（法学理论专业论文）民事诉讼审前程序立法研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 民事诉讼审前程序作为整个诉讼程序的重要环节，具有重要的独立功能和附属功 能：可以为庭审程序做好证据交换、争点整理等一系列准备，也可以达成纠纷的解决。 完善的审前程序对于确保审判公正、提高诉讼效率具有独特的价值。由于民事诉讼审 前程序长期以来被民事诉讼立法、司法甚至诉讼法学理论研究所忽视，故至今尚未确 立起严格意义上的审前程序。而民事诉讼法只是把审前程序看作是为了庭审顺利 进行所作的一切准备工作，并没有体现出民事诉讼审前程序本身所具有的整理争点、 固定证据和调解或和解解决纠纷的三大主要功能，也没有体现出民事诉讼审前程序与 庭审程序是相互联系又相互制约的独立程序。随着审判方式改革的深入和发展，审前 程序的价值和意义却伴着旨在实现司法公正、提高司法效率的法治目标而日益突现其 必要性和必然性。本文拟从名称和相关概念入手，明确民事诉讼审前程序应有的功能， 并通过对国外先进审前程序进行考察，结合对我国审前准备阶段存在的优点和缺点进 行分析，层层推进，探讨出一条在我国构建科学、完善的审前程序的道路。 本文分为六个部分，共六章。第一章为绪论，主要论及本课题的研究背景、意义、 内容和方法。第二章为民事诉讼审前程序概述和功能，主要对民事诉讼审前程序名称 和定义进行界定，提出准确的名称和概念，概括出民事诉讼审前程序的特征和功能， 为民事诉讼审前程序的存在价值提供理论依据。第三章通过对两大法系国家审前程序 立法比较为我国立法完善提供借鉴依据。第四章对我国现行法律和相关司法解释进行 分析，并对我国民事诉讼审前程序的成因进行分析，说明我国审前准备程序的提出也 是一大进步。第五章对我国审前程序存在的缺陷进行分析，为下一章立法完善提供论 证和论据。第六章基于前面的论述，阐述笔者对于构建我国民事诉讼审前程序的具本 思考。 关键词：审前程序；功能；缺陷；立法完善 西南交通大学硕士研究生学位论文 第1 i 页 a bs t r a c t c i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r ei so n eo fi m p o r t a n tp a r t so ft h ew h o l ep r o c e e d i n g s ，i th a s i m p o r t a n ti n d e p e n d e n tf u n c t i o na n ds u b f u n c t i o n ，s u c h a se v i d e n c ee x c h a n g i n ga n dp o i n t so f d i s p u t ef i n i s h i n gf o rc o u r tp r o c e d u r e ，c i v i ld i s p u t es e t t l i n g p r e t r i a lp r o c e d u r e h a sa u n i q u e v a l u ef o re n s u r i n gj u s t i c ea n di m p r o v i n ge f f i c i e n c yo fc i v i lp r o c e d u r e a sc i v i lp r e t r i a l p r o c e d u r eh a sb e e nn e g l e c t e db yt h el e g i s l a t i v e ，j u d i c i a lo rl e g a lt h e o r yi n s t i t u t ef o ral o n g t i m e ，s oi th a sn o tb e e ne s t a b l i s h e dt h es t r i c ts e n s eo ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e s b u tt h ec i v i l p r o c e d u r el a wo n l yl o o k su p o np r e t r i a lp r o c e d u r ea sa l lp r e p a r a t o r yw o r kf o r t h es m o o t h o f t h et r i a l ，a n di td o e sn o tr e f l e c tt h ep r e t r i a lp r o c e d u r et h a ti t s e l fh a st h r e em a j o rf u n c t i o ns u c h a sp o i n t so fd i s p u t ef i n i s h i n g 、e v i d e n c ef i x i n ga n dc i v i ld i s p u t es e t t l i n g ，a n di ta l s od o e sn o t r e f l e c tt h a tp r e t r i a lp r o c e d u r ea n dt r i a lp r o c e d u r ea r ei n t e r r e l a t e da n dm u t u a l l yc o n s t r m n m 。g r e l a t i o n s h i pw i t hi n d e p e n d e n tv a l u e w i 廿1t h ed e e p e n i n ga n dd e v e l o p m e n to ft r i a lr e f o r m ， t h ev a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo fp r e t r i a lp r o c e d u r ed i s p l a yt h en e c e s s i t ya n di n e v i t a b i l i t yo fi t s e m e r g e n c yw h i c ha c c o m p a n yw i t ha i m i n ga ta c h i e v ej u s t i c ea n di m p r o v ej u d i c i a le f f i c i e n c y g o a l t h i sa r t i c l ei sd r a w nu ps t a r t i n gw i m t h en a m ea n dt h er e l a t e dc o n c e p t s ，m a k i n gc l e a r t h a tc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e sf u n c t i o n ，a n dt h r o u g hi n v e s t i g a t i n gt h ea d v a n c e dp r e t r i a l p r o c e d u r eo ft h ea b r o a da n da n a l y z i n gt h es t r e n g t h s a n dw e a k n e s s e so fo u rp r e t r i a l p r o c e d u r ei no r d e rt of i n daw a yf o rb u i l d i n gp e r f e c tp r e t r i a lp r o c e d u r e i nc h i n a t h i sa r t i c l ed i v i d e si n t os i xp a r t s ，a l t o g e t h e rs i xc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri sa n i n t r o d u c t i o n ，m a i n l yc o n c e r l l st h er e s e a r c hb a c k g r o u n d ，t h es i g n i f i c a n c e ，t h ec o n t e n ta n dt h e m e t h o d t h es e c o n dc h a p t e ri sa no v e r v i e wa n df u n c t i o no f c i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e ，m a i n l y d e f i n e st h en a m e sa n dd e f i n i t i o n so fc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e ，a n dp r o p o s e sa l la c c u r a t en a m e a n dc o n c e p t ，s u m m a r i z e st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so fc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e ，w h i c h i no r d e rt op r o v i d eat h e o r e t i c a lb a s i sf o rc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r ee x i s t e n c e t h et l l i r dc h a p t e r o np r e t r i a lp r o c e d u r el e g i s l a t i o nc o m p a r i s o ni nt w ol e g a ls y s t e mc o u n t r i e sf o ro u rc o u n t r y l e g i s l a t i v ec o n s u m m a t i o np r o v i d et h er e f e r e n c ef r o mt h eb a s i s t h ef o u r t hc h a p t e rc a r r i e so n t h ea n a l y s i st oo u rc o u n t r yc u r r e n tl a wa n dt h er e l a t e dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，a n dp r o p o s e s t h ec a u s eo fp r e t r i a lp r o c e d u r ee x i s t e n c e t h ef i f t hc h a p t e re x a m i n e st h ep r o c e d u r ee x i s t e n c e f l a wa n dp r o v i d e st h ep r o o fa n dt h ea r g u m e n tf o rt h en e x tc h a p t e ro fl e g i s l a t i v e 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i i 页 c o n s u m m a t i o n t h es i x t hc h a p t e ri sb a s e do i lt h ef r o n te l a b o r a t i o n ，e l a b o r a t e dt h a tt h e a u t h o r sc o n c r e t ep o n d e rt oc o n s t r u c t i n go u rc o u n t r yc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e k e yw o r d s ：p r e t r i a lp r o c e d u r e ；f u n c t i o n ；d e f e c t ；l e g i s l a t i v ec o n s u m m a t i o n 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权西南交 通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密日，使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名：弓表宵 日期：矽矽、4 扩 指导老师 日期： 西南交通大学硕士学位论文主要工作( 贡献) 声明 本人在学位论文中所做的主要工作或贡献如下： 通过收集和查阅与此论文有关的资料，从中吸取有价值的东西以充实和深化民事 诉讼审前程序的理论。本论文试图运用历史分析法、比较分析法、实证分析法等多种 研究方法分析我国民事审前程序的现状和弊端，并结合我国实践操作以及借鉴国外立 法成功做法，提出构建设想，完善相关制度及提出具体设想，以期对确立并完善我国 审前程序有所裨益。 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所得的成 果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰 写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明。 本人完全了解违反上述声明所引起的一切法律责任将由本人承担。 有矽硼，砌锄多 7 氰 矽 签 汐 豁 汐 作 舭 划 瑚 彩 日 位笋 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 本课题的研究背景及意义 1 1 1 本课题的研究背景 在长期的审判实践和探索中，出现了与民事诉讼审前程序相关的审判模式或改革 措施。 一是先定后审模式。即法官主要不是通过正式的开庭审理来掌握案情，而是在接 到原告的起诉状和被告的答辩状后，认真收集证据，在双方当事人之间周旋、劝说、 试行调解。如果调解不成，则向领导请示汇报，拟定判决方案。1 实际上，正式的开庭 往往是在案情已基本查清而调解不成的情况下，为了判决才公式化地走一遍过场，审 理的实质过程在开庭前已经基本完成，因而，大多数案件在审理前就通过调解得到解 决。 这种审判模式虽然强调了审前程序的重要，但忽略了庭审程序存在的价值；在这 种模式中，法官是推动诉讼程序的主体，而当事人只是法官调查、询问的对象，司法 被动性得不到体现；直接、言词原则不能得到很好的贯彻；当事入的诉讼权利得不到 很好的行使；在庭前审判法官就与当事人接触，容易使法官产生滥用审判权的心理， 造成司法腐败，使审判结果受外界影响较大。这些弊端在操作实践过程中不断暴露出 来，成为审判改革的障碍，使专家们不得不考虑如何强化庭审功能。 二是一步到庭模式。即人民法院受理案件后无须对案件事实进行调查，自向被告 人发出应诉通知书的同时发出确定开庭日期的传票，在此期间，法官不接触当事人， 不接触证据，当事人之间彼此也不知道对方所持有的证据，一切主张、证据都等到开 庭，由当事人双方当庭陈述、举证、质证和辩论，审判人员当庭审查判断证据并尽可 能当庭裁判的审判方式。2 提出一步到庭审判方式的初衷是为了限制法官在审前主动了 解案情，防止法官先入为主，克服先定后审的弊端，强化庭审功能，弱化庭审前准备 1 王琦民事诉讼审前程序研究法律出版社，2 0 0 8 年：第8 0 页 2 王琦民事诉讼审前程序研究法律出版社，2 0 0 8 年：第8 1 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 工作。而这样的改革只是从一种极端向另一个极端发展。所有的证据都只能在开庭时 才出示，双方当事人就不清楚对方提出的主张和证据是什么，无法提供反驳证据进行 质证。而且在庭审中，当事人可能会改变主张，也会提出新证据，进行证据突袭，法 官就得新的证据和主张重新审理，以致案件不得不重复开庭、重复调查等，造成诉讼 拖延，导致司法资源的浪费。法官在实践操作过程中认识到，重视庭审程序并不等漠 视审前程序，审前程序和开庭审理应当是相辅相成的，审前程序应该同审判程序相分 离，并作为一个具有独立价值的程序，日益得到重视，其作用也进一步得到发挥。 1 1 2 本课题的研究意义 从世界各国情况来看，审前程序已经成为民事诉讼中一个非常重要的阶段。民事 诉讼审前程序的建立是我国民事诉讼法改革的重要内容。在我国，民事审前程序长期 被民事诉讼立法、司法所忽略，至今尚未建立其严格意义上的审前程序。 检阅我国民事诉讼法对审前准备活动的规定，可以发现其无整理争点的实质内容， 整理和确定争点，交换和固定证据以及过滤争议，促进和解解决纠纷构成了民事审前 程序的三大基本功能。最高院关于民事诉讼证据的若干规定对举证时限和证据交 换进行了规定，虽然对我国建立具有实质意义的审前程序具有里程碑意义，但审前程 序所追求的目标是否能实现呢? 设立民事审前程序制度的意义在于，通过审前准备有 助于民事案件整理和固定证据，并且通过审前证据交换明确双方当事人之间民事纠纷 争议的焦点，防止诉讼突然袭击，以及促进和解。审前程序的价值和功能不仅仅体现 在提高诉讼效率，节约诉讼成本，保证庭审程序的顺利进行，而且可以保障民事诉讼 的效率与公正两大价值目标的实现。藉此，有必要借鉴国外民事诉讼审前程序的成功 立法经验，结合我国现行的法制环境及司法实践中存在的问题，完善我国民事诉讼审 前程序制度。 1 2 本课题的主要内容和研究方法 1 2 1 本课题的主要内容 本文拟从对民事审前程序的名称和定义界定及与庭审程序的关系入手得出民事审 前程序的基本概念、特征和功能。通过对两大法系国家民事审前程序的考察和近年来 我国一些地方法院对民事审前程序的实践操作发现问题，寻找到现行制度的缺陷，最 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 后针对这些问题和缺陷提出一系列完善的措施。 论文研究的主要内容包括：1 、民事诉讼审前程序的概述；2 、两大法系审前程序 立法比较；3 、我国民事审前程序立法现状与成因分析；4 、我国审前程序缺陷分析；5 、 我国民事诉讼审前程序立法完善。 1 2 2 本课题的研究方法 1 2 2 1 实证分析法 制度，简言之就是体系化的规则，对一项具体法律制度的研究必然离不开对法律 规则的解读和制度实践的分析。本文将立足于一些地方法院对民事审前程序的实践操 作的实证分析，寻找问题、解决问题，提出切实可行的完善措施。 1 2 2 2 比较分析法 本文在研究过程中着重运用比较分析的方法，对两大法系国家民事审前程序的规 定进行比较考察，分析我国民事审前程序的现状和缺陷。 1 2 2 3 理论联系实际的方法 实践是检验真理的唯一标准，本文对制度的研究不局限于规则制定的层面，还将 扩展到制度实施的阶段，以一个动态的视角对我国民事审前程序做出全景式的描述和 辨析。 此外，本文还将综合运用历史分析法、价值分析法等方法，结合社会学、政治学 的相关理论，查阅和参考有关专著、论文，对我国民事审前程序制度进行研究。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 第2 章民事诉讼审前程序概述 在我国一些法院开始对审前准备活动进行改革。例如北京市第一中级法院于2 0 0 0 年4 月开始尝试在立案庭构建与辩论时审判方式特征相适应的“审前程序机构”诉讼 管理及审判工作模式。通过审前程序机构发挥立案审查、庭前程序审查、固定诉讼状 况等职能。3 山东高密县法院设立了专门的审前准备机构一审前准备庭，通过审前准备 特别是证据交换制度，达到证据、诉求、争点三固定的标准，从而有效过滤掉那些无 争议的事实、证据和诉求，使庭审法官直接审理案件争点，做到快速高效结案。该院 被联合国开发计划署专家确定为“审前准备程序与预审法官制度试点法院。4 各地法 院的改革实践为审前程序的建构完善探索了道路，一些做法已实际上将民事审前程序 与庭审程序明确区分开。 2 i 民事诉讼审前程序的涵义 在研究民事诉讼审前程序的其他内容之前，对民事诉讼审前程序的涵义进行清晰 地界定是非常重要的。 2 1 1 民事诉讼审前程序名称的确定 关于民事诉讼审前程序的名称，不同的论者有着不同的界定：有称为“民事诉讼 审前程序”、5 “民事诉讼庭前程序 、6 还有“民事审前准备 、7 “民事诉讼准备程序 、 8 “审前阶段”、9 “民事审前准备程序”、1 0 “审前程序”、1 1 “审前准备程序、1 2 “准备 3 齐树洁民事司法改革研究载最高人民法院研究室编司法解释与审判指导中国法制出版社，2 0 0 2 年版： 第1 8 6 页 4 齐树洁民事司法改革研究载李岩峰等借鉴探索突破来自高密法院审前准备程序试点的调查人 民法院报2 0 0 2 年9 月1 日，第l 版 5 王振星、韩振君“我国民事诉讼审前程序的构建思路与模式选择”载立案工作指导与参与2 0 0 3 年，第4 卷：第2 6 6 - 一2 7 7 页。 6 罗朝栋“试论民事诉讼庭前程序改革与完善”载h t t p ：w w w l a w w a l k e r r m t d e t a i l a s p ? i d - - 2 6 8 7 ，2 0 0 9 年1 1 月2 6 日 访问 7 姜启波、张力民事审前准备人民法院出版社，2 0 0 5 年版：第l 页。 8 王亚新社会变革中的民事诉讼中国法制出版社，2 0 0 1 年：第7 0 页一1 3 5 页 9 杰弗里c 哈泽德、米歇尔塔鲁伊美国民事诉讼法导论张茂译中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版：第1 0 8 1 3 1 页 1 0 李浩。民事审前准备程序：目标、功能与模式”载政法论坛2 0 0 4 年，第4 期：第8 7 页 1 1 宋朝武“我国审前程序改革再思考”载立案工作指导与参考2 0 0 3 年，第4 卷：第2 2 0 - 2 2 5 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 程序”1 3 和“民事诉讼审前准备程序1 4 等许多名称。在这么多名称中，有绝大部分名 称各有其缺陷，名称不准确就会使人难以理解内容的完整性。 有些名称没有体现民事诉讼这一特征，让人无法一眼看出是民事诉讼的程序，如 “审前阶段”、“审前程序 、“审前准备程序”、“准备程序 ；有些名称没有体现出民事 诉讼审前程序的独立价值，如“民事审前准备 和“审前阶段等；，除了“民事诉讼 审前程序”和“民事诉讼庭前程序外，其他的名称都没有体现出这一程序功能的多 样性。 笔者认为所使用的这个名称，应当既要体现出民事诉讼与其他纠纷方式处理的区 别，又要体现出这个程序的独立性，更要体现出这一程序的功能。因此，笔者倾向于 使用“民事诉讼审前程序”这个名称。 2 1 2 民事诉讼审前程序的界定 对于民事诉讼审前程序的定义，不同论者有着不同的观点。这些都是基于对民事审 前程序存在的地位和价值的不同观点而产生的。 第一种定义认为，民事诉讼准备程序是指在原告起诉之后到正式开庭审理之前，当 事人和法院等诉讼主体为正式开庭审理做准备，按照一定的顺序、方式和手续实施准 备行为而形成的相互关系的总和。1 5 第二种定义认为，民事诉讼审前程序是指民事案件在法院系属以后，正式开庭辩 论以前进行的一系列活动的程序。1 6 第三种定义认为，民事诉讼审前程序是指法院受理案件后至开庭审理前，法院和 当事人进行民事诉讼活动所遵循的一系列步骤和规程。1 7 第四种定义认为，民事诉讼审前程序，是指在法院受理案件之后到正式开庭审理 之前，为明确案件争点及确定诉讼资料以交付正式开庭审理，当事人和法院等诉讼主 体按照一定得时间顺序、方式和手续进行的诉讼活动以及相互关系的总和。培 第五种定义认为，这些论者认为：“就民事审前准备的程序制度意义方面，民事审 1 2 孙邦清“审前准备程序若干问题研究”载立案工作指导与参考2 0 0 3 年，第4 卷：第2 4 8 2 6 5 页 1 3 常怡主编比较民事诉讼法中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版：第5 0 4 - 5 4 5 页 1 4 艾佳慧“民事诉讼审前准各程序的经济分析”载财经科学2 0 0 2 年增刊，第4 7 页 b 崔健“民事诉讼准备程序研究”西南政法大学博士学位论文2 0 0 2 年：第7 4 、8 9 页 1 6 谭秋桂、林瑞成“法、美、德、日四国民事诉讼准备程序比较”载求索2 0 0 0 年，第2 期：第5 8 页 1 7 奚玮、张燕“我国民事诉讼审前程序检讨与完善”载四川大学法律评论2 0 0 3 年，第5 3 页 1 8 唐力民事诉讼构造研究一以当事人与法院作用分担为中心法律出版社，2 0 0 6 年版：第2 2 1 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 前准备指的是在法院对已经受理的案件进行开庭审理之前，准备进行法庭审理所应遵 循的程式以及由此发生的各种诉讼法律关系与诉讼法律后果；就民事审前准备的内容 而言，民事审前准备指的是在立案之后、开庭审理之前，人民法院、诉讼当事人、当 事人的代理人以及其他诉讼参与人等为开庭审理所进行的一系列诉讼活动和诉讼行 为。1 9 上述各种定义有其妥适的一面，但并不完整。第一种定义只强调了民事诉讼审前 程序的准备功能，未强调其独立价值；第二种定义把审前程序规定在正式开庭辩论前， 法庭调查和正式开庭辩论属于庭审程序阶段，而审前程序是在开庭审理之前的一个程 序；第三种定义只说明了法院和当事人所进行的民事诉讼活动，而未说明由此产生的 相互关系。第四种定义和第一种定义一样只强调民事诉讼审前程序的准备功能，依附 于庭审程序开展的准备活动，未强调其独立价值；第五种定义看似清楚但也不完整。 本章所要讲的民事审前程序与庭审程序是两个能独立发挥作用既相互制约又相互 协调的诉讼程序。审前程序是庭审的基础，没有审前准备工作，就不会实现双方当事 人在庭审中的平等对抗和法官的集中审理；审前程序制约和影响着庭审，庭审应当根 据在审前程序中整理的争点和固定的证据进行质证和辩论，不得超出该证据范围。审 前程序不仅仅是为了庭审顺利进行而做的审前准备，而且是能发挥整理争点、固定证 据及促进和解有效解决纠纷重要功能，独立发挥应有作用的诉讼程序。 审前程序应当是指人民法院受理民事案件后至开庭审理前，在法官的指导监督下， 通过当事人相互交换各自的主张请求，收集、交换证据，发挥过筛分流作用，使一部 分案件于庭前获得解决，对需要庭审的案件，通过排除无争议的证据、事实和主张， 明确事实问题、证据问题和案件的争议焦点即审理对象，为公正高效地集中庭审做好 准备的诉讼程序。2 0 2 2 民事诉讼审前程序的特征 作为解决纠纷的重要手段，诉讼程序从外部形态上表现为当事人与法院按照法定 程序为获得最终实体裁判所实施的一系列诉讼行为的总和。作为一个独立的诉讼程序， 民事诉讼审前程序应具有自身特有的特征： 第一，民事审前程序置于庭审程序之前，除法律、法规特殊规定外，一般来说， 1 9 姜启波、张力民事审前准备人民法院出版社，2 0 0 5 年版：第1 页 2 0 章武生司法现代化与民事诉讼法制度的建构法律出版社，2 0 0 0 年版：第4 5 6 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 部分简单案件和非简单案件，只有经过民事审前准备程序后方能进入庭审程序。2 l 第二，民事审前程序与庭审程序分属不同的诉讼阶段，各自的目的、功能、内容 等不同。审前程序的目的是通过对当事人提交的证据进行固定后将当事人之间的争议 焦点固定下来，并通过审前会议等程序，促进当事人和解以解决纠纷。而开庭审理的 目的是对案件在审前准备程序中固定的争点和证据进行集中审理，并从事实和法律上 作出裁判。因此，审前程序并非从属于庭审程序，而是彼此相对独立又相互制约协调 的诉讼程序。 第三，审前程序是一个独立的诉讼程序，具备独立的程序主体、程序规则和程序 效力等作为独立程序所需的一切要素。 2 3 民事诉讼审前程序的功能 本章所要阐述的民事诉讼审前程序的功能应当从应然意义上来理解。所谓民事诉 讼审前程序的功能，是指民事诉讼审前程序作为一个与庭审程序相互联系又相互制约 的独立程序在民事诉讼中发挥的作用和积极效应。它着重表征民事诉讼审前程序的客 观影响力和效用。从以上对民事诉讼审前程序的名称和定义界定可以看出，民事诉讼 审前程序的目标有两个：一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼，另一个是寻求替 代性纠纷解决的可能。前者要求审前程序具有整理争点、交换和固定证据的传统功能， 后者则要求具有促进和解从而完成民事诉讼任务、终结民事诉讼程序的独立功能。2 2 2 3 1 争点整理 争点的整理是审前程序的主要功能。所谓争点包含着两层意思。首先，争点是这 样一种事实，当事人围绕其真伪或存在与否持有完全不同的主张，出于争执不下的状 态。通过审前程序，由当事人自己整理争议，或者在法官指导下，当事人与法官一起 探明争议的焦点，这就会使得开庭审理的争点名副其实的是当事人之间存在争执的焦 点。审判意味着中立的第三者对当事人间争执的事实作出公正的判断，以消除争执状 态。对于当事人之间不存在争议的事实，无论第三者持什么态度，原则上都不得自行 将其作为判断的对象。其次，与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关 2 1 张晋红“完善民事诉讼审前程序与几个基本关系的定位”广东商学院学报2 0 0 3 年，第3 期：第4 页 2 2 周孟炎“民事审判程序研究”中国政法大学博士学位论文2 0 0 4 年5 月：第4 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 重要的事实，或者说是案件真正的焦点。2 3 我国民事诉讼法虽然规定了审理前的准备活动，但是并没有体现出审前程序整理 争点的功能。通过原告提交起诉状、被告答辩的诉答过程可以使双方当事人在庭前知 道对方对该案的思想动态，双方存在的争点问题。通过在审前证据交换和审前会议对 争点进行整理，能使当事人及时了解对方所持有的意见，可以针对性地做好举证准备， 从而能在庭审时做到有的放矢，有效地进行攻击和防御。通过审前争点的整理，可以 使案件达到适合审理的状态，使法官能更好的进行集中审理，同时节约庭审时间，达 到促进诉讼和合理配置司法资源的目的。 2 3 2 固定证据 固定证据是指法官依法将双方当事人提交并需经法定程序质证的证据加以固定的 一种诉讼活动。证据是一切诉讼中最重要的诉讼材料之一，正如英国法学家边沁所言， 审判的艺术其实就是运用证据的艺术。证据是司法公正的基础。2 4 当事人在审前通过交 换证据程序来固定证据，可以让当事人了解和掌握对方拥有的所有证据资料，这样， 让当事人有时间准备收集相应的反证资料，经过争点的整理，证据的交换及固定，最 后达到促进和解的可能。即使不能促进和解，证据固定也为开庭审理作出了充分的准 备。审前交换证据应当在庭审前进行，原则上必须是全部证据，以防止当事人特别是 代理律师在庭前交换证据中故意隐瞒证据，而在开庭时搞证据突袭，使对方当事人陷 入忙乱，而不能准确有效地质证。固定证据有效地防止了审判过程中的证据突袭，保 障了正常的审理秩序。 2 3 3 促进合意解决纠纷 促进合意解决纠纷的机制在今天的纠纷解决过程中扮演着越来越重要的角色。促 进合意解决纠纷的功能是建立在证据收集和争点整理的基础之上的，在审前程序，双 方当事人经过交换起诉状和答辩状，了解对方的主张和理由，通过收集证据和交换证 据，双方当事人可以了解对方将用什么样的证据来支持其主张，并收集更有利自己的 反驳证据，双方当事人在法官的主持下或者监督管理下围绕信息和证据进行充分的讨 2 3 齐树洁民事司法改革研究载王亚新“民事诉讼准备程序研究”中外法学2 0 0 0 年，第2 期：第5 8 页 2 4 齐树洁民事司法改革研究载何家弘主编新编证据法学法律出版社，2 0 0 0 年版：第8 1 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 论和协商，法官也可以委托其他调解员对双方当事人做思想工作，为实现调解或和解 创造了良好的条件。“审前分流机制的确立，在很大程度上已经改变了审判前程序的传 统角色。在传统意义上，审前程序只具有程序意义，即只是为案件的实体处理准备材 料和裁判的对象。而审前分流机制确立后，审前程序已经不再仅仅具有程序上的法律 价值，而是直接决定着部分案件的实体处理结果。如果着眼于案件的数量，审前程序 已经不再是审判程序的配角，而是具有自己的舞台并对实体公正发挥着直接影响的重 要阶段。 2 5 因此，通过调解或和解促使双方当事人达成协议解决纠纷，既节约了诉讼 司法资源，也降低了当事人支付的诉讼成本，同时也维护了现有和谐的状态，有利于 将来双方继续开展合作。 2 3 4 辅助庭审，提高诉讼效率 通过审前程序中诉答程序、整理争点和固定证据这三个阶段，可以排除那些不必 要的和非真正的争点，保证了在开庭审理中仅围绕审前程序中固定的证据和争点进行 质证和辩论，能够有针对性的解决问题，从总体上会起到程序节约的效能。同时因为 审前准备而使那些未进入法庭审理的案件，即通过和解协议或调解协议解决纠纷，终 结诉讼，这不仅提高了诉讼效率，而且大大地节约了司法资源。 2 4 小结 对于民事诉讼审前程序的名称和定义界定虽各论者有不同的表述，但是都没有正 确描述出审前程序应有的目的和功能，名称和定义不能准确表达也就不能体现出本身 的特征。绝大多数名称和定义都在表达审前程序只是为庭审顺利进行而做的准备活动， 只有审前准备这单一的功能，并没有体现出审前程序独立存在的价值和对诉讼产生的 影响。民事诉讼审前程序是一个与庭审程序紧密联系又相互制约的独立程序，而所谓 独立也是相对的，审前程序是庭审程序的基础，在审前程序过程中发挥整理争点和固 定证据的功能，可以有效地促进诉讼顺利进行；庭审程序受审前程序制约，庭审必须 根据在审前程序中整理的争点和固定的证据进行质证和辩论；而审前程序自身又发挥 着一个替代性纠纷解决的功能，双方当事人可以选择在审前程序通过调解或和解方式 2 5 齐树洁民事司法改革研究载宋英辉、吴红耀著刑事审判前程序研究中国政法大学出版社，2 0 0 2 年 版第2 5 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 解决纠纷终结诉讼。 以上这几个功能对于有效地审理案件和解决纠纷起着至关重要的作用，在这几个 功能中整理争点是基础，原告起诉到法院首先将自己的诉讼请求和主张提交给法院， 被告通过答辩的方式将自己的请求提交给法院，通过这样一个诉答阶段使双方当事人 都清楚彼此的观点和双方的争点，争点是否存在关系到诉讼有没必要继续进行，通过 整理争点可以排除与本案无关或者对诉讼进程、案件的审理结果没有实质影响的争点， 通过整理争点可以使双方当事人根据确定的争点收集证据，双方当事人在法院规定的 期限内将收集到的证据提交给法院，审前法官依法将双方当事人提交并需经法定程序 质证的证据通过交换加以固定，双方当事人还可以根据对方提交的证据收集反驳证据， 更好的证明自己的主张。通过争点的整理和证据的固定，双方当事人对于审判结果会 有一个估计，处于对自身利益的考虑，可能会选择在审前通过调解或和解解决纠纷， 结束诉讼程序，不经过庭审而解决纠纷，这正是民事诉讼审前程序间接和终极的功能。 即使没有在审前结案，但是经过整理争点和固定证据这两个阶段，使案件达到适合审 理的状态，可以有效地促进诉讼以解决纠纷，提高诉讼效率。对于民事诉讼审前程序 的功能，在下面对两大法系国家审前程序的阐述中能更好的体现出来。 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 第3 章两大法系民诉审前程序立法比较 3 1 英美法系的审前程序 3 1 1 英国的审前程序 英国民事审前准备程序是典型的当事入主义审前模式，根据英国民事诉讼规则 2 6 规定，主要包括以下四个阶段：第一阶段是传票令状的送达阶段。原告以传票令状通 知被告应诉，并要求被告承认送达和将送达收据送达回法院。被告在法定期间内不承 认送达或未作防御表示，法院可根据原告的请求作出不应诉判决；第二阶段是诉答阶 段。被告针对原告的请求和事实主张做出答辩和驳斥，通常应对原告主张的事实一一 进行驳斥，未作驳斥的可视为被告默认，原告无需再予举证。被告提出反诉的，反诉 状应在法定期限内送达原告。双方交换的诉讼文书必须载明诉讼请求及其依据的事实 主张，便于双方确定共同点，整理争点，避免当事人为对方未主张的事实准备证据， 从而使法院审理更加集中，减轻当事人的举证压力，降低诉讼支出。第三阶段是证据 发现阶段。当事人必须在法定期限内将证据清单送达对方，即当事人双方将所有与诉 讼有关的证据资料向法院和其他诉讼当事人披露。当事人违反这些规定的，对方当事 人可以申请法院行使强制开示权，当事人不服从的，法官可以命令勾销其请求和答辩 书，同时做出该当事人败诉的判决，或者以藐视法庭罪予以制裁。第四阶段是庭审指 导阶段。当事人就一些事项，如修改传票令状和诉讼文书，请求作诉讼细节，请求宣 誓答复等向法院申请指示的过程。2 7 英国审前程序的鲜明特征之是，除法官外，还有 一种主事法官，除了不参与案件的审理外，在非公开开庭时能够行使法官的除审判权 以外的所有审前及判决之后的权力。英国民事审前准备程序具有对抗制的一般特征， 即当事人诉讼权利义务对等性、相对性，当事人在这一程序中起主导作用，法院一般 不予干预，仅起客观指导、监督作用。英国的般案件都要经过审前准备程序，才会 正式进入审理登记。在英国，审前准备程序非常重要，它可以为审理排除障碍，使审 2 6 本文中的英国民事诉讼规则专指1 9 9 9 年4 月2 6 日生效，2 0 0 0 年8 月2 3 臼修订的，出自徐听译，中国法制 出版社2 0 0 1 年1 月出版齐树洁民事司法改革研究载宋英辉、吴红耀著刑事审判前程序研究中国 政法大学出版社，2 0 0 2 年版：第2 5 页 ”江伟中国民事审判改革研究载沈达明比较民事诉讼法( 上册) 中信出版社，1 9 9 1 年版：第3 3 5 2 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 理能顺利集中进行，更重要的是可以排除大量不经审理就能解决的案件。2 8 事实上，绝 大多数案件都在庭前审理程序得到解决，进入审理阶段的案件很少。 3 1 2 美国的审前程序 美国也是非常典型的具有代表意义的当事人主义审前模式，根据美国联邦民事诉 讼规则2 9 的规定，其民事审前准备程序主要包括以下内容：一、诉答程序( p l e a d i n g ) ， 即当事人之间通过交换诉状和答辩状来确定争点的程序，具体是由原告把诉讼状及法 院书记官签发的传唤状送达给被告，简单说明请求什么，救济什么。被告必须在期限 内向原告送达答辩状，对原告的诉讼请求自认或否认。这是必须完成的一项任务，否 则法院可应原告申请作出不应诉判决或制裁。二、发现程序( d i s c o v e r y ) ，3 0 亦译为“证 据开示 程序，即当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或提供与案件事实有关 的信息和证据的一项制度。当事人在这一程序中的主要诉讼活动包括：收集证据，向 对方当事人展示本方证据种类和具体内容，要求对方当事人向自己展示证据等。通过 发现程序，双方当事人充分了解对方所拥有的证据，进一步明确和整理争点，并且固 定主要证据，这样可以有效防止庭审中的突然袭击。虽然证据开示的对象范围十分广 泛，但并非没有任何限制，也就是说，即使是与案件有关的事项，当对这些事项的开 示会危害国家特殊加以保护的一些社会关系时，被要求开示的人有权加以拒绝，这就 是保密特权3 1 。三、审前会议则是法官组织双方当事人及其律师进行发现程序，固定案 件的争点及有关证据，开庭时双方不得再随意对争点和证据进行变更。美国审前会议 的另一个重要功能是促进当事人和解。美国9 6 以上的民事案件是在审前通过和解方式 或不经审理的判决得到解决，只有不到4 的极少案件才进入庭审阶段。3 2 美国负责审前 程序的主体，在各个联邦地区各不相同，有的治安法官负责，有的引进英国主事法官 制度，由主事法官负责。今天，审前程序在美国不再是审判的前奏，相反，它被设定 2 8 江伟中国民事审判改革研究中国政法大学出版社，2 0 0 3 年1 2 月：第1 0 2 页 2 9 本文中的美国联邦民事诉讼规则专指1 9 3 8 年9 月1 6 日生效，1 9 9 7 年1 月6 日修订，出自白绿铉译，中国 法制出版社2 0 0 0 年版 3 0 刘荣军“美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响”载民商法论丛第5 卷：第4 2 6 页 3 1 保密特权大致有以下几类：a 、律师与委托人之间的保密特权，也就是委托人告诉他的律师有关案件的情况，对 方当事人无权要求知道案件情况的律师开示这些证据；b 、夫妻之间的保密特权。夫妻之间任何一方均可以拒绝 公开他们在婚姻过程中夫妻之间的秘密，并且有权阻止另一方公开他们的秘密，在诉讼中不能强迫他人作不利 于其配偶的证言：c 、医生与患者之间的保密特权。医生在治疗患者或接受心理咨询过程中了解到的情况，无论 患者或医生是否会成为当事人，他们都有权拒绝开示他们所了解的这些情况。此外，牧师在忏悔者忏悔中所知 道的情况，国家机关在履行职责时形成和收集的情报也都享有法定的保密特权。 3 2 江伟中国民事审判改革研究载【曰】滨野悝等美国民事诉讼法的运作日本法曹会，1 9 9 9 年版：第 1 0 5 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 为一个无须审判而结束案件的途径。 虽然英、美各国审前准备程序具体做法不同，但综合起来都具有以下共同特点： 其一，当事人是审前准备程序的主要诉讼主体，该程序的主要诉讼活动权利义务归属 当事人；其二，当事人在审前准备程序中的准备是全面而充分的，一旦进入审理阶段， 他们将不能举新的证据；其三，负责审前准备阶段的审判主体和负责庭审活动的审判 主体分开，可以使审判法官保持中立，公正、客观地审查和判断证据；其四，预审法 官无权调查、收集证据，不能对案件进行实体性审查，只能行使组织和监管职权。3 3 3 2