较为灵活的规定。与旧刑法相比，增加了间 接教唆犯的规定：教唆教唆者的，处以正犯相同之刑；增加了对教嗲洲e ( 帮助犯) 的规定：教唆从犯( 帮助犯) 的，处i ；之从掘( 帮助犯) 之刑； 增加了无特殊身份者教唆身份犯实行犯罪的问题：无特定身份者教唆身份 犯实行犯罪的，仍然构成身份犯的共犯；增加了对轻罪的教唆犯不予处罚 的原则。从述分析看来，现行刑法关于教唆犯的规定是对法国、德国刑 法典规定的继承和发展 二、教唆犯的概念及意义 关于教唆犯的概念问题，学说界定义各不相同。由于刑法第1 1 章哄才巳” 第6 1 条第1 项明确地规定：教唆他人实行犯罪的，科以正犯之刑”由此， 我们不难看出：教唆是指使他人产生犯罪意图( 即犯意) 并使其实行犯罪 的行为。其没有完全照搬德国刑法典第2 6 条故意唆使他人故意实施违法 行为的是教唆犯，正因为法条对其规定的模糊性也使得学者们对教唆犯的 主观方面等诸多问题展开了激烈的论争。于是，共犯理论中挣犯罪共同 谢娜观点与行为共同说，柚观点的学者对教唆犯慨念的理解便产生了分歧 日本刑法理沦界的通说观点将教唆犯定义为：所谓教唆犯是指唆使他人使 之产生犯罪决意，并使之基于此决意而实行犯罪者。该通说定义本身就是 在否定了袋于过失的教啶以及铡过失犯的教唆”( 否定说) 的基础上而得 出的，因此也遭到了肯定? 甚于遗失的教唆? 以及对过失犯的教唆砚点( 肯 定说) 的学者的质疑。持肯定说的学者如内田文昭苏掇则将教唆犯定义为： - 皴没有犯罪意思的他人实行特定的t 犯霏即符合构成要件且具有违法性 o “科科”乃日本刑法所规定的刑罚主刑之一，日本刑法将罚款1 千日元以上1 万e l 元以下的称之为嘴科丹 将罚款l 万日元以上的称之为。罚金”。类似于我国刑罚中附加刑的罚金。 毋共犯理论中的“犯罪共同说”是指所有实施犯罪的共同者至少必须实施符合构成要件的行为的一部分， 才是实行犯罪。如：西原春夫，泷川幸辰、团藤重光等持此观点。 o 共犯理论中的“行为共同说”是指实行犯罪不以共同者必须实施符合构成要件的行为一部为必要。如， 牧野英一、术村龟二等主张此说 3 的行为的，是教唆犯p 。 理论界对教唆犯的定义大致如上所述，那么司法实践中判例对教唆犯 又是如何定义的呢? 判例以被擞唆者犯意决定前后的区别为契机，并强调 在对喉啵教唆者产生犯意”的理解中是否存在对过失犯的教唆的问题，字十洌 就此问题持否定态度。另外，在司法实践中还常常出现园陷阱搜查诱惑侦 查等使犯罪行为人产生犯意的情况，此种情形是否符合法律的基本要求等 问题。判例就此问题持肯定态度。从判例对教唆犯的相关宗旨中我们不难 总结出：使他人产生犯罪决意并使其实行了犯意的”即构成教唆犯。 另外，正因为教唆是使他人产生实行犯罪的决意的行为，即：先有教 唆者唆使被教唆者使其产生犯意的行为，再有被教唆者基于此犯意实行犯 罪的行为。因此，只要这两个连锁行为中介入了其他行为即当先前的教唆 行为是基于别人的教唆或者被教唆者产生犯意后没有实行犯罪而是去教唆 或连锁教唆他人时，应如何处理呢? 于是，基于教唆犯概念便产生了间接 教唆，连锁教唆等问题。新刑法第6 1 条第2 项规定：“教唆教唆者的，与 前项之规定相同”由此便有了间接教唆概念及处罚的立法依据以及定义 第二部分日本刑法教唆犯本体论 一、教唆犯的本魔属性理论 ( 一) 共犯j 共同”性的本质学说 众所周知，教唆犯属于共犯的范畴。而共犯是一个相对于正犯而吉的 概念。根据犯罪行为主体在实施犯罪中的作用我们把犯罪行为分为正犯与 共犯两种形态。德国著名刑法学者李斯特将正犯定义为：嗵过实现构成要 件而破坏或危害法益的是正犯。棚通说观点将正犯分为单独正犯和共同正 犯。其中，单独正犯包括直接正犯和间接正犯；共同正犯则包括实行共同 正犯和共谋共同正犯。深受前苏联刑法影响的我国刑法理论界肾正犯称为 实行犯日本学界的通说观点将共犯定义为：惭谓共犯，指由数人实施符 合构成要件的行为的情形。柚按照大陆法系观点：以分工分类法将共辱吩 。参见1 日l 大琢仁、河上和雄、佐蓐文哉、古田佑纪编：刑法大注释，东京：青林书院，1 9 9 9 年】1 月 舨，第4 4 2 页。 o 参见【日】西原春夫、富泽浩一、阿部纯二、扳仓宏、大谷实、芝原邦尔编；判饲硐法研究k 来遂 共犯罪数。东京；有斐阁，1 9 8 0 年1 月版，第1 8 9 页。 o 参见i 德1 李斯特著，徐久生译：德国刑法教科书 ，北京；法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 6 2 页 o 参见【日1 西原春夫著；刑法总论( 下卷) ，东京；成文堂，1 9 9 5 年敝，第3 7 1 页 4 为广义共犯，包括共同正犯、教唆犯、帮助犯( 从犯) ，以及狭义共犯，包 括指教唆犯和帮助犯。有学者提出：教唆犯和帮助犯不宜被叫做j 狭义共犯， 而应根据其参与的犯罪形态称作咖功犯。o 但学界通说观点仍称其为狭义 共犯。 在研究过程中为了方便，学者们常常提及的“正犯与共犯”中的“共j p 往往是指只具有共犯性而不具有正犯性的狭义共犯。共犯理论问题的探讨 离不开对共犯属性问题的讨论同理，教唆犯理论的研究其根本在于教唆 犯的本质问题，正是因为对其性质归属问题所持观点不同才导致了各大派 系学者们对教唆犯的其他问题( 教唆犯的概念、成立要件、类型、犯罪形 态等诸多问题) 得出不同的结论有学者甚至认为，教唆犯等共犯的本质 属性问题是整个犯罪论的基本f - i 题之一。前田雅英教授指出：哄犯的本 质论是犯罪论的基本的对立投影新派刑法学和旧派刑法学的犯罪论上最 大的对立点之一就是关于共犯的本质的独立性与从属性之争。神刑法学者 大j 冢4 ：- 说道：“作为探讨教唆犯和帮助犯的成立条件乃至可罚性的理论前 提，存在着共犯独立性说与共犯从屙陛说的对立。棚由于教唆犯是共j 巳。的 种，因此教唆犯的性质从属于共犯的性质。那么，共犯的本质是什么呢? 顾名思义，共犯其特点就在于数人共同犯罪。那么，数人在实施犯罪中具 有共同”关系就是构成共犯的要件，从而关于此处的共同”的理解也就成了 对共犯本质的理解。对共犯本质的理解在理论界主要存在以下几种观点： 1 、犯罪共同说 犯罪共同说又称为犯意共同说，是古典学派客观主义的共犯理论。此 说的代表人物是德国刑法学者毕克迈耶，日本学者小野清一郎、泷川幸辰、 团藤重光、大场茂马等均持这种观点。犯罪共同说认为，犯罪的本质是对 法益的侵害。所以，共犯是两个以上具有刑事责任能力的人共同参与实施 的犯罪，是共同对同一法益进行侵害的事实。日本学界持此说的学者认为， 数人共同进行特定的犯罪就是共犯，从客观l 来看，数人预谋符合构成要 。参见 e l i 大野平吉著：刑法总论 。东京：有斐阁1 9 9 5 年版，第2 9 1 m 2 9 2 页。 o 参见魏东著：教唆犯研究，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年版，第7 4 页 o 参见【曰】前田雅英著：t 刑法总论【第3 版1 ，东京：东京大学出版会，1 9 9 8 年版，第3 8 3 页。 霉参见【日】大缘仁蓍，冯军译；犯罪论的摹本硒蘑，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 年版，第2 7 8 页 口注：为了方便研究：学者们常常提及的“正犯与共犯”中的。共犯”往往是指只具有共犯性而不具有正犯性 的狭义共犯因此，如果没有特别著明，下文所谈及的“共犯t 都是指狭义共犯，即；教唆犯和帮助犯( 从 犯) 5 件的特定犯罪并共同实行的是共犯。此说要求共犯必须具备：两人以上的 有责任能力者；对特定犯罪的共同犯罪意思；对特定犯罪的共同犯罪行为 犯罪共同说严格地确立了共犯成立的条件，从而严格地限制了共犯者的构 成范围。随着学者们的深入探讨，犯罪共同说可以进一步划分为完全犯罪 共同说与部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为，所有的共同正犯者所实 施的行为在罪名上必须是同一的，即犯罪者在同一罪名上才成立共犯部 分犯罪共同说认为，即便是触犯不同的罪名，但当这些不同罪名的犯罪之 问具有重合时，则在重合的限度内成立共犯一般认为，部分犯罪共同说 较完全犯罪共同说更有利于罪名与法定刑的统一，因此部分犯罪共同说越 来越得到持犯罪共同说的学者们的赞同 2 、行为共同说 与犯罪共同说相对立且占学说界主流的另一种学说是行为共同说。行 为共同说又称为事实共同说，是近代学派的共犯理论主张德国学者布黎， 日本学者牧野英一、木村龟二、山冈万之助等主张此说。行为共同说认为， 数人基于共同行为而各自实现自己的犯意的是共犯，即：即便各自实施不 同的犯罪只要行为共同都可以成立共犯。 犯罪共同说与行为共同说源自法国刑法学，由日本刑法学者牧野英一 正式将共犯的本质问题归结于犯罪共同说与行为共同说之间的对立。在西 方近代刑法学中，通说认为共犯是指一个犯罪存在数个当事人或者参与者 的情形。这种观念至今在英、美等国仍然占支配地位。该观点最终是承认 数人一罪。但是数人一罪是与刑法中的个人责任原则相矛盾的。牧野博士 的行为共同说批判了这一点，而把刑法中的个人责任原理在共犯理论上加 以明确。 。关于此二说的争议，我国大陆刑法界往往用“大陆法系旧派与新 派之间展开的长期的犯罪共同说与行为共同说之争来表述，事实上，我们 应用发展的眼光来看待两说的相互融合问题。二战前，日本刑法理论界一 般认为犯罪共同说的理论基础是客观主义，而行为共同说的理论基础是主 观主义，因此犯罪共同说与行为共同说的对立折射出主观的犯罪论和客观 的犯罪论之间的论争；二战后，随着主观主义思想的衰退，以近代学派的 主观主义为基础、强调行为人的“主观恶性的行为共同说已不再得到支托 。参见【臼】大塌仁著：共犯 ，载于团藤重光缎：注释刑法ll 总则( 3 ) ，东京：有斐闼，1 9 7 0 年 版，第7 1 1 页 。参见1 日】小野游一郎著，王泰译；犯罪构成要件理论 ，北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 1 年版， 第8 5 页 6 因此，现在理论界所说的行为共同说也是立足于客观主义的立场，以行为 共同或因果共同为前提，认为共犯是指行为人各自依据绗为的共同，来实现 各自的犯罪。西由此可见，犯罪共同说与行为共同说的对立已经成为客观主 义内部的争议，另外，就犯罪共同说和行为共同说的适用范围，即是属于 共同正犯特有的问题还掮于包括教唆犯，帮助犯在内的广义共犯的本质 的争议在内的问题，日本学界也有着不同的观点。部分学者认为广义共犯 也会触及这一问题，如学者山中敬一指出：咆括共同正犯在内的广义的共 犯，在与其他的参与者共同参与什么的问题上o f 在两4 - g 诛学说的对立， 即犯罪共同说与行为共同说的对立神另外，有学者持反对意见，他们认 为这是共同正犯特有的问题，如木村龟二、福田平等持此说。其中，木村 龟二认为：硎法虽然将共同正犯与教唆犯、帮助犯等并列起来作了规定， 都是广义上的共犯，但它具有同教唆犯、帮助犯等狭义共犯完全不同的意 义，是正犯的共同，不能忘记其是正犯的一种。 。就此问题，笔者认为， 两说的对立实质已经明显涉及到共犯从属性中的“罪名从属性问题，而罪名 从属性问题是共同正犯、狭义共犯的教唆犯和帮助犯的共通问题。因此， 包括教唆犯和帮助犯的广义共犯都面临犯罪共同说与行为共同说之间的对 立 一般认为，犯罪共同说与行为共同说的争论焦点在于从什么样的角度 来理解共犯，即是从整体的角度来考察共犯还是从个别的角度来考察共犯， 换言之，即如何看待共犯的实行主佩。犯罪共同说从集团性合作行为”来 理解p 共同关系”，认为共犯是指两人以上基于共同犯罪的决意，在共同实行 的意思下相互利用、相互补充他人的行为而实现犯罪。虽然其强调各行为 人就行为的整体而各自承担责任，但仍然是从参与者的体性”、犯罪团 体? 等角度来理解实行行为的主体，立足点仍然在实施整体的犯罪”。行为 共同说则认为共犯是各个行为人为实现自己的犯罪而利用他人的行为，即 将他人的行为作为自己行为的手段来实施自己的犯罪，立足点始终在j 自己 的犯罪。”由此，犯罪共同说与行为共同说就对共同犯罪的成立范围存在不 同的认识，完全的犯罪共同说认为两人以上不可能就不同的构成要件成立 共犯，部分犯罪共同说认为只要构成要件之间有重合的部分，就可以构成 。陈家林著：共同正犯研究，武汉：武汉大学出版社，2 0 0 4 年1 0 月版，第6 2 页 。参见【日】山中敬一著： ，载高铭暄、赵秉志主编；刑法论丛( 第3 卷) ，北京；法律 出版社，1 9 9 9 年版，第3 1 2 页。 o 参见1 日l 山中敬一著：刑法总论，北京t 成文堂，1 9 9 9 年版，第7 5 2 页 8 成立的要停，即：即使实施了教唆行为但正犯没有实行所教唆之行为时， 能否成为教唆未遂进行处罚的问题。此说认为：只有正犯着手于犯罪的实 行，共犯才成立换言之，如果正犯处于着手以前的犯罪阶段的话，是不 可能发生共犯的。即至少正犯是未遂犯共犯才能构成；“罪名从属性堤指共 犯是否应是与正犯相同的罪名( 罪名从属性说) ，还是可以与正犯的罪名不 同( 共犯独立性说) 的问题? 此说认为，共犯的罪名从属于正犯的罪名， 如：正犯构成抢劫罪，那么共犯则必须是抢劫罪的教唆或帮助；“要素从属 性堤指成为共犯意义上的正犯行为是否只要是符合构成要件的行为即可 呢，还是需要符合构成要件的违法行为呢，或是需要符合构成要件的违法 且有责的行为。 另外，德国刑法学者旧派的毕克迈耶、贝林格，麦滋卡、m e 迈耶以 及新派的李斯特也主张共犯从属性说，并分别从不同的角度进行了阐释。 如：毕克迈耶从共犯的概念本身出发来论证共犯的从属性。而贝林格则用 犯罪构成的理论来阐述，李斯特等则用因果关系中断论为根据来解释共犯 的从属性。其中m e 螂将共犯从属性归纳为四种从属形态。：是最小 限度从属性。只要正犯的行为单纯地符合构成要件，共犯即教唆犯和帮助 犯便可成立，即使缺乏违法性及有责性也不会影响共犯的成立；二是限制 从属性。当正犯的行为符合构成要件且违法时，共犯才能成立。此时不要 求共犯的行为具有有责性。理由是，若根据最小隈度从属性，当劝诱他人 实施符合构成要件的某种正当业务行为时也能成立共犯，就会使得共犯的 范围无限扩大。所以共犯的成立应加上正犯的违法性来限制。依据限制从 属性观点，教唆者和帮助者即可从属于正犯的实行行为而成立共犯，即使 正犯缺乏有责性也不影响；三是极端从属性。只有当正犯的行为具备构成 要件该当性、违法性和有责性时，教唆犯和帮助犯才能成立共犯。理由是 刑法规定教唆犯、帮助他人实行巧巳罪”，既然是实行犯罪”，那么就要求具 备达到犯罪的标准即符合构成要件的该当性，违法性和有责性。四是最极 端从属性( 日本学界称之为夸张从羁形式。) 认为教唆犯和帮助犯要成立 共犯，除正犯行为需具备构成要件该当性、违法性、有责性外，还应当具 备一定的可罚条件以上四种从属形态中，最小限度从属性说和最极端从 。参加马克昌著：比较刑法原理，武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 年版，第6 6 1 页 o 参见张明楷著：外国刑法纲要，北京：清华大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 7 页 审参见 日】丈坶仁著：共犯，载于团藤重光编：注释刑法ii ) 总则( 3 ) ，东京；有斐阁，1 9 7 0 年 版，第7 1 4 页 9 属性说( 夸张从属性说) 的观点都过于绝对化，片面化。m e 嗵耶赞成第 三种形态即极端从属性，从此极端从属性说在德国占领了主流地位，但随 着1 9 4 3 年的德国刑法修正案的出台，肯定了共犯者与他人的责任无关而是 基于自身的责任才受到刑罚的个人责任原则，从而限制从属性说替代了极 端从属性说而成为通说观点。受德国刑法理论影响，目前日本学界赞成第 二种形态即限制性从属性的学者颇多，且据此而严格地区分教唆犯、帮助 犯与间接正j e o 。 ( 三) 教唆犯独立性说i 。 教唆犯独立性说主要是新派的观点此说主要以行为人主义、行为共 同说、主观主义理论为其理论依据，认为共犯即教唆犯和帮助犯是各行为 人主观恶性的表现，是各行为人固有的反社会性和人身危险陛的表征，因 此教唆者的犯罪是相对独立的，并非从属于被教唆者即正犯。从而教唆犯 应当对其教唆行为本身负刑事责任。 反对教唆犯从属性说的学者提出，将教唆犯的本质纯粹的归结为从属 于正犯即纯粹的教唆犯从属j 陛说( 共犯从属性说) 是不妥当的理由如下： 首先，共犯从属性说仅仅只从行为人在共同犯罪中的分工上进行了研究， 而没有从行为人在共同犯罪中所起的作用来分析从而忽略了区分共犯犯 罪关系中的主、从关系，盲目地将教唆犯归) 、6 l 禹犯的一种，以至于掩盖 了教唆犯在共同犯罪中的地位；其次，纯粹的共犯从属性说忽略了教唆犯 的相对独立性。众所周知，教唆犯是指唆使他人使之产生犯罪决意，并使 之基于此决意而实行犯罪者，是犯意的惹起者，其主观匕已经具有侵害法 益的恶性。正是因为教唆犯的教唆行为才引起了本没有犯罪意图的正犯的 犯罪行为，所以教唆者的教唆行为本身就具有法益危害性和可罚性。若把 教唆犯的犯罪性和可罚性完全从属于正犯的犯罪性的话，就会放宽对教唆 犯的打击。因此，不能将教唆犯的本质归结为从属性，而教唆犯独立性说 则可以避免这一弊端。 日本学界主张此说的主要有：牧野英一、木村龟二等其中牧野教授 在阐述共犯对立性说时指出：“以犯罪是犯人恶性的表现时，说犯罪是从属 于他人的犯罪而成立是没有意义的。教唆犯及帮助犯，是犯人固有的犯社 会性( 因故意或过失) ，而未| 现于外部的，因此必颈说。是基于其教唆或帮助 。本文在下文中对教唆犯与甸接正犯的区别作详细论述 口由于教唆犯是狭义共犯的一种，具有共犯性，因此教唆犯的独立性等同于共犯的独立性 1 0 本身而使行为人产生责任。椰 另外，德国古典学派的刑法学者宾丁、柯拉以及意大利刑法学家菲利也 主张此说。其中学者宾丁认为：共犯对于正犯是独立的犯罪，不是因为他 人实施了可罚的行为，而是共犯者自身实施了犯罪，共犯从属性的童话必 须抛弃。根据共犯独立性说理论我们可以发现：教唆犯的犯罪i 生及可罚性 相对于正犯的犯罪性及可罚性是对立的，教唆犯是有未遂形态，且其未遂 形态不仅在正犯是未遂的场合可以成立，而且在正犯停留在犯罪预备阶段 也可以成立，甚至正犯接受教唆后没有实行行为或者拒绝教唆时仍然可以 成立；另外，正因为教唆犯的犯罪性和可罚性独立于正犯，若不具有纯正 身份犯的身份者的行为欠缺构成要件的行为者要素，其即使作为共犯而加 功也不能作为纯正身份犯的共犯加以处罚；再者，根据共犯独立性说，共 犯的犯罪性及可罚性是脱离了正犯的犯罪性和可罚性的，所以理论中所说 的间接正犯也可以理解为正犯和共犯，那么间接正犯这一 既念就没有存在 的必要。 共犯从属性说与共犯独立性说争论之焦点在于从属性的有无问题。在客 观主义刑法思想依然占主流地位且为了迎合主观主义思想潮流而不断寻求 新、旧派观点融合的当今日本刑法界，其通说观点是限制从属性说，即只 要正犯的行为符合构成要件且违法，共犯就可成立。并且司法实践目前也 倾向于限制从属性说。而在我国刑法理论屏j 镦唆犯辨证统一的二重性说 占主导地位，成为通说。该说认为，从教唆犯与被教唆人之间的关系来看 教唆犯相对从禹于实行犯，具有相对从属性；另一方面，由于教唆犯其本 身具有人身危险陛和社会危害性且其教唆行为具有严重的社会危害性，因 此其在共同犯罪中具有相对独立的地位，具有相对独立性所以教唆犯具 有从属性和相对独立性相统一的二重性。我国台湾地区刑法理论通说观点 则采用限制从属性说，且在2 0 0 5 年1 月7 日三读通过的台湾地区刑法修改 条文中从立法上已经明确地采用了限制从属性思想，在对教唆犯的处罚效 果上仍然维持现行刑法第2 9 条第二项之镦唆犯，依其所教唆之罪处罚二2 ， 在适用上以被教唆者着手实行且具备违法性后方可成立，成立教唆犯后则 依所教唆之罪处罚之( 如教唆杀人的，依杀人罪处罚之) 并且删除了现行 刑法第2 9 条第3 项( 镭嗷唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论但以 。转引自马克昌著：比较刑法原理，武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 年版。第6 6 3 页。 。转引自【日l 木村龟二著；刑法总论( 增补版) ，东京：有斐阁，1 9 8 4 年版第3 9 4 页 1 1 所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限，如) 所规定的失败教唆以及无效教 唆之处罚，并修正教t 划巳的要件为镦唆他人使之实行犯罪者，为教唆弛柚 ( 比修改前的现行刑法之规定中多了行为”二字。) ，即明确指出被教唆者 未产生犯罪决意或虽产生决意却未实行者，教唆者均不成立教唆犯。 笔者认为，教唆犯限制从属性说合理地揭示了教唆犯的本质理由如 下：现行刑法思想是以处罚犯罪行为为原则的，独立性说侧重于处罚行为 人之主观恶性，这显然与该原则背遒而驰的，因此独立性说是不科学的； 另_ 方面，“二重性说理论在认定教唆犯的刑事责任时其立法根据、分析方 法以及刑罚的适用问题上均采用不同的理论，其可能导致同一具体案件会 得出完全不同的结论，这种不确定性是违背刑法的基本原则的，所以“二重 性说? 也是不妥当的。日本学者大蟓仁教授认为：比如说被利用者是虽未达 刑事责任年龄但已经具备了相当程度的规范意识的少年，他人利用该少年 的行为实行了犯罪，那么该行为人不能被视为问接正犯而应被理解为教唆 犯。因此我们不能把正犯者存在刑事责任( 具备刑事责任能力) 作为狭义 共犯成立的前提：又比如说，当他人利用正当防卫行为、紧急避险行为等 合法行为实施了犯罪时，由于该利用者没有直接违反法律规范而应当肯定 其是间接正犯，由于该正犯者欠缺违法性而不能认定该行为是教唆百巳帮助 犯。因此要成立教唆犯帮助犯只要正犯行为符合构成要件该当性且属违法 行为即矿。 二，教唆犯的成立要件 西方大陆法系国家大致将教