（刑法学专业论文）论正当防卫.pdf

内容提要 本文对正当防卫进行了系统研究，约3 5 万字，共分四 个部分： 一、正当防卫的概念和性质 指出正当防卫在本质上体现了刑法的正义、秩序和功 利价值的对立统一。它既是一种权利，某些情况下也是一 种义务。 二、正当防卫的成立条件 在这一部分，笔者对传统的正当防卫构成“五要件 说”提出了异议，而主张新的“四要件说”，并针对各要 件展开了具体论述。在分析比较各种观点的基础上，笔者 对假想防卫的罪过形式及处理、对间接正犯和帮助犯能否 实行正当防卫、如何理解正当防卫的限度条件等问题提出 了不同于通说的新主张。这一部分是本文的重点。 三、无过当防卫 该部分重点阐释了适用无过当防卫的前提条件和应当 注意的问题。 四、正当防卫的立法比较 此部分对正当防卫的刑事立法进行了比较研究，提出 了进一步完善我国正当防卫立法的建议。 丁h es u m m a r y t h i sa r t i c l ed o e sas y s t e m i cs t u d yo fl e g a ld e f e n c e i ti sa b o u t 3 5 ，0 0 0c h a r a c t e r s ，d i v i d e di n t of o u rp a r t s p a r to n et h ec o n c e p ta n dp r o p e r t yo fl e g a ld e f e n c e i nt h 瑶p a r t w r i t e rp o i n to u tt h a tl e g a ld e f e n c ei sc o n t r a d i c t i o no n e m b o d i n gt h ej u s t i c eo r d e r l i n e s sa n db e n e f i tv a l u eo f c r i m i n a ll a w i ti sa r i g h t ，a ts a m et i m ei ta l s oi sa no b l i g a t i o ni ns o m ec o n d i t i o n p a r tt w ot h ee s s e n t i a lc o n d i t i o no fl e g a ld e f e n c e i nt h i s p a r t ，w r i t e r s u b m i tt h a t l e g a l d e f e n c e s h o u l d b ef o u r c o n s t i t u e n t ，w h i c hi s d i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n t h e o r y o ff i v e c o n s t i t u e n t ，a n dd i s c u s se v e r yc o n d i t i o n b a s e do na n a l y s i n gs o m ev i e w s ， w r i t e rp u tf o r w a r ds o m en e wi d e aw h i c hi sd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n t h e o r y ，s u c ha st h ec r i m ef o r mo fi m a g i n a r yd e f e n c ea n dh o w t od e a l w i t hi m a g i n a r yd e f e n c e ，w h e t h e ro rn o tb el e g a ld e f e n c ef o ri n d i r e c t p r i n c i p a lc r i m i n a la n da c c e s s o r yc r i m i a n l ，h o wu n d e r s t a n dt h el i m i t a t i o n c o n d i t i o no fl e g a ld e f e n c e ，a n ds oo n p a r tt w oi st h ee m p h a s e so ft h i s a r t i c l e p a r tt h r e eu n l i m i t e ds e l f - d e f e n c e i nt h i sp a r t ，w r i t e rm a i n l yd i s c u s st h ep r e m i s ec o n d i t i o na n dt h e p r o b l e ms h o u l db en o t i c e dw h i c ha p p l i a n c eu n l i m i t e ds e l f - d e f e n c e p a r tf o u rt h ec o m p a r i s o no fl e g i s l a t i o na b o u tl e g a ld e f e n c e i nt h i sp a r t ，w r i t e rm a k eac o m p a r i o no fc r i m i n a ll e g i s l a t i o na b o u t l e g a ld e f e n c e a sar e s u l t ，w r i t e rs u b m i ts o m ev i e w p o i n t sa n ds u g g e s t i o n a b o u th o wf u r t h e rp e r f e c to u rl e g i s l a t i o no f l e g a ld e f e n c e 在建设社会主义法治国家的新时代，人权保障比以往任 何社会都更加受到重视。在刑法各项原则、制度中，对人 权保障功能体现得最充分的，就是罪刑法定原则和正当防 卫制度。对正当防卫制度的理论和实践进行深入、系统、 全面的研究，对于推动刑法观念的转变，解决司法实践中 的难题，加强人权保障，都具有十分重要的意义。 一、正当防卫的概念和性质 ( 一) 正当防卫的概念和历史演变 我国现行刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行 的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害 人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当 防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责 任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴 力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于 防卫过当，不负刑事责任。”该条对正当防卫的客观条 件、主观条件、限度条件等作了明确规定，并规定了对防 卫过当的处罚原则。根据该条规定，我国刑法中的正当防 卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而对不法侵害人 造成未明显超过必要限度的损害的行为。 正当防卫在人类历史上有源远流长的历史。据有关学 者考证，我国早在奴隶社会时期便有正当防卫观念，如 周礼- 秋官中“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪” 的规定。 1 此后，经汉魏两晋，“唐律关于正当防卫的 规定更加复杂、详细，包括防卫尊长、防卫自己、夜间防 卫三种情形，并强调防卫的时间、限度，与现代刑法中的 正当防卫制度已颇有相合之处，但也有许多体现了封建主 义内容的规定。宋、元、明、清历代刑法中关于正当防卫 的规定，基本上是以唐律为蓝本，没有太大的变化。在西 方，公元前五世纪的古罗马十二铜表法就有正当防卫 制度的萌芽，该法第八表第十二条规定：“如果夜间行窃 ( 就地) 被杀，则杀死( 他) 应认为是合法的。”但一般 认为，关于正当防卫的最早的明确的成文法规定，是1 6 世 纪神圣罗马帝国的卡洛林纳法典。该法典第1 3 4 1 4 4 条 规定，为了防卫生命、身体、名誉、贞操等人身权利不受 侵害，可以实施正当防卫，直至把人杀死。2 1 现代意义上的正当防卫制度，是自法国资产阶级革命 胜利后才完全确立的。受卢梭、孟德斯鸠等资产阶级启蒙 思想家理论的影响，1 7 9 1 年的法国刑法典将正当防卫作为 人的一项权利在法律上予以确认，其第6 条规定： “防卫 他人侵犯自己或他人之生命即为杀人行为时，不为罪。” 接着，1 8 1 0 年的法国刑法典第3 2 8 条规定：“由于正当防卫 自己或他人之迫切需要所为的杀人、伤害和殴击，不以重 罪或轻罪论。”之后，各国刑法均规定了正当防卫制度， 认为公民面临正在进行的不法侵害时有权以给不法侵害人 造成某种损害的方法制止不法侵害，保护合法权益。正当 防卫开始成为世界性的法律规范。 3 】 ( 二) 正当防卫的性质 在大陆法系中，正当防卫是重要的阻却违法事由之 一，即虽然行为该当于构成要件，但由于系正当防卫行为 而阻却违法，因而不构成犯罪。在英美法系中，正当防卫 是合法辩护的正当理由之一，即对于符合犯罪本体要件的 行为，如果被告一方能够证明自己的行为系正当防卫，则 否定犯罪的责任充足要件，得免除刑事责任。我国刑法学 界一般将正当防卫界定为排除社会危害性的行为，认为正 当防卫在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上不具有 社会危害性，而是对国家和人民有益的行为，那么，正当 防卫何以能排除社会危害性，换言之，正当防卫不负刑事 责任的根据何在呢? 笔者认为，我国刑法中的正当防卫，首先是公民依法 享有的一项权利，这项权利渊源于我国宪法。我国宪法规 定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“社会 主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护公民的合法 的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”我国刑 法通过追究刑事责任以保障国家、公共利益和公民的人身 以及其他权利不受侵犯。同时，刑法还设立正当防卫条 款，作为公民在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害 的紧急情况下的救济措施。在法学理论上，权利可以分为 原权和派生权。公民的人身和其他权利是原权，当这些权 利受到正在进行的不法侵害的时候，就派生了正当防卫 权。正当防卫权属于派生权，它的发生以存在一定的不法 侵害为前提。从这个意义上说，正当防卫权是一种救济 权。 在以下两种情况下，正当防卫还是一项义务。( 1 ) 当 国家利益遭受正在进行的不法侵害，且非实行正当防卫不 能避免时。在这种情况下，所有公民都有进行正当防卫、 保护国家利益免受不法侵害的义务。这项义务渊源于我国 宪法的规定。我国宪法第5 2 至5 5 条规定，“中华人民共和 国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”“中 华人民共和国公民必须爱护公共财产。”“中华人民 共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务。” “保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神 圣职责。”作为中华人民共和国公民，必须履行宪法规定 的上述基本义务，当国家利益遭受正在进行的不法侵害， 非实行正当防卫不能避免时，挺身而出，保护国家利益免 受不法侵害。( 2 ) 当国家、公共利益或者他人的合法权益 遭受正在进行的不法侵害时，对上述权益负有法定保护职 责的人民警察有进行正当防卫的义务。1 9 8 3 年“两高三 部” 关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规 定第一条规定，人民警察在遇有“暴力劫持或控制飞机 等交通工具，危害公共安全”，“遭到暴力侵袭或佩 带的枪支、警械被抢夺”等七种情形时，必须实行正当防 卫，使正在进行不法侵害的人丧失侵害能力或者中止侵害 行为。第四条规定，如果人民警察在上述必须实行正当防 卫的时候放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受 严重损失的，追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌 情给予行政处分。 “两高三部”的这一规定，显然是为了 敦促人民警察忠于职守，尽职尽责，加强对合法权益的保 护。这种具有强行性的正当防卫义务，与其他警察职务行 为，如对有违法嫌疑的人员进行盘问、检查等，有联系也 有区别，其相同点在于都是警察职务行为，其区别在于前 者具有强行性，是必须履行的职责和义务，而后者则更多 地表现为一种职权，行使有一定的自由度。 正当防卫作为刑法中的一项重要制度，同其他刑法规 范一样，体现了刑法的正义、秩序和功利价值的对立统 一。秩序是刑法得以存在的根据。一个没有秩序的社会也 就不会有法的存在。刑法一经制定，首先追求的就是秩 序。秩序是刑法的其他价值的保障。没有秩序的保障，刑 法的正义、功利等价值必将归于虚无。从这个意义上说， 秩序是刑法的基本价值。但是，刑法在追求秩序价值的同 时，必须体现正义的要求。以秩序为唯一追求而不体现正 义要求的刑法必然得不到社会的认同，从而使秩序陷于混 乱，有违刑法追求秩序价值的初哀。从这个意义上说，正 义是刑法追求的更高价值，是刑法的灵魂。正义虽然是刑 法的灵魂，但是讲究正义原则不能否定或者忽视刑法的功 利追求。人类的任何活动一一无论是个体的还是社会的， 都基于一定的功利目的，这本身就是正义的体现。在许多 情况下，正义也是一种功利，为正义而正义、毫无功利可 言的人类活动是不存在的，也必定是不正义的。同样，刑 法追求功利目的，又必须受到一定正义原则的制约，不受 正义原则和规则限制的功利追求也是实现不了的。没有功 利，正义无所依存；没有正义，功利必成公害。因此，刑 法的正当性根据、刑法的目的与任务、刑法规范的内容及 适用等重大问题，都需要将正义、功利与秩序价值联系起 来，结合起来，辩证统一地加以解决。正当防卫制度的设 立，就体现了这一要求。按照正义原则，个人权利被侵害 时，应该得到国家的公力救济，如果国家无法以公力救济 保护被侵害的权利，个人有权自己保护该权利。侵害权利 的行为是非正义的，而保护权利的行为不管是国家实施还 是个人实施，都具有正义性。按照秩序的要求，私力救济 必须受到严格限制，因为私力救济方式的滥用会严重地侵 犯国家和法律的权威，破坏社会秩序的稳定。正义与秩序 的对立统一，决定了统治阶级为什么会在刑法中设立正当 防卫制度( 体现正义) ，和为什么对正当防卫设立非常严 格的成立条件( 维护秩序) 。正当防卫也符合刑法的功利 目的。正当防卫制度的设立，不但可以有效地保护正在受 到侵害的合法权益，而且可以对不法侵害者本人起到警 告、震慑作用，使其不敢再次实施不法侵害行为，达到特 殊预防的目的。同时还可以警告社会上那些企图实施不法 侵害行为的危险分子：国家刑罚和正当防卫“双保险”机 制的存在将使实施不法侵害的人遭受沉重的打击，使其不 敢铤而走险，达到一般预防的目的。 综上所述，可以看出，行为人实施的符合法律规定的 正当防卫行为既是一种权利行为，也是符合刑法目的的行 为，为保护国家利益免受正在进行的不法侵害而实施的正 当防卫还是履行宪法义务的行为，因而必然是受到统治阶 级鼓励和肯定的行为。这样的行为当然不具有社会危害 性，不负刑事责任。 二、正当防卫的成立条件 所谓正当防卫的成立条件，是指制约和决定防卫行为 符合法律规定的诸要素，它决定着防卫行为是否合法，是 区分一个行为是正当防卫还是危害社会的行为的标准。正 是正当防卫的条件才使正当防卫与非法的侵害区别开来， 也使正当防卫有别于防卫不适时、假想防卫、防卫过当等 具有一定社会危害性的行为。 关于正当防卫的条件，在我国刑法学界主要有两种不 同的观点。一种是四要件说。这种观点认为，成立正当防 卫必须具备以下四个条件：( 1 ) 正当防卫只能针对不法侵 害实施，对合法行为不能实行正当防卫；( 2 ) 不法侵害必 须正在进行。也就是说，不法侵害必须是现实存在的、正 在进行的，而不是想象、推测的，也不是尚未发生或已经 结束的；( 3 ) 防卫必须针对不法侵害者本人进行，防卫行 为不得损害第三人的利益；( 4 ) 正当防卫行为不能超过必 要的限度。 4 在8 0 年代中期以前，这种观点是我国刑法学 界的通说。但是这种观点忽略了刑法条文中“为了使 权利免受侵害”的表述，遗漏了正当防卫的主观条 件，违背了主客观相一致的原则，因此不够全面、准确。 8 0 年代中期以后，“四要件说”为学界所不采，而代之以 “五要件说”。该说认为，构成正当防卫应具备五个条 件：( 1 ) 必须有不法侵害行为的发生；( 2 ) 不法侵害必 须正在进行；( 3 ) 防卫行为必须是为了使合法权益免受不 法侵害而实施的；( 4 ) 防卫行为必须针对不法侵害者本人 实施；( 5 ) 防卫行为不能超过必要限度。【5 “五要件 说”是目前我国刑法学界的通说。 笔者认为，在认识正当防卫的条件时，必须依据刑法 的规定和立法精神，遵循主客观相一致的原则。“五要件 说”和刑法的规定相一致，体现了主客观的统一，因此基 本上是正确的观点。但是，如果进一步对“五要件说”进 行审视，就会发现，“五要件说”其实还有需要进一步完 善的地方，该说所说的五个要件中，“必须有不法侵害行 为的发生”和“不法侵害必须正在进行”这两个要件存在 着逻辑上的包容关系，即前一要件为后一要件所包含，人 们从“不法侵害正在进行”可以合乎逻辑地得出必然“有 不法侵害行为的发生”这一认识，因此，“五要件说”事 实上只包含了四个要件。“五要件说”人为地把四个要件 分割成五个要件，徒增繁琐，没有实际意义。综上所述， 笔者主张正当防卫的构成要件为四个：( 1 ) 正当防卫的前 提条件：必须面临正在进行的不法侵害；( 2 ) 正当防卫的 主观条件：防卫行为必须是为了使合法权益免受正在进行 的不法侵害而实施的；( 3 ) 正当防卫的对象条件：防卫行 为必须针对不法侵害者本人实施；( 4 ) 正当防卫的限度条 件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。其 中，前三个条件是定性条件，由此确定了正当防卫“正” 的性质，不符合这些条件的不是防卫行为；第四个条件是 定量条件，由此体现了正当防卫“当”的要求，不符合该 类条件的虽然仍不失为防卫行为，但却不属于正当防卫的 范畴。 ( 一) 正当防卫的前提条件一一必须面临正在进行的 不法侵害 正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者 他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 因此，行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施 正当防卫。如果不存在这一前提条件，行为人致人损害的 行为必然不是防卫行为，更不是正当防卫。 l 、不法侵害的概念和范围。在现代汉语里，侵害是指 对某种权益的侵袭和损害。顾名思义，不法侵害是指对某 种权益作出违反法律规定的侵袭和损害。 不法是指主观的不法还是客观的不法? 学界向来有主 观说和客观说之争。主观说认为，行为是否不法，不能仅 就行为本身而论，还要根据行为人的主观情况来认定，即 客观上须有危害社会的行为，主观上亦须有责任意思，行 为人须有责任能力，才能成为“不法”。客观说认为，不 法系指客观上危害社会并且违法的行为，不以行为人是否 具备责任能力和责任意思为要件。 6 笔者赞成客观说。理 由是：侵害行为只要违反了法律规定，不管行为人是否有 责任能力，是否有责任意思，都会造成一定的客观损害。 按照主观说的观点，防卫人在面临急迫的不法侵害时，首 先要认定侵害人具有责任能力和责任意思，然后才可以实 施正当防卫行为，否则就可能因防卫了不属于“不法”的 侵害而被追究刑事责任。这种苛刻的要求，势必导致大多 数被侵害人在面临侵害时采取躲避、忍让的消极态度，不 利于对合法权益的保护，有违国家设立正当防卫制度的初 衷。而客观说则有利于正当防卫制度功能的发挥，使公民 在面临不法侵害时能及时有效地保护合法权益不受侵犯。 但是，笔者认为，从人道主义和社会公众标准出发，如果 被侵害人或第三人在面临正在进行的不法侵害时，已经确 切地知道该不法侵害是由未满1 4 n 岁的人或精神病患者实 施的，并且有其他方法可以避免侵害，则首先应当躲避， 而不应实行正当防卫。只有在被侵害人或第三人确实不知 道不法侵害是由无责任能力的人实施的情况下，或者虽然 知道但没有其他方法可以避免侵害的情况下，才允许实行 正当防卫。 不法侵害是指违法犯罪行为还是仅指犯罪行为? 这个 问题在学界存在着“广义说”和“狭义说”的争论。“广 义说”认为，不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行 为在内。“狭义说”认为，不法侵害仅指犯罪行为。f 7 1 笔 者认为，“狭义说”是不能成立的。其理由如下：( 1 ) “狭义说”不符合立法精神。从刑法条文使用的术语看， 五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过“不法侵 害”、“犯罪侵害”的术语，但后来颁布的1 9 7 9 年刑法摒 弃了“犯罪侵害”这一提法，而使用的是“不法侵害”这 一概念，显然认为对犯罪以外的其他违法行为也可以实施 正当防卫。在新刑法中，第2 0 条第l 款规定一般防卫权时使 用的是“不法侵害”的概念，第3 款规定无过当防卫权时使 用的是“犯罪”的概念，显然两者的前提条件是有区别 的，后者仅限于针对犯罪行为，前者则包括违法行为在 内。( 2 ) “狭义说”对防卫人的要求过于苛刻。除了一些 性质非常明显的暴力不法侵害，如故意杀人、伤害、强 奸、抢劫等，防卫人能够较为容易地判断出其犯罪性质 外，对于其他大量的不法侵害，认定其为犯罪行为还是一 般违法行为，需要由有关国家机关在行为实施之后经过艰 辛的调查取证才能准确定性，而防卫人在面临不法侵害的 紧张瞬间不可能对不法侵害是否属于犯罪行为作出准确判 断。 “狭义说”的观点，实际上是要求防卫人在精神非常 紧张的一瞬间作出有关国家机关事后耗费大量人力物力才 能得出的结论，这显然太过苛刻。但“广义说”也有值得 商榷之处。因为对一切违法行为都实行正当防卫，不但没 有必要，而且可能导致防卫权的滥用，给某些动辄行凶杀 人、伤人的人以可乘之机，造成对原不法侵害人合法权益 的侵害，甚至可能造成冤冤相报，损害社会秩序，引起社 会混乱。从长远看，这对加强对合法权益的保护是十分有 罟的，有违刑法设立正当防卫制度的初衷。基于此，笔者 持有限制的“广义说”，即认为不法侵害既包括犯罪行 为，也包括违法行为在内，但应对违法行为的范围加以限 制。由于正当防卫是为了保护合法权益免受不法侵害而针 对侵害者采取的积极的、进攻性质的、多数情况下带有暴 力性的紧急行为，由正当防卫的性质和目的所决定，正当 防卫所针对的不法侵害，应当是指那些具有急迫性、进攻 性，如果不防卫就必然会给合法权益造成损害的不法侵害 行为。对那些不具有急迫性、进攻性，或者不防卫也不会 给合法权益造成损害的不法行为，不能实施正当防卫。如 某甲因与某乙有仇，为诛灭某乙而请巫师画符念咒的行 为，就不能实行正当防卫。 不法侵害包括不包括以消极的不作为方式实施的行为 在内? 学界也有“否定说”和“肯定说”两种观点。“否 定说”认为，不法侵害仅指以积极的作为方式实施的行 为，不包括以消极的不作为方式实施的行为在内，对不作 为的侵害行为不能实施正当防卫。 8 】“肯定说”认为，不 法侵害不仅包括以积极的作为方式实施的行为，而且还包 括以消极的不作为方式实施的行为在内。不作为也是行为 的一种，以不作为方式实施的不法侵害行为对于结果的发 生也有原因力，具有社会危害性。因此为了保护合法权 益，对不作为方式的不法侵害当然也可以实行正当防卫。 9 笔者赞成“否定说”，认为对不作为的不法侵害行为不 能实施正当防卫。不作为的不法侵害之所以不能引起正当 防卫，首先在于它一般不能形成侵害的紧迫性。如前所 述，正当防卫一定程度上具有私力救济的性质，是公力救 济不能及时到位的一种补充，体现了正义、秩序和功利价 值的对立统一。对于不具有紧迫性的不作为形式的不法侵 害，公力救济有充裕的时间介入，能够及时加以制止、解 决，根据秩序价值的要求，受侵害人就应当通过公力救济 或其他较为缓和的私力救济方式予以解决一一而这并不损 害正义和功利。相反，如果允许对这种不具有紧迫性的不 作为形式的不法侵害进行正当防卫，这虽然体现了正义， 但却有损于秩序，也无益于功利目的的实现。因此，从正 当防卫的性质和国家设立正当防卫制度的初衷看，两相权 衡，不应当允许对不具有紧迫性的不作为形式的不法侵害 进行正当防卫。其次，对不作为形式的不法侵害进行正当 防卫难以达到防止危害结果发生的效果。作为的不法侵害 行为是造成危害结果的直接原因，对不法侵害人实行正当 防卫可以有效防止危害结果的发生。而不作为形式的不法 侵害在于违反特定的作为义务而使事物向着危险的方向发 展，以至造成危害结果的发生。不作为的行为人能够防止 危害结果的发生而不加防止。可见，对不作为形式的不法 侵害人实行正当防卫，并不能免除正在进行的不法侵害。 当然，对于不作为的不法侵害人，可以采取威胁、强制的 方法迫使其实施其应当实施的行为，但这并不属于正当防 卫。因为威胁和强制不是我国刑法中所规定的犯罪，不具 有犯罪的外观，也就无所谓“不负刑事责任”，这已经超 出了刑法意义上的正当防卫的范畴。 2 、与不法侵害范围有关的两个问题。根据以上论述， 对于正当防卫、紧急避险、职务行为、业务正当行为等合 法行为不能实施正当防卫。但是，对于防卫过当和紧急避 险过当行为、职务违法行为、不符合业务正当行为条件的 业务行为等能否实施正当防卫，则有进一步说明的必要。 ( 1 ) 对防卫过当和紧急避险过当行为不能实施正当防 卫。防卫过当是不法侵害的一种，具有一定的社会危害 性。但为什么不能对其实行正当防卫呢? 这是因为：防 卫过当是防卫行为的一种，有目的的正当1 - 生- 和行为的防卫 性统一的一面，和一般的不法侵害有着本质的区别；防 卫过当这种不法侵害是由原不法侵害行为引起的。如果允 许对防卫过当的行为人实施正当防卫，就可能会使原不法 侵害人以防卫为借口，继续实施不法侵害，从而使法律设 立正当防卫制度的目的落空；确定正当防卫是否超过必 要限度是一个十分复杂的问题。在紧迫的情况下，行为人 难以对此作出准确判断。在避险过当的情况下，过当行为 同样具有目的的正当性和行为的避险性。因情况紧急，避 险人和避险行为的受害人一般都很难明确地认识到避险行 为是否过当，因此，对防卫过当和紧急避险过当行为不能 实施正当防卫。当然，由于紧急避险是“正对正”的关 系，因紧急避险行为而受损害的人并没有法律上的容忍的 义务，他可以为避免损害而对避险人予以反抗。但这种反 抗行为同样是一种“正对正”的关系，而不是“正对不 正”，在性质上属于紧急避险，而不是正当防卫。 ( 2 ) 对职务违法行为和不符合业务正当行为条件的 “业务”行为可以实施正当防卫。职务违法行为包括主体 不合法的职务行为、超越职权的职务行为、内容违法的职 务行为和程序违法的职务行为。各种职务违法行为均属于 不法行为。当这种不法行为给相对人造成损害时，即为不 法侵害行为，对于其中具有急迫性的当然可以进行正当防 卫。这既是民主、法制和人权原则的要求，也有利于促进 国家工作人员树立依法行使职权的观念，推进依法治国。 业务正当行为是指行为人根据从事的合法业务的要求所实 施的行为，如医疗行为、体育竞技行为等。它要求行为人 所从事的业务必须是合法、正当的，所进行的业务活动不 能违反有关业务规章，行为人必须有执行业务的正当目 的。如果不符合上述条件，就不能成立业务正当行为。对 这种非正当的业务行为造成的不法侵害，特别是一些以 “业务行为”为幌子而行不法侵害之实的行为，当然可以 进行正当防卫。 3 、如何理解不法侵害“正在进行”。只有不法侵害正 在进行，行为人才可以进行正当防卫。有学者指出，所谓 不法侵害“正在进行”，“是指不法侵害已经开始尚未结 束的持续状态。” 1 0 “所谓正在进行的不法侵害， 是指不法侵害是正处于实际进行过程之中，既不是过去了 的，也不是尚未发生的。” 1 1 可见，要正确理解“正在 进行”的含义，关键在于准确地把握不法侵害的开始和结 束时刻。 ( 1 ) 不法侵害的开始。我国刑法理论中对不法侵害 的开始的理解主要有五种观点：犯意流露说。认为只要 不法侵害人有犯意表示，就是已经开始不法侵害。客观 危险说。认为只要不法侵害人在客观上开始实行犯罪之危 险行为，就是已经开始不法侵害。 1 2 着手说。即以侵 害是否着手作为认定不法侵害开始的标准。进入现场 说。即以不法侵害行为人是否进入侵害现场作为认定不法 侵害开始的标准。折中说。认为不法侵害的开始一般是 以侵害行为已经着手实施为标志。但是，在侵害行为的直 接威胁已十分明显，合法权益直接面临危险的状态，不及 时采取防卫措施，立即就会遭到侵害。在这种特殊的情况 下，可以实行正当防卫。1 3 1 笔者认为，“犯意流露说”重视不法侵害的主观因 素，“客观危险说”重视不法侵害的客观表现，两者各执 一端，却都没有体现主客观的统一，因而都是片面的。两 说的共同缺陷还在于划定的时间太宽，根据两说，势必会 把正当防卫的时间提前而成事先加害。因此两说均不足采 信。“着手说”把故意犯罪过程中的“着手”的概念引进 过来，根据该说，那些具有现实的严重威胁的故意犯罪的 预备行为因不属于“着手”而不能实施正当防卫，这显然 不利于充分保护被侵害者的利益。而且，由过失造成的不 法侵害根本就不存在“着手”的问题，因此，“着手说” 也应该予以摒弃。“进入现场说”的缺陷也很明显，因为 在很多情况下，进入现场这一行为并不能充分表露出进入 人有不法侵害的意图，更不能表明已经开始实施不法侵害 行为。以这种观点作为认定不法侵害的开始时间，并进而 认定可以开始实施正当防卫的时间，将会导致对进入现场 但不具有侵害意图的人的不当损害；同时，由于进入人尚 未开始实施侵害行为，防卫人或司法机关对不法侵害的强 度、危害性大小等往往无法作出准确的判断，因此根据该 说难以判断防卫行为是否符合正当防卫的限度条件。而 “折中说”充分考虑到了不法侵害在手段、强度、侵害权 益的性质、不法侵害人的主观罪过等方面的复杂性，提出 了一个立足一般、兼顾特殊的具有灵活性的标准，是比较 合理的。笔者赞成这种观点。 根据前文所述，我们可以根据不法侵害的不同情况， 来分别确定其“开始”的时间：对于一般的故意不法侵害 行为，如盗窃、抢夺，以着手为不法侵害的开始；对于少 数带有明显攻击性的性质严重的故意犯罪，如杀人、绑 架，即使尚未着手，但如果行为人已经进入现场，其具体 的犯罪意图已十分明显，合法权益已经处于被严重威胁的 状态，也可以认为是不法侵害已经开始，可以实行正当防 卫；对于出于过失的不法侵害，可以实行防卫的时间应当 限于该过失行为已经实施，对某种合法权益已造成部分损 害或即将带来严重的损害时。 ( 2 ) 不法侵害的结束。关于如何认定不法侵害的结 束，刑法理论中主要有四种不同的观点：行为完毕说。 认为侵害行为实施完毕，即不法侵害的结束。离开现场 说。认为侵害入离开现场即不法侵害结束。危害状态结 束说。认为只有侵害造成的危害状态结束才能认定不法侵 害已经结束。危险排除说。认为不法侵害的危险状态排 除即不法侵害的结束。1 4 1 笔者认为，上述四种观点中，前三种观点都不同程度 地存在缺陷。 “行为完毕说”显然忽视了下述情形：某些 不法侵害行为结束以后，如果及时采取正当防卫可以防止 危害结果的发生，如在盗窃、抢夺、抢劫等侵犯财产权利 的不法侵害中，侵害人盗窃、抢夺、抢劫的行为实施完毕 之后尚未来得及逃离现场即被发现，这时，虽然侵害行为 已经结束，但受害人或第三人可以通过捉拿、强行夺回被 窃、被抢财物等行为避免危害结果的发生。这种捉拿、强 夺行为应视为正当防卫。“离开现场说”也有不妥之处。 因为在某些情况下，不法侵害人虽未离开现场，但可能属 于不法侵害人已自动中止侵害、不法侵害人已经被制服、 不法侵害人已经丧失侵害能力等情形。这些情况下不法侵 害人虽未离开现场，但可以明确认定不法侵害已经结束， 当然不能再实施正当防卫。何况，某些不法侵害现场不止 一个，离开现场以哪一个现场为准? 司法实践中也容易造 成混乱。至于“危害状态结束说”，词义比较含糊。危害 状态结束既可以理解为是指不法状态的结束，也可以理解 为是指不法行为继续状态的结束。如指前者，那么，抢劫 犯抢得财物后，其不法占有状态一直继续着，难道无论何 时何地都可以对其进行正当防卫吗? 显然不能。 笔者赞成“危险排除说”。这里的危险，既包括不法 侵害对合法权益的现实威胁，也包括危害结果发生或进一 步扩大的危险。所谓危险排除，是指这样一个时刻，在这 个时刻，不法侵害已经停止或不法侵害的结果已经出现， 即使实施正当防卫，也不能阻止危害结果的发生或即时即 地挽回损失；即使不实施正当防卫，也不会发生危害结果 或危害结果进一步扩大。具体地说，不法侵害的结束包括 以下四种情形：侵害行为已经完成，或者危害结果已经 发生，此后无法再以防卫行为来避免发生危害结果或避免 进一步发生危害结果；由于意志以外的原因，不法侵害 人不能再继续进行侵害或不可能发生损害合法权益的危害 结果。由于不法侵害者的自动中止，而使不法侵害中途 归于消失；不法侵害人被防卫人所制服，失去继续进行 侵害的能力。 4 、防卫不适时。防卫不适时是指防卫行为发生在不法 侵害开始之前或不法侵害结束之后。不适时防卫不符合正 当防卫的构成要件，不能成立正当防卫。不适时防卫包括 事先防卫和事后防卫两种情况。 事先防卫，是指在不法侵害开始之前即采取防卫行 为，致“侵害人”损害的情况。对于事先防卫的性质，我 国刑法学界的通说认为是一种先下手为强的故意犯罪。其 理由是：在事先防卫的情况下，所谓的“不法侵害人”所 实施的行为并不能必然地表明其实施不法侵害的意图， “防卫人”也意识到对方的行为并非必然地是不法侵害的 组成部分，但仍然对所谓的“侵害人”实施“防卫”，以 致造成损害，符合故意犯罪的构成要件。 1 5 笔者对此有 不同看法。理由如下：对“不法侵害尚未开始”这种客观 情况，行为人在行使“防卫行为”的当时可能有正确认 识，也可能出现认识错误。如果行为人在正确认识到“不 法侵害尚未开始”的情况下，出于先下手为强的心理而首 先实施加害行为，这种情况自然构成故意犯罪。但既然称 之为事先防卫，表明行为人具有目的的正当性和行为的防 卫性，从名称上就排除了这种行为人在正确认识的前提下 故意实施的事先加害。也就是说，这种故意实施的事先加 害行为，严格意义上不能称之为事先防卫。而行为人在认 识错误的情况下，即误认为“不法侵害已经开始”而实施 防卫行为的，显然属于假想防卫，应按刑法中认识错误的 原则处理，首先排除直接故意犯罪，再根据具体情况分别 认定为间接故意犯罪、过失犯罪或意外事件。( 我国刑法 学界通说认为认识错误的情况下排除故意犯罪，而只成立 过失犯罪或意外事件，笔者认为不妥。详见下文“防y - _ 5 - 为中的认识错误”部分的论述。) 事后防卫，是指在不法侵害结束之后实施防卫行为， 致人损害的情况。事后防卫不能成立正当防卫。对事后防 卫行为，我国刑法学界一般认为，应分别情况予以处理： 行为人已经认识到不法侵害已经结束，但仍然对不法侵害 人予以打击，致其损害的，以故意犯罪论处；行为人误以 为不法侵害仍在进行之中，而实施防卫行为致人损害的， 属于假想防卫，按刑法中的认识错误原则处理。笔者基本 上同意这种观点，但基于前文已经论及的理由，笔者认为 那种在正确认识的前提下实施的事后故意加害行为，不能 称之为事后防卫。 ( 二) 正当防卫的主观条件一一防卫行为必须是为了 使合法权益免受正在进行的不法侵害而实施的 根据我国刑法第2 0 条的规定，公民必须是“为了使国 家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免 受正在进行的不法侵害”，才能实行正当防卫。由此可 见，行为人必须具有防卫意图是成立正当防卫的重要主观 要件，那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合这一 主观要件的行为，如防卫挑拨、互相斗殴等，不能成立正 当防卫。正如前苏联刑法学家基里科夫所指出的：“如果 实施防卫行为的人不认识到自己是处于正当防卫状态，而 实施一定的侵害行为，那就依然要对其所造成的损害负刑 事责任。” 1 6 把防卫意图作为正当防卫的构成要件之 一，是主客观相一致原则在正当防卫领域的具体体现。 1 、防卫认识。在心理学上，任何目的都是在一定的认 识基础上产生的，无认识即无目的。由正当防卫之为了使 合法权益免受正在进行的不法侵害的目的我们可以确信地 得出这样的结论，即防卫人这一正当目的必然是基于如下 认识而产生的：( 1 ) 防卫人认识到了不法侵害正在进行， 和这一侵害是由谁实施的；( 2 ) 防卫人认识到了某种合法 权益正在遭受不法侵害；( 3 ) 防卫人认识到了正在进行的 不法侵害具有一定的紧迫性，如果不果断地采取正当防卫 行为，必然造成合法权益的损害。正是在上述认识的基础 上，行为人才产生了防卫的目的和意志。反之，如果没有 上述认识，行为人就不可能产生防卫的目的和意志。由此 可见，正当防卫的主观要件除防卫目的这一核心内容外， 事实上还包含着上述认识内容在内。防卫认识和防卫目的 共同构成了正当防卫的主观要件，其中，防卫认识是前 提，起基础的作用；防卫目的是核心，起着决定防卫行为 正确合法的关键作用，二者缺一不可。 2 、防卫目的。防卫目的是指防卫人在防卫认识的基础 上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某 种结果的心理愿望。根据我国刑法第2 0 条的规定，正当防 卫的目的是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人 身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。有学者 指出，我国刑法中的正当防卫的目的可以分为两个层次， 第一层次是防卫的直接目的，即给不法侵害人造成损害。 如果没有给不法侵害人造成损害，则不属于刑法中正当防 卫的范畴。第二层次是防卫的根本目的，即制止正在进行 的不法侵害，保护合法权益。第一层次的目的相对于第二 层次的目的只是一个手段，也就是说，给不法侵害人造成 损害，是为了制止正在进行的不法侵害，保护合法权益。 因此也可以称为手段性目的。第一层次的目的，使得正当 防卫因在形式上符合有关犯罪构成而有在刑法总则中加以 规定并在刑法理论中进行研究的必要；第二层次的目的， 决定了社会和法律对正当防卫的肯定评价，使正当防卫成 为排除犯罪性的正当行为。 1 7 笔者认为，这种分析是适 当的。 3 、不具备正当防卫的主观要件的行为及处理。如前所 述，那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合主观要 件的行为，不能成立正当防卫。从司法实践看，这样的行 为主要有以下几种： ( 1 ) 防卫挑拨。所谓防卫挑拨，是指出于加害对方的 故意，故意挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后 以正当防卫为借口加害对方的行为。例如，某甲与某乙有 仇，蓄意加害某乙，又怕自己先动手会承担法律责任，他 知道某乙性情暴躁，便决定设法先激怒某乙，以便乘某乙 先动手时借机加害对方。一日，某甲路遇某乙，遂上前猛 踩某乙的脚，某乙果然大怒，用拳打某甲，某甲遂掏出随 身携带的匕首刺向乙的腹部，致乙受重伤。如果仅从客观 方面考察，某甲的行为符合正当防卫的条件，但是某甲是 出于加害对方的目的而借正当防卫之名行不法侵害之实 的，其行为不符合正当防卫的主观要件，因此不能认定为 正当防卫，而应该以故意伤害罪论处。当然，如果行为人 并不是故意挑起事端，或者虽然挑起了事端，但行为人并 没有加害对方的故意，如玩笑行为、无意冲撞行为等，这 种情况不属于防卫挑拨，因而引起对方加害的，应当允许 行为人对加害行为实行正当防卫，而不能因侵害行为是由 于被侵害者的行为引起的，就不问具体情况如何，一概认 为被侵害者的行为是防卫挑拨，而剥夺他们应有的防卫权 利。 ( 2 ) 互相斗殴。互相斗殴，是指参与者在其主观上的 不法侵害故意的支配下，实施的具有连续性的互相侵害行 为。在互相斗殴中，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故 意，也就是说，双方都是以侵害对方为目的，实施积极的 侵害行为，根本就不存在正当防卫的前提条件和合法目 的，所以，斗殴双方的任何一方都不能主张正当防卫的权 利。但是，如果在斗殴过程中，互殴的一方已经放弃斗殴 并向另一方求饶或逃走，就应当认为其已经终止了自己的 侵害行为。如果在这种情况下，另一方却不肯住手，紧逼 不放，继续向求饶或逃走的一方进攻的话，对于已经终止 斗殴行为的一方来说，对方的攻击行为就已经成为一种正 在进行的不法侵害，其为了保护自己的人身权利不受损害 而对该不法侵害人进行反击、抵抗的行为，应当认为符合 正当防卫的条件，属于正当防卫。当然，退却求饶的一方 必须是真实、真诚的，从客观上看确有弱于对方的事实或 原因，对于虚假躲避而再行反击的参与者，不能以正当防 卫论。 ( 3 ) 偶合防卫。偶合防卫，指出于不法侵害的故意而 实施的侵害行为在客观上偶然地发生了防卫效果的情形。 如某甲因与某乙有仇，决定杀害某乙，遂持枪寻至某乙家 中。当时某乙因与妻子发生争吵，一时火起，正在扼杀其 妻。某甲并末发现这一点，而从背后一枪将某乙击毙，乙 妻因而得救。某甲的行为就属于偶合防卫。 对于偶合防卫应如何处理，刑法理论中有“既遂 说”、 “未遂说”和“不可罚说”三种观点。f 1 8 1 “既遂 说”认为，防卫意思是正当防卫的必要条件，偶合防卫不 具有防卫意思，因而不是正当防卫，不阻却行为的违法 性，且这种行为完全符合犯罪的构成要件，因而，对偶合 防卫应以犯罪既遂论处。“未遂说”认为，偶合防卫因不 具有防卫意图而不成立正当防卫，不阻却行为的违法性， 但因其客观上产生了防卫效果，因而不存在结果无价值的 问题。从行为人意图实现违法的结果，但行为却实际发生 了保护合法权益的结果这一点看，属于客体不能犯的情 形，构成犯罪未遂。“不可罚说”认为，违法性的本质在 于结果无价值，偶合防卫起到了制止不法侵害、保护合法 权益的效果，未发生侵害法益的结果，因而不具有违法 性，不承担刑事责任。笔者认为，“不可罚说”把偶合防 卫作为正当防卫的一种，无视其犯罪的故意及行为的危害 性，不符合我国刑法对于正当防卫、犯罪及故意犯罪的概 念的规定；“未遂说”也有违我国刑法中的犯罪构成理 论，都是错误的。“既遂说”完全符合我国刑法中关于正 当防卫的规定和犯罪构成理论，是正确的观点。 上述案例中，某甲击毙某乙的行为虽然在客观上起到 了使某乙之妻免遭杀害的防卫效果，但是某甲在实施其行 为时并没有认识到某乙正在杀害其妻，实施行为的目的也 不是为了保护乙妻的生命，因而不具备防卫的认识和目 的，不符合正当防卫的主观要件，不构成正当防卫。相 反，他是因与某乙有仇，在报复心理支配下而故意实施了 枪杀某乙的行为，并致某乙死亡，其行为完全符合故意杀 人罪的构成要件，对其应按故意杀人罪论处。 4 、防卫过程中的认识错误。正当防卫中的认识错误可 以