（宪法学与行政法学专业论文）我国行政赔偿制度存在问题及对策研究.pdf

贵州人学颂i 研究生学位论文 我国行政赔偿制度存在问题及对策研究 中文摘要 随着行政赔偿制度的确立，我国公民、法人及其他组织“获得行政赔偿的权利”得 n - f 法律的确定和保障，这不仅是公民权利体系r 益完善的重要标志，而且对促进国家 行政机关及其工作人员依法行政也具有深远意义。然而，在人们行使“获得行政赔偿” 这一权利的1 0 多年历程中，却常常遭遇“被拒赔偿、获赔甚少”的无奈、尴尬局面， 这让我们深刻的认识到我国行政赔偿制度存在亟待解决的问题。 本文立足于实际，通过借鉴外国行政赔偿制度的先进理论，对我国行政赔偿制度在 范围、原则、标准等方面存在的问题进行分析，并试图提出解决这些问题的对策。首先， 我国的行政赔偿范围过窄，使公民、法人及其他组织的合法权益受到行政损害时，无法 得到全面的赔偿。所以应合理扩大行政赔偿的范围，将公有公共设施引起的损害、精神 损害及问接损害等纳入我国行政赔偿范围。其次，对违法归责原则定义不清，造成对其 理解和适用的不统一，且仅以“违法”作为赔偿归责原则具有过于单一的局限性。应明 确“违法”的定义，扩大其内涵，并确立以违法原则为主，无过错原则为辅的归责原则。 再次，过低的行政赔偿标准，不能对受害人的实际损失进行充分赔偿，应适当提高侵害 人身权及财产权的财产赔偿标准。此外，非财产性赔偿方式运用范围较窄，应扩大赔礼 道歉在行政赔偿中的适用范围。 关键词：行政赔偿归责原则赔偿范围赔偿标准赔偿方式 费州人学颀l + 研究生学位论文 e x i s t i n gp r o b l e ma n dc o u n t e r m e a s u r e s so f t h e a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e mi nc h i n a s u m m a r y w i t ht h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e mb e i n ge s t a b l i s h e d ，t h er i g h tt or e q u i r et h e a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o no ft h ec i t i z e n s ，t h ec o m p e n s a t i o na n do t h e ro r g a n i z a t i o no b t a i n s t h el e g a li d e n t if i c a t i o na n dp r o t e c t i o n i tn o t o n l yi m p l i e st h e c i v i lr i g h t s s y s t e mi s i n c r e a s i n g l yp e r f e c t i n g ，b u ta l s oh a si m p o r t a n tr e a l i s t i cm e a n i n gt op r o m o t et h ea d m i n i s t r a t i o n b a s e do nt h el a w h o w e v e r , i nt h ep a s t10y e a r s ，t h ef a c t ss h o wt h a tt h e r ea r es e v e r e d e f i c i e n c i e sa n dl i m i t a t i o n si nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e mt h a ts h o u l db es o l v e d i m m e d i a t e l y i nt h et h e s i s ，t h ea u t h o rs t a n d i n go nt h er e a l i t ya n dl e a r n i n gf r o mt h ef o r e i g na d v a n c e d e x p e r i e n c eo f a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ，d i s c u s s e st h em a t t e r ss u c ha st h ep r i n c i p l e ， s c o p e ，c r i t e r i o na n dp r o c e d u r eo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o na n dt r i e st op r e s e n tt h e m e t h o d so fs o l v i n gt h o s ep r o b l e m s f i r s t l y , t h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ni ss o n a l t o wt h a tn o ta l ld a m a g e sc a no b t a i nt h ec o m p e n s a t i o n t h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i o n c o m p e n s a t i o ns h o u l db ee x t e n d e da p p r o p r i a t e l y , s p i r i t u a ld a m a g e s ，i n d i r e c td a m a g e sa n d d a m a g e sc a u s e db yp u b l i ci n s t a l l a t i o n ss h o u l db ei n c l u d e di nt h ec o m p e n s a t i o ns c o p e s e c o n d l y , a st h ep r i n c i p l eo fr e s p 仰s i b i l i t ya s c r i p t i o ni nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n ，t h e o f f e n c er e s p o n s i b i l i t y - p e r t a i n i n gp r i n c i p l ei st o os i n g l e ，w h i c hh a si t sl i m i t a t i o n ，a n dt h e u n d e f i n e dm e a n i n go f“o f f e n c e ，l e a d st od i f f e r e n tu n d e r s t a n da n da p p l i c a t i o n w es h o u l d d e f i n et h es i g n i f i c a t i o no ft h eo f f e n c er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ea n dc o m b i n et h ep r i n c i p l ew i t h t h en o f a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l e t h i r d l y , t h el o ws t a n d a r do ft h ea d m i n i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o ni s n o tb e n e f i tt os u f f i c i e n t l yc o m p e n s a t et h ea c t u a ll o s to fv i c t i m s ，a n dt h en o n - p r o p e r t yw a yo f c o m p e n s a t i o n s ，s u c ha sm a k i n gaf o r m a la p o l o g y , i sa p p l i e dl i m i t e d l y w es h o u l de n h a n c et h e a d m i n i s t r a t i o nc o m p e n s a t i o ns u i t a b l y , a n dt h en o n p r o p e r t yw a yo fc o m p e n s a t i o n ss h o u l db e w i d e l ya p p l i e d k e y w o r d ：t h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n t h ep r i n c i p l eo fr e s p o n s i b i l i t ya s c r i p t i o n t h es c o p eo fc o m p e n s a t i o nt h es t a n d a r do fc o m p e n s a t i o nt h ew a yo fc o m p e n s a t i o n 原创性声明 本人郑重声明0 所呈交的学位论文：，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的或果。除文中已经注明引用的内容缈，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究在做由重要 贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到杏声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名：花延 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：必经导师签名：厶痘如期：韭啦 贵州1 人学硕l j 研究生学位论义 前言 无助的母亲祈祷：不要让更多生命在法律的缺陷和行政部门的冷漠中凋零 1 9 9 8 年到2 0 0 6 年的九年问旱，在福建三明市江滨公园的沙溪河畔，由于水利局对 河堤护栏设计存在严重缺陷，且市政园林部门对公园设施未尽职妥善管理，造成2 5 人 在这里落水丧尘，其中绝大多数是孩子。遇难女孩谢章的母亲提起的行政赔偿诉讼请求 被人民法院“依法”驳回了，职能部门也拒绝了她提出的整改护栏、加强管理的建议， “问题护栏”在法律的漏洞及职能部门的忽视中依然没有得到整改和管理，仍在等待更 多人为之付出代价 无辜少女麻旦旦：“我受到的屈辱只值7 4 6 6 元。” 2 0 0 1 年1 月，陕西省泾阳县蒋路乡派出所民警无故对无辜少女麻旦旦非法询问2 3 个小时，强迫其承认有卖淫行为，且泾阳县公安局在无任何法律依据的情况下违法作出 对其进行拘留1 5 天的行政处罚决定。公安局的违法行为被依法撤销，但却拒绝向受害 人赔礼道歉，而无辜少女因此受到的屈辱，也仅仅获得赔偿金7 4 6 6 元 。 无辜受害人高铁钢：“我的一天自由仅折抵人民币5 5 9 3 元。” 2 0 0 4 年1 1 月，河南省三门峡市湖滨公安分局对高铁钢连续逼供1 6 昼夜后，高铁钢 作为“杀人喂狗嫌疑犯”被关押6 7 7 天。事后，高铁钢被宣告无罪，湖滨公安分局和湖 滨区检察院按超期羁押日均5 5 9 3 元的标准支付其被限制人身自由的赔偿金 “蓝极速”网吧火灾遇难亲属正进行着马拉松式的行政赔偿诉讼 2 0 0 6 年6 月，北京一家未经注册的“蓝极速”黑网吧一场大火致2 5 人死亡，多人 受伤，并使公私财产遭受重大损失。这场悲剧，时至今日依旧刺痛着每一个受害者家人 的心，而更令他们痛苦的是，他们申请国家行政赔偿的诉讼迟迟得不到受理 在对无辜生命感到惋惜、对遇难家属深表同情、对行政人员滥用权利侵犯公民权利 深感愤慨之余，我们看到的不仅是水火的无情，人的冷漠，更清楚的看到了我国行政赔 偿制度存在着与“保障人权”及“促进依法、文明行政”要求不相容和之处一方面， 为兑现宪法关于保障公民基本权利的承诺，落实“侵权必赔偿”的理念，行政赔偿制度 确定了公民、法人及其他组织享有获得行政赔偿的权利，对受害人因违法行政损害提出 的赔偿请求依法予以支持；而另一方面，因受限于法律规定，行政赔偿制度又不得不否 定受害人提出的、尽管合理但还不合法的损害赔偿要求，极大的限制了人们获得赔偿的 权利，也使行政机关逃脱了应负的损害赔偿责任。因而，我国国家赔偿法自颁布实 贵州人学坝i j 研究生学位论文 施1 0 余年以来，人们在行使“获得行政赔偿”这一权利时，常常遭遇“被拒赔偿、获 赔甚少”的无奈、尴尬局面，类似上述的事例也屡见不鲜。 行政赔偿制度的确立，是公民权利体系同益完善的重要标志，本应具有促进国家行 政机关及其工作人员依法行政、文明行政的深远意义。然而，上述令人心痛的事实不禁 引发了人们对确立行政赔偿制度用意的质疑，使人们对其逐渐失去了信心，同时也让我 们深刻的认识到我国行政赔偿制度存在亟待解决的问题。这些问题的存在，不仅不利于 公民权利的保障，也不能使行政侵权行为得到有效的遏制，还降低了公众对国家及行政 机关的信任，甚至有碍于社会主义行政法治的建设。因此，笔者认为，完善我国行政赔 偿制度，强化其人权保障功能，有效遏制行政侵权行为的发生，促进文明、依法行政， 已成为行政法治建设的迫切需要。随着行政赔偿制度中的问题r 益突出，完善行政赔偿 制度势在必行。 2 贵州人学倾f ：研究生学位论文 第一章我国行政赔偿制度实施现状 第一节行政赔偿制度的确立和发展 作为国家赔偿的核心部分，行政赔偿制度是指行政机关、法律法规授权组织及其工 作人员在行使行政职权的过程当中，因违法行政侵害了公民、法人及其它组织的合法权 益并造成损害，由国家依法承担赔偿责任的制度。行政赔偿制度是人类社会发展到特定 历史阶段的产物，其最早出现于1 9 世纪7 0 年代，至今只有一百多年历史。考察和总结 外国行政法治的发展历史，一般认为，行政赔偿制度大都经历了三个阶段：否定阶段、 相对肯定阶段与肯定阶段。法国资产阶级革命以前，“君权神授”、“朕即国家 、“国王 不能为非”、“主权至上”成为国王专制统治的理论依据，也成为国家不承担损害赔偿责 任的理论依据。与当时的社会制度和专制理论相适应，当时的法学家们为此炮制了一整 套主权免责理论。1 9 世纪中叶后，“主权无责任论”的思想越来越遭到社会的非议，“主 权在民”、“社会契约论”、“天赋人权”等观念r 益深入人心，国家无责原则开始发生动 摇。1 8 7 3 年，在著名的勃朗戈案件中，法国权限争议法庭第一次明确判定国家对其公务 活动所引起的损害应当承担赔偿责任，从而开辟了国家行政赔偿的先河，标志着世界范 围内国家行政损害赔偿制度的诞生。1 8 9 6 年德国民法典中也包含了国家在民法上赔偿责 任的规定，并于1 9 1 0 年通过德国国家责任法，从而明确了国家对官吏行使统治权行为 所产生损害进行赔偿的义务。二战以后，由于资本主义国家的国家职能日益壮大，国家 行政机关的权力同益扩张，引起了国内人民群众和统治阶级内部相当一部分人的不满， 理论上和实践上都需要以各种手段遏制行政权力的膨胀与被滥用，而国家行政赔偿法正 是达到此目的的有效手段之一。因此，在美国、英国、日本等其他资本主义国家，国家 赔偿法也在人权保障和责任行政理念不断高涨的背景下被确立了下来，从而确立了他们 各自的行政赔偿制度。经过百余年的发展，资本主义国家行政赔偿制度在立法宗旨、立 法体制、立法原则等方面都发生了重大变化。从世界范围来，国家行政赔偿制度呈现出 赔偿制度法典化、赔偿原则多元化、赔偿类型多样化、赔偿范围扩大化、赔偿标准科学 化、赔偿程序专业化等趋势。 ，在我国，行政赔偿制度也大致经过了三个发展时期： 第一，在中国古代的奴隶社会与封建社会，君主专制政体决定了皇帝捌有至高无上 的权力。阜帝无论在法律上还是事实上都只享有权力而不履行任何法律义务，因此，在 我国古代不存有国家赔偿制度。 贵州人学硕：i ：研究生学位论文 第二，辛亥革命推翻了清王朝统治，建立了资产阶级共和国，即中华民国。此时， 受西方国家行政赔偿制度确立和发展的影响，中国开始建立国家行政赔偿制度，1 9 4 6 年通过的中华民国宪法第2 4 条规定了国家赔偿的原则：“凡公务员违法侵害人民之 自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并 得依法律向国家请求赔偿。”这些可以说是我国国家赔偿制度发展的初级阶段。 第三，1 9 4 9 年新中国成立后，我国进入国家行政赔偿制度的建立阶段。从立法来看， 新中国最早规定国家赔偿内容的当属1 9 5 4 年的海港管理暂行条例。之后，我国颁布 的五四宪法对国家行政赔偿作了原则性规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权 利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。 我国1 9 8 2 年宪法即现行宪法重申了国家赔偿 原则。之后，行政赔偿制度的内容见诸于其他各个法律。随着宪法对公民依法取得国家 赔偿权利的确定，特别是1 9 8 9 年行政诉讼法以专章形式对行政侵权赔偿责任的规 定，引发了包括学术界在内的社会各界对制定统一的国家赔偿法的热烈讨论。1 9 8 6 年 1 0 月4 同，为推动我国的行政法制建设，由罗豪彳、应松年等1 4 位著名的行政法学家 组成了行政立法研究组。研究组成立后立即草拟了行政诉讼法，并于1 9 8 9 年颁布 实施。1 9 9 1 年4 月，在参考世界各国已有的国家赔偿制度、吸取国外有关赔偿法理论优 秀成果的基础上，研究组向全国人大常委会法制工作委员会提交国家赔偿法初稿。 1 9 9 4 年，在行政立法研究组积极推动下，经人大法工委修改及进一步征求意见，我国 的国家赔偿法草案终于在八届全国人大常委会第七次会议上通过，并于1 9 9 5 年1 月1 日正式实施。国家赔偿法的颁布实施是我国社会主义与法治建设道路上的一个 重要旱程碑，它不仅是我国公民权利体系得以完善的主要体现，同时也是我国行政赔偿 制度得以最终确立的重要标志。 第二节我国行政赔偿制度实施效果 一部法律及其所确立的制度都承载着特有的目的和作用，只有当该法律和制度通过 实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及其程度时，才实现了其应有的效果，才 具有存在的价值。比如贯彻行政许可法的法律效果是：规范行政许可的设定和实施， 保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机 关有效实施行政管理等。又比如，实施行政处罚制度的效果是：打击、纠正违法行为， 制裁、惩罚违法行为人，维护国家、社会利益及公民、法人、其他组织合法权益，确保 行政管理工作顺利有效等。如果，法律及其确立的制度无法实现其效果，那么这个法律 4 贵州人学坝i j 研究生学位论文 和制度的确立和实施则是失败和毫无意义的。古希腊思想家亚旱士多德认为“制定好的 法律和制度并“严格实施这种法律和制度”是法治的重要条件之一。美国当代法学家 博登海默也指出：“如果包含在法律规定部分中的应当是这样的内容仍停留在纸 上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实。另一方面，如果私人与政 府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则：原则或准则的指导，那么是专制而不 是法律，会成为社会中的统治力量。因此，遵守规范制度而且是严格遵守规范制度，乃 是法治社会的一个必备条件。 由此可见，法律和制度的制定不是一劳永逸，而需要对 其实施的情况进行分析并作出评价实施效果较好或者较差，或者没有效果，或者甚 至负效果等等，并以次作为对法律和制度进行修改和调整的依据。 同样的，对于我国行政赔偿制度，我们也应通过对其实施情况进行分析，对其所实 现的社会目的、价值、功能及程度进行评价，以判断该制度是否实现了应有的效果。我 国国家赔偿法颁布实施已1 0 余年，期间学者对该法及其确立的行政赔偿制度的实 施情况进行了分析并作出数字统计“1 9 9 6 年人民法院一、二审宣告无罪2 2 8 1 人，受理 的赔偿案件为3 5 件。到1 9 9 7 年底，各级人民法院赔偿委员会共受理赔偿案件11 2 6 件， 审结8 7 0 件，其中决定由国家机关赔偿的3 6 4 件；1 9 9 8 年审结国家赔偿案件1 4 3 1 件。 北京市统计，国家赔偿法颁布实施头三年，行政赔偿最高额仅为2 力元，绝大部分只有 千元左右。最高人民检察院也披露了1 0 年来国家赔偿案件的相关数据：到2 0 0 4 年1 1 月份，全国各级检察机关1 0 年来共立案办理赔偿案件7 8 2 3 件，决定赔偿3 1 6 7 件，支 付赔偿金5 8 1 9 5 3 力元。”如果将最高人民检察院作出的这一组统计数据具体到每一个 省检察机关、每一宗个案上，那么全国各省检查机关每年决定赔偿的案件数则只有1 0 件左右：每个个案只获得1 8 4 万赔偿金，若再具体到每位获得赔偿的公民身上，这个 数字还将缩小。但与之矛盾的是，国家财政预留的国家赔偿经费的绝大部分却被闲置， 未被行政赔偿义务机关领取。拿深圳市来说，“其每年财政预留的国家赔偿经费是5 0 0 0 力元，但年终时却一文未花。 根据我国国家赔偿法规定，其确立的行政赔偿制度 应具有的“监督行政机关及其工作人员行使行政职权的行为，对因行政侵权行为造成的 损害提供救济，予以赔偿。维护公民、法人及其他组织合法权益、促进行政机关及其工 作人员依法行政的作用的意义。然而，根据上述令人惊叹的调查统计数字，充分表明 了国家赔偿法及行政赔偿制度1 0 多年来的实施情况并不容乐观： 参见2 0 0 1 年3 月1 5i i 法制i _ l 报。 5 贵州人学颂，i ：研究生学位论文 第一，在公众层面上，受行政侵权损害的受害人依法获得国家行政赔偿的个案数量 之少获得的赔偿会之低。 第二，在司法层面上，司法机关依法受理的行政赔偿案件及依法判决由国家承担赔 偿责任的案件数量之少，而国家财政预留的国家赔偿经费却大部分被闲置。 第三，在行政权监督层面，由于司法监督力度的降低，行政侵权行为依然不断。 显然，如此的实施效果，并没有实现国家赔偿法律和制度所应具有的效果。首先， “侵权必赔偿 的理念未能现实，使公众对我国行政赔偿制度及国家赔偿法的期待 经常落空：其次，公民、法人及其他组织的合法权益在受到侵害后未能得到充分的救济， 权益维护不全面和充分；第三，由于监督处罚力度不够，行政侵权行为没能得到有效的 遏制。相对于该法律制度确立之初人们的期待，其实施状况确实是令人失望的。人们不 禁质问“公民距离国家赔偿究竟有多远? ”也有人把国家赔偿法称作“看上去很美， 可望而不可及的摆设和花瓶”，甚至还将之讽刺为“国家不赔法”。种种观点虽有些偏颇， 但却真实的反映出民众对我国国家赔偿法及行政赔偿制度的失望和无奈不满和 失望、批评和指责不仅仅来自于公民群众，行政法学专家及该法的创始者也对该法进行 了严厉的负面评价：2 0 0 5 年，在北京召开的纪念国家赔偿法实施1 0 周年的会议上， 一位行政法学教授指出：“我们在实施赔偿法的1 0 年里，教训远比经验多。我认为，必 须承认， 是实施得最差的法律之一。”国家赔偿法当年的起草者、如 今的修改者在接受民主与法制时报记者采访时也这样说到：“这部法律虽然为保护 公民权利提供了具体的制度保障，作出了贡献，但由于有其制度和时代的局限性，成为 实施最差的法律之一。” 随着国家赔偿法及行政赔偿制度实施中的问题日益突出，人们要求修改这项法 律制度的呼声也同趋高涨，促使了实务和理论界众多专家对国家赔偿法及行政赔偿制度 再次付出心血的征程。 6 贵州人学硕i j 研究生学位论文 第二章我国行政赔偿制度存在的问题及原因分析 影响我国国家赔偿法及行政赔偿制度实施效果的因素是多方面，如：确立时间 短，发展不充分；封建官僚体制下官本位思想的制约：我国整体法制环境不够理想；个 人法律意识不强等等。但从我国国家赔偿法及行政赔偿制度的实施现状分析，影响 其实施的原因主要表现为法律和制度本身的缺陷。 第一节关于行政赔偿归责原则的问题 一、归责原则的含义 要对“归责”有f 确的认识，首先要理解“责任 的含义及其两者之间的关系。 “责任”在现代汉语里主要有应尽的职责以及应承担的过失两种含义，一般可从 法律意义和非法律意义两个方面末理解。非法律意义上的“责任”可大致归纳为两种意 思，“第，表示责任关系对负责；第二，表示实现责任的方式或手段 责备、责罚、加刑、索取、要求和监督。”。在法律意义上，“责任”则具有以下含义： 一是职责和义务，如岗位职责和保管职责等，可理解为应尽的职责；二是因不履行所负 义务而受到某种制裁或承担某种法律后果，即应承担的过失。而法律责任中的“责任” 则指的是后一种意义的责任因违反义务而承担的法律后果。由此看来，责任是违反 义务的结果，义务违反则是责任的原因和客观条件。责任产生基于一定义务的违反，但 义务违反并不一定必然产生责任，因为义务违反是否导致责任产生还要取决于社会对其 所作的评价，即法律责任判断的主观因素归责。 “归责”是一个复杂的责任判断过程，其含义不同于责任的概念。从字面意义简单 埋解，“归责”是指责任的归属，即应当由谁来承担责任。其含义是指“行为人因其行 为致他人损害事实发生以后，应依据何种根据使其负责，此种根据体现了法律价值判断， 即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑 及其他要素作为价值判断标准，而使行为人承担法律责任。”2 具体到行政赔偿制度，其 归责原则是指国家承担行政损害赔偿责任的依据，即判断国家对行政机关及其工作人员 的行政侵权行为是否要承担赔偿责任的标准。它是贯穿于行政赔偿制度的指导思想，也 是赔偿义务机关和人民法院处理行政赔偿案件所应遵循的基本准则。 参见孙笑侠法的现象! j 观念北京：群众版 l ：1 9 9 5 年，第2 2 0 - - 2 2 2 页 2 参见胡矬淼等行政违注问题探究北京：法律版捌：2 0 0 0 年，5 5 0 页 7 贵州人学颂l ：研究生学位论文 二、各国行政赔偿所采用的归责原则 行政赔偿作为国家赔偿的重要组成部分，其归责原则完全适用国家赔偿责任的归责 原则。从国内外理论研究和赔偿实践看，国家赔偿的归责原则大致有以下三种： ( 一) 过错责任原则 过错原则即过错推定，是指受害人只需证明损害是由行政机关所致，法院即推定行 政机关有过错，如行政机关不能证明自己无过错，就应负赔偿责任。依该原则，在行政 赔偿中，国家机关或工作人员是否有主观过错则成为判断国家是否承担行政赔偿责任的 标准。只要行政主体及其工作人员执行职务时因过错给公民、法人或其他组织的合法权 益造成损失的，国家应承担赔偿责任。反之，行政主体及其工作人员只要证明其在行为 时并无过错，那么即使给公民、法人及其他组织合法权益造成了损失，国家也不用承担 赔偿责任。过错责任原则以判断行为主体主观心理作为确定损害赔偿责任的标准，在实 际适用中不便掌握，增加了当事人的举证难度，限制了受害人请求行政赔偿的权利。 ( 二) 无过错责任原则 过错原则以判断行为人主观有过错为前提。然而随着经济的迅猛发展和政府管理职 能的不断扩张，行政活动呈现出多样性和复杂性的特点，不仅包括行使权力的行政行为， 如行政处罚、行政许可，也包括提供服务的行为和行政事实行为，如行政指导、提供生活 资源( 水、电) 等服务、公有公共设施管理、维护等。关于因这类行为致害引起的行政 赔偿责任就难以适用过错原则予以判断。为体现“有损害，必赔偿”的理念，避免出现 因判断的问题导致受损权益无法全面获得救济的不利情况，则需要一种不问是否过错， 致害人对其造成的损害结果皆应承担责任的原则，即无过错责任原则。无过错责任原则 就是指行为人的行为侵犯了他人合法权益并造成损失的，无论其在主观上是否有过错或 过失，均应承担赔偿责任。也就是说，无论行政机关及其工作人员作出的行政行为是否 违法，也无论其在行为时主观上是否有过错，只要该行政行为在结果上对公民、法人、 其他组织的合法权益造成了损害的，国家就应承担相应的行政损害赔偿责任。因此，无 过错责任原则也称为结果责任原则。 ( 三) 违法归责原则 违法原则是以国家行政机关及其工作人员行使职权时的违法性来确定国家赔偿责 任的原则。即是指行政主体及其工作人员执行职务时因违法行使职权侵犯公民、法人和 参见i ：名扬法国行政法北京：中国政法火学版社1 9 8 8 年，第7 0 2 页 8 贵州人学坝l ：研究生学位论义 其他组织的合法权益造成损害的，国家应承担赔偿责任。违法责任原则将国家行政机关 及其工作人员行使职权的行为是否违法作为国家是否承担赔偿责任的标准。只要行使职 权的行为违反法律规定，而不问侵权人员主观过错的有无，国家就应承担赔偿责任。 三、我国行政赔偿采用的归责原则 我国国家赔偿法第2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵 犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。” 据此，大多数学者判断我国行政赔偿制度采用的是违法归责原则。即以行政机关及其工 作人员的“违法行使职权”作为判断国家是否承担赔偿责任的标准。 行政赔偿制度以行政机关及其工作人员“违法行使职权”作为行政赔偿的归责原则， 那么对行政行为是否违法的判断就应该成为判断行政赔偿责任的关键。然而，由于相关 法律并没有对“违法”作出明确的规定，使得人们对其有着不同的认识和理解。对行政 违法的含义主要有如下几种认识：( 1 ) 行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规 范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为； 1 ( 2 ) 行政违法是指行政机关及其工作人员违反行政法律规范的行为；2 ( 3 ) 行政违法 行为是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构 成犯罪的有过错的行政行为。3 基于以上概念，人们对行政违法进行了不同的分类：主体 违法、内容违法、程序违法、依据违法等。具体内容包括：主体构成违法；行政超越职 权行政主体超越其法定行政权限的行为；行政滥用职权二一行政主体及其工作人员 在职务权限范围内违背法律目的及行政合理、公平、公正原则的自由裁量行为；行政不 作为违法行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并在能履行的前提下未履行的 状态；行政主观违法行为人欠缺意思表示或表示有瑕疵的行政行为；内容违法 行为与法律抵触；行政程序违法行为违反法定程序；法律根据违法一行为适用法 律、法规等错误；事实根据违法作出行为时证据不足，或欠缺必要的事实根据等。 由于对“违法”有着不同的理解，人们对以“违法”作为行政赔偿归责原则也存在 着反对与赞同的分歧和争议。通过阅读相关文章及著作，笔者发现有相当一部分学者对 将违法原则作为行政赔偿归责原则是有疑义的，归纳其原因主要集中表现在以下几个方 参见罗豪才行政法学北京：北京人学；i ；版祉1 9 9 6 年，第3 1 1 页 2 参见罗豪才行政法学| t 京：北京人学版 i ：1 9 9 6 年，第2 5 8 页 3 参见胡建淼行政法学_ | 匕京：法律出版礼1 9 9 8 年，第4 7 8 页 9 贵州人学颂i j 研究生学位论文 画： 第一，违法归责原则容易导致行政赔偿范围过于狭窄。 反对违法原则论者认为，除赔偿机关主动作出赔偿的情况外，只有经过司法审查程 序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿问题。但国家职权行为的违法形式与方式 是多种多样的，可通过司法审查确定为违法的行为是有限的。此外，在现实生活中除了 违法行为会致人损害外，合法行为会造成权益的损失也屡见不鲜，如合法的自由裁量行 为。因此，违法原则限定了行政赔偿的范围，使得现实生活中那些无法通过行政司法审 查的行政行为不能存在于行政赔偿范围之列，那些因合法行为而蒙受损失的受害者也被 排斥在行政赔偿大门之外，这显然不利于保护公民、法人的合法权益。 第二，违法归责原则不能解决行政主体滥用自由裁量权的赔偿问题。 以法律是否对之有严格的拘束，是否给予行为主体自由选择和裁量的空间，行政行 为有羁束行政行为和自由裁量行政行为之分。两者的区别在于，前者的行政主体在行为 时必须严格遵守法律法规等的规定，没有或者较少有选择、裁量的余地。而后者，行政 主体在行使国家行政职权时则享有自己判断、权衡和选择的权利。之所以如此，是因为 “行政法规范对某些法律事实能够在立法上作出统一的规定，而对于某些法律事实则无 法在立法上作出统一的规定，需要由行政主体根据这些法律事实的具体因素自行裁量决 定法律的使用”。自由裁量行为即是指“法律、法规、规章等对于如何实施行政行为只 作了原则上的规定，而将实施行为的具体条件、标准、幅度、方法等留给行政主体自行 解决。然而，我国部分相关行政法律、法规在自由裁量问题上规定的幅度过大，比如 规定行政罚款金额的幅度为“5 0 0 元以上3 万元以下”，有的甚至只规定“应予以处罚”， 却没有限定自由裁量范围，这样就给了行政主体过大甚至是无限的自由裁量权。当行政 主体未能合理控制，不当使用该权利时，势必会给相对人造成不同程度的损害。在法律 适用上，羁束行政行为一般只存在合法性问题，而自由裁量行政行为不仅存在合法性问 题，而且还存在合理性问题。”2 也就是说，在现实中不仅有在自由裁量范围内行使职权 的合法行为，也存在超出自由裁量权范围的不合法行为，同时还有在自由裁量范围之内 的合法但不合理的行为即滥用自由裁量权的行为。违法原则反对者们认为，国家侵 权行为除违法行为之外，还存在着大量因自由裁量权引起的合法却不当的行为。然而根 据违法原则，难免会使部分因滥用自由裁量权造成的损害无法得到应有的救济。 1 参见张世信等行政法学上海：复旦大学j f ：版礼2 0 0 1 年，第1 4 9 页 2 参见姜i ! f 】安行政法0 行政诉讼法北京：北京人学小版社2 0 0 3 年，第1 4 5 页 1 0 贵州人学坝i 研究生学位论义 第三，违法归责原则无法解决因公有公共设施设引起的赔偿问题。 公有公共设施是国家为公共使用目的而设置和管理的设施。1 如公路、铁路、桥梁等。 国家设置这些设施的目的是出于方便公众使用的目的，然而在现实生活中却存在不少因 公有公共设施有瑕疵而致人损害的情况。由于该损害是由国家设置和管理的“物”所引 起的，就无法用“违法”原则来判断国家是否承担赔偿责任。 第四，违法归责原则在实施中不具操作性。 依据违法原则，在追究国家赔偿责任时必须首先判定国家机关及其工作人员行使行 政职权的行为是否合法。以上述提及的自由裁量行为和与公共公有设施有关的行政行为 为例，在实践中就很难判定行为主体的行为是否违法。此外，行政行为除严格依据法律、 法规等规定实施的羁束行为可以用合法、违法判断外，其他如行政指导等行政事实行为 都难以用合法、违法来判断，所以违法原则具难以操作性。 以上对违法原则的否定的论述都颇有见地，但遗憾的是，他们的批评都在违法原 则的左躲右闪中丧失了本来所具有的力度。针对上述对违法原则的批评，赞成违法原 则论者都有相应的反击“武器”。 第一，针对违法原则容易导致行政赔偿范围过于狭窄以及不能解决公共共有设施引 起的国家赔偿的批评，违法原则论者说，他们所指的“违法”是广义的违法，不仅包括 行为违法，还包括结果违法，只要行为造成了他人损害的结果，就是违法，受害人就可 以获得行政赔偿。这不仅没有缩小行政赔偿的范围，反而能给更多的受害人提供救济。 于是，违法原则论者就以“结果违法”为由，轻而易举的否定了违法原则对行政范围的 限定。 第二，关于违法原则无法解决滥用自由裁量权行为所引起的国家赔偿问题的批评， 违法原则论者可以说，违法原则的“违法不仅指违反法律、法规、规章等，还把包括 违反法的原则、目的。自由裁量权既然合理的存在，就应该给予行为人一定的自由度， 在此范围内若造成他人损失的，国家自然不承担赔偿责任。但是，如果行政机关及其工 作人员在应当行使自由裁量权时不行使，或超越、滥用自由裁量权侵犯他人权益的，其 结果必然违背了法律赋予自由裁量权的原则与目的，已经构成明显的违法行为，所以， 也同样可以要求国家对此承担赔偿责任。2 第三，关于违法原则难以操作的问题，站在违法原则论者的角度，违法原则与过错 参见皮纯协等国家赔偿法释论北京：中国法制 l ：版社1 9 9 8 年，第“5 页 2 参见马怀德国家赔偿法的理论j 实务北京：中国法制i j ；版社1 9 9 4 年，第1 4 0 页 1 1 贵州人学硕i j 研究生学位论文 原则相比较，有其特有的优势。首先，过错原则需要对行为人的主观念度进行判定，而 过错只能由公务员( 自然人) 产生，作为组织的行政机关就难以“主观心理状态”来评 价。而违法原则的优势就在于避免了过错原则中主观方面的认定困难。如应松年教授在 其著作中就提n - “原告无需证明侵权人主观上有无过错，只要证明行政机关及其工作 人员的行为违反了法律法规，并因此遭受损害，就可能胜诉。 所以，在他们看来违法 原则简单明了，易于接受，可操作性强。除此之外，该原则还具有与法治原则、依法行 政原则及宪法规定相一致，与行政诉讼法也很协调的优点。2 由此可见，违法原则反对者提出的种种缺陷是不足以说服立法者改变甚至重构行政 赔偿归责原则的，因为在他们提出的这些缺陷背后都有一个合理的理由为之辩护。笔者 认为，正是“违法”一词本身所具有的模糊和多变性为“违法原则”保驾护航，也正是 “违法”原则灵活变异的能力暴露了它的致命缺陷，那就是：涵义不明确、内涵外延过 广、对其定义认识不统一以及由此导致的理解分歧、适用盲目及不统一。“违法”一 词就着样变成了挡在人们眼自订的一道迷障，往往造成的情况是，以该归责原则来确定国 家的赔偿责任时，人们首先就不得不先揭开这层神秘的面纱，搞清什么是违法这个貌似 简单、实则不然的问题。但结果却是，要么大家各持己见地去解释和适用法律，或者陷 入了关于违法内涵无休止的争论之中。所以说，违法原则实际上是既不简单明了，也不 便于操作了。 第二节关于行政赔偿范围 行政赔偿范围即国家承担行政赔偿责任的范围，包括两方面的内容：一是国家对行 政活动中哪些损害相对人的侵权行为承担赔偿责任，即行政赔偿的侵权行为范围；二是 国家对行政相对人因违法行政受到的哪些损害承担赔偿责任，即行政赔偿的侵权损害范 围。行政赔偿范围的大小、宽窄，不仅关系着对国家权力监督和约束范围的大小，更直 接影响着公民、法人、其他组织权益受到保护、损害获得救济的范围的大小。合理的行 政赔偿范围无疑是行政监督、权益维护最有力的保障。 一、我国国家赔偿法关于行政赔偿范围的规定 我国国家赔偿法对行政赔偿的范围采取了“概括性规定、肯定列举和否定列举 。参见麻松年国家赔偿法研究北京：法律j ：i ；版社1 9 9 5 年第8 3 8 4 页 2 参见应松年等国家赔偿立法探索中固法学，1 9 9 3 年，第3 期 1 2 贵州人学坝l j 驯究生学位论义 1 的方式在法律条文中予以规定，具体内容如下： ( 一) 关于侵犯人身权的行为 1 、违法拘留或违法采取限制人身权的行政强制措施行为； 2 、非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由； 3 、以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡； 4 、违法使用武器、警械造成公民身体伤亡的行为；造成公民身体伤亡的其他违法 行为。 ( 二) 关于侵犯财产权的行为 1 、违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； 2 、违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的： 3 、违反国家规定征收财物、摊派费用的； 4 、造成财产损害的其他违法行为。 ( 三) 国家不予承担赔偿责任的情形 国家赔偿法第5 条规定了国家不承担赔偿责任的情形，即行政赔偿的免责或行 政赔偿的例外。具体包括： l 、行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为。国家行政机关工作人员 的行为包括职务行为和个人行为两类。职务行为即行使国家职权的行为，是行政机关工 作人员代表行政机关作出的行为，进一步说就是代表国家实施的行为，所以对于职务行 为造成的损害，国家应当承担赔偿责任。个人行为是指行政机关工作人员实施的与职权 无关的行为，对于个人行为造成的损害，国家不予承担赔偿责任。 2 、因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的情况。受害人权益发生损 害有可能是由行政机关或其工作人员的违法行为造成的，也有可能是受害人因自己的行 为致使损害发生的。在这种情况下，国家不予赔偿。 3 、法律规定的其他情形。 二、我国行政赔偿范围的局限性 从我国国家赔偿法对行政赔偿范围的规定看出，我国行政赔偿属于有限的赔偿。 所谓“有限赔偿”是指赔偿范围受到一定限制的赔偿。2 换句话说，对于行政机关及其工 。 参见胡锦光等行政法专题研究北京：中国人民大学：i = ；版社1 9 9 8 年，第3 5 0 页 2 参见胡建淼行政法学北京：法律出版社1 9 9 8 年，第5 3 6 页 1 3 贵州人学颂i j 研究生学位论文 作人员的行政侵权行为，国家并不都要承担责任；对于公民、法人、其他组织因行政侵 权行为而遭受的损害，国家也并不全部给予赔偿，而只针对部分权益赔偿部分损失。“有 限赔偿”缩小了我国行政赔偿的范围，也限制了行政赔偿制度发挥其人权保障及行政监 督作用。 行政赔偿范围的局限性具体体现在以下几个方面： ( 一) 引起行政赔偿侵权行为的缺失关于公共公有设施致害的行政赔偿问题 公共公有设旋是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施， 包括公路、铁路、桥梁、港阜码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应 站等。公有公共设施致害是指由于公有公共设