（民商法学专业论文）突发自然灾害后孤儿收养问题研究.pdf

摘要 突发自然灾害后孤儿的收养问题是人身关系以及财产关系的问题，涉及到民事的许 多方面。突发自然灾害后孤儿收养关系的建立在收养人与被收养人之间有着深远的特殊 意义，突发自然灾害后的孤儿收养制度是社会制度中不能缺少的组成部分，也是社会亲 属制度中的重要内容。实行公民与公民之间的收养，不仅有利于实现相互扶助的社会义 务，而且对实现“幼有所育，老有所养”，促进家庭成员和谐相处，保持社会的长治久 安以及提升精神文明的建设，都有着十分重要的现实意义。发生在汶川的特大地震对我 国现行收养制度的程序问题造成了一定程度的冲击，地震造成了很多数量的孤儿，很多 孤儿由于收养主体的范围限制得过于狭窄而不能被收养；孤儿公告的时间由于比较长而 又不能先进行试收养很有可能会导致孤儿心理创伤不能及时得到关爱而留下一些后遗 症；孤儿被收养后相关部门的监督和指导可能会导致孤儿的利益受到损害以及养父母在 收养过程中出现问题时不能很好的得到及时、有效的指导。在汶川1 地震这种对突发自然 灾害后孤儿的收养，表现出了我国在收养法规定中的一些瑕疵，需要在立法层面作出相 应的完善，以便其能更好的保障突发自然灾害后孤儿的利益，使收养秩序更好的得到稳 定，更加充分发挥收养功能的积极意义。 突发自然灾害后孤儿是一个比较特殊的弱势群体，既需要社会针对不同的情况进行 救助，又需要在法律上保障他们的权益。我国对突发自然灾害后孤儿收养的规定在中 华人民共和国收养法( 以下简称收养法) 中得到了体现，不妥的地方就是收养法 对被收养人的规定过于苛刻，需要健全完善，以便更好的为突发自然灾害后孤儿的收养 提供有力的法律保障。本文分为五个部分。第一部分：简要介绍突发自然灾害后孤儿收 养的含义，特征以及与灾后孤儿收养相关的理论；第二部分：从收养人和被收养人的特 殊性着手，阐述建立突发自然灾害后孤儿收养法律制度的社会基础和法律基础；第三部 分：介绍我国比较典型的突发自然灾害后孤儿收养的实践一唐山地震和汶川地震的做 法，并阐述对灾后孤儿收养制度在实践方面所引发的法律思考；第四部分：主要考察与 借鉴了日本、美国及我国台湾地区关于突发自然灾害后孤儿收养法律制度的规定；第五 部分：完善我国突发自然灾害后孤儿收养法律制度的建议，针对性地放宽灾后孤儿的收 养条件，健全突发自然灾害后收养程序以及建立收养人的实质审查制度等具体思路，并 提出完善相关立法的建议，以期对健全完善我国突发自然灾害后孤儿收养法律制度有所 裨益。 关键词：孤儿，收养，突发自然灾害，收养立法 i i a b s t r a c t t h ea d o p t i o no fo r p h a n sa f t e rt h es u d d e nn a t u r a ld i s a s t e r si sac i v i lm a t t e rt h a ti n c l u d e sas e r i e so f p e r s o n a lr e l a t i o n sa n dp r o p e r t yr e l a t i o n s i th a su n u s u a ls i g n i f i c a n c ef o rt h ea d o p t e ra n dt h ea d o p t e et o e s t a b l i s ht h ea d o p t i o nr e l a t i o n s h i po fo r p h a n si nd i s a s t e r ，t h es y s t e mt h a ti sa b o u tt h ea d o p t i o no fo r p h a n s a f t e ras u d d e n - o n s e tn a t u r a ld i s a s t e r si sa ni n t e g r a lp a r ti nt h es o c i a ls y s t e m ，a n di ti sa l s oa ni m p o r t a n tp a r t i nt h es o c i a lk i n s h i ps y s t e m t h ei m p l e m e n t a t i o no fa d o p t i o na m o n gt h ec i t i z e n sh a sav e r yi m p o r t a n t p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e i ti sn o to n l yc o n d u c i v et ot h er e a l i z a t i o no fs o c i a lo b l i g a t i o n sa n da s s i s te a c ho t h e r ， a n dc a r r y i n gf o r w a r dt h ey o u n ga n do l dm o r a l i t y ，b u ta l s oc o n d u c i v et ot h er e a l i z a t i o no f ”c h i l dh a s e d u c a t i o n ，s e n s eo fs e c u r i t y ”，i m p r o v e m e n tt h er e l a t i o n s h i po ff a m i l ym e m b e r s ，p r o m o t i o ns o c i a ls t a b i l i t y a n du n i t ya n de n h a n c e m e n tt h ec o n s t r u c t i o no fs p i r i t u a lc i v i l i z a t i o n ，t h ed e v a s t a t i n ge a r t h q u a k et h a t o c c u r r e di nw e n c h u a nc a u s e dac e r t a i nd e g r e eo fi m p a c to nc h i n a sc u r r e n tp r o c e d u r a li s s u e so fa d o p t i o n s y s t e m ，t h ee a r t h q u a k ec a u s e dal a r g en u m b e ro fo r p h a n sa n dm a n yo r p h a n sc a nn o tb ea d o p t e db e c a u s e a d o p t i o no ft h em a i nl i m i ti st o on a r r o w t h a tt h et i m eo fo r p h a n sa n n o u n c e m e n ti sr e l a t i v e l yl o n ga n dt h e y c a n n o tb et h ef i r s tt ot r ya d o p t i o na r el i k e l yt om a k eo r p h a n sp s y c h o l o g i c a lt r a u m an o tr e c e i v et i m e l yc a r e a n dl e a v es o m eo ft h ef a l l o u t a f t e ro r p h a n sw e r ea d o p t e d ，t h es u p e r v i s i o na n dg u i d a n c eo ft h er e l e v a n t d e p a r t m e n t sm a y r e s u l ti nt h ed a m a g eo fo r p h a n s i n t e r e s t sa n da d o p t i v ep a r e n t sw h e np r o b l e m sa r i s ei nt h e a d o p t i o np r o c e s sc a nn o tb et i m e l ya n de f f e c t i v eg u i d a n c e t h ea d o p t i o no fo r p h a n sa f t e rt h es u d d e nn a t u r a l d i s a s t e r si nw e n c h u a ne a r t h q u a k er e f l e c t ss o m ef l a w si nc h i n a 。sa d o p t i o nl a w w en e e dt og of r o mt h e l e g i s l a t i v el e v e lt of u r t h e ri m p r o v et h es y s t e mo fa d o p t i o n ，s ot h a ti t b e t t e rf o rs u d d e nn a t u r a ld i s a s t e r s o r p h a n st op r o v i d el e g a lp r o t e c t i o n ，t oa c h i e v eb e t t e rs t a b i l i t yo ft h ea d o p t i o no r d e r ，a n dt of u l l yp l a yt h e p o s i t i v es i g n i f i c a n c eo ft h ea d o p t i o nf u n c t i o n a f t e rs u d d e nn a t l l r a ld i s a s t e r so r p h a n sa sas p e c i a lv u l n e r a b l eg r o u pn e e ds p e c i a lp l a c e m e n ta n d r e s c u ei ns o c i e t ya n di ti sm o r en e c e s s a r yt op r o t e c tt h e i ri n t e r e s t sf r o mal e g a lp e r s p e c t i v e t h ep r o v i s i o n s o fc h i n a sa d o p t i o no fo r p h a na f t e rs u d d e nn a t u r a ld i s a s t e r sm a i n l yr e f l e c ti nt h ea d o p t i o nl a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，b u tt h e ”t h ea d o p t i o nl a w ”i st o os t r i c tw i t ht h ea d o p t e do r p h a n s ，a n dn e e dt o b ei m p r o v e da n dp e r f e c t e dt h el i m i ta d o p t i o n s ，i no r d e rt ob e t t e rp r o v i d el e g a lp r o t e c t i o nf o rt h ea d o p t i o no f i i i p o s t d i s a s t e ro r p h a n s t h i s a r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s p a r ti ：b r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h em e a n m g ， c h a r a c t e r i s t i c sa n dr e l a t e dt h e o r i e so ft h ea d o p t i o no fo r p h a n sa f t e rs u d d e nn a t u r a ld i s a s t e r s p a r ti i p r o c e e df r o mt h es p e c i a ln a t u r eo ft h ea d o p t e ra n dt h ea d o p t e e ，i td e s c r i b e st h es o c i a lf o u n d a t i o na n dt h e l e g a lb a s i sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to fl e g a ls y s t e ma b o u tt h et h ea d o p t i o no fo r p h a n si nn a t u r a ld i s a s t e r p a r t i i i ：i n t r o d u c t i o nt ot h ep r a c t i c eo fa d o p t i o no fo r p h a n si no u rt y p i c a ls u d d e n o n s e tn a t u r a ld i s a s t e r s - t h e p r a c t i c eo ft h et a n g s h a ne a r t h q u a k ea n dw e n c h u a ne a r t h q u a k e ，a n de x p l a i n st h el e g a lt h i n k i n gt h a ti s c a u s e db yt h ep r a c t i c eo fc h i l da d o p t i o ns y s t e m p a r ti v ：a b o u tm a i n l ys t u d y i n ga n dl e a r n i n gt h e p r o v i s i o n so ft h ea d o p t i o no fo r p h a n sa f t e rs u d d e nn a t u r a ld i s a s t e r si nt h el e g a ls y s t e mf r o mj a p a n ，t h e u n i t e ds t a t e sa n dt a i w a ni nc h i n a p a r tv ：t h er e c o m m e n d a t i o na b o u ti m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e mo f o r p h a na d o p t i o ni ns u d d e nn a t u r a ld i s a s t e r sa n ds p e c i f i ci d e a ss u c ha sr e l a x e dc o n d i t i o n sf o r t h ea d o p t i o n o fp o s t d i s a s t e ro r p h a n s ，i m p r o v i n ga d o p t i o np r o c e d u r e sa f t e ras o u n do fs u d d e nn a t u r a ld i s a s t e r sa n dt h e e s t a b l i s h m e n to ft h ea d o p t e r ss u b s t a n t i v ee x a m i n a t i o ns y s t e m b e s i d e st h er e c o m m e n d a t i o n so fi m p r o v i n g t h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n i no r d e rt oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo ft h ea d o p t i o no fo r p h a n sa f t e rn a t u r a l d i s a s t e r si nc h i n ai no nas o u n db e n e f i t k e w o r d s ：o r p h a n s ，a d o p t i o n ，t h es u d d e n - o n s e tn a t u r a ld i s a s t e r s ，a d o p t i o nl e g i s l a t i o n 引言 引言 突发自然灾害对于亲身经历过的人来说确实是一次灾难的大事件，他们在实际生活 中都承受着各种程度的心理创伤。以汶川大地震为例，汶川i 地震发生后，据当时广州南 方医科大学珠江医院对陆续来他们医院救治的受灾群众的调查研究显示，有一些受灾群 众的精神由于受到刺激出现不正常的表现：见到陌生人会害怕、夜间容易惊醒、脾气易 怒、见到有关突发自然灾难的节目会产生恐惧心理、看见高楼就恐惧、惧怕打雷声等上 述情况明显的被调查者接近百分之八十。成年人的心智比较成熟，也经历过很多的生 离死别和大风大浪的场面，他们尚且有如此严重的心理创伤，就更别说那些没见过什么 世面的孩子们了。面对众多亲人或者玩伴的突然离世，整个熟悉的环境变得陌生，经历 过突发自然灾害的孩子们所遭受的心理打击可谓非常的沉重，如果此时的收养家庭过多 的只是给予这些孩子们在物质上的关心从而忽视了对他们进行心理层面上的关爱，那么 这些孩子在突发自然灾害中所遭受到的创伤很有可能会影响到他们一生的成长。鉴于这 种情况，汶川1 这次地震发生以后无论是政府的有关部门或者是有关的专家学者都对愿意 收养地震孤儿的爱心人士多次发出了呼吁：收养突发自然灾害后的孤儿在有爱心的同时 也要保持一定的理性，不仅要考虑自身的条件是否符合相关规定的“硬件”，也要重视 相关的“软件 ；除了需要有收养的经济能力做保障之外，还需要充满爱心、有持久的 耐心、有负责任的意念等所必须的心理素养；更要认识到在物质方面、教育方面、精神 层面这三方面的抚育中，最难的而且也是最重要的还是精神层面的抚育。然而显著的问 题就是，有些虽然已经经过了有关部门或者专家学者的呼吁和新闻媒介的充分宣传，有 意收养孤儿的收养人对以后将要被收养的突发自然灾害孤儿的心理创伤也有了一定程 度上的心理准备。仅仅有了这种心理的准备并不等于收养申请人就已经有了上面所具有 的心理素养了，只能说明他们在提出收养申请时就已经认为自己已经具有了这样的条 件，在这个时候仅仅需要收养审批机关的谨慎选择以及判断就可以了。我国在实践中的 具体做法还只是让收养人与被收养人之间直接成立收养关系以后再慢慢的磨合，而不仅 仅是在收养成立前就有一定时期的接触以及彼此互相适应的时间去一起生活。经历过突 发自然灾害的孤儿基本上都有着严重的心理创伤，在收养后很容易出现与收养人之间因 郭阳，陈爱敏，林浩春等“5 1 2 ”汶川大地震伤员心理应激状况调查 j 南方医科大学学报，2 0 0 8 ，( 7 ) ：1 1 1 4 1 1 1 6 突发自然灾害后孤儿收养问题研究 为某种问题的相互适应上处理不好的情形，所以对被收养人来说，尤其是对那些处于弱 势地位的被收养人所产生的伤害将是无法弥补的。经历过突发自然灾害的孤儿除了需要 适应新的家庭环境以及社会环境之外，还承受着各种不同程度的心理创伤。鉴于此种情 况，心理专家建议有条件的收养人需要和这些孩子们一起去接受心理医生的辅导，或是 进行收养前的一些心理培训，学习一些必须具备的心理学知识，并且这些情形最好能在 收养关系成立以前就进行。 我国在收养程序的问题研究方面，很多的学者进行了大量的研究并提出了相应的完 善建议。王歌雅关于我国收养立法的反思与重构( 载北方论丛，2 0 0 0 年第6 期) 、 张晶莹论我国收养立法程序的完善( 载法学研究，2 0 0 8 年第9 期) 、吴国平试 论我国收养立法的完善问题( 载安阳师范学院学报，2 0 0 7 年第l 期) 等都在其所 著的文章中研究了我国目前收养程序的问题并提出了相应的建议。从他们的研究来看， 我国收养程序的问题主要可以归纳为以下四点：第一、收养人和被收养人之间没有深厚 的情感基础；第二、实质审查在收养过程中缺失；第三、收养登记机关的工作人员的专 业素质还有待提高；第四、对孤儿收养后的情况如何缺少监督。他们提出的如何去完善 的建议也是针对以上四点来进行的：设置试收养期；进行实质性的审查；提高收养登记 机关工作人员的专业素质；赋予法院对收养行为的审查权以便加强在收养过程中的监督 以及增设送养人的探视权以便加强对收养以后的监督等等。 在汶川大地震发生以后，很多学者如陈忠禹地震灾区孤儿收养的法律问题( 载 法治论丛，2 0 0 8 年第4 期) 、刘召成地震引发大规模人身伤亡情况下的收养和继 承问题思考( 载政治与法律，2 0 0 8 年第8 期) 、冯乐坤收养法的不足与完善( 载 西部法学评论，2 0 0 8 年第3 期) 、何其华结合地震略谈国内收养立法的缺陷与完 善( 载法制与社会，2 0 0 8 年第8 期( 下) ) 等都把眼光转移到了地震后孤儿的收 养问题以及地震对我国收养程序所带来的冲击这个问题上。因为汶川这次“地震孤儿” 有数量较多、年龄偏大、心理创伤十分严重等特点，这些学者就集中对缺乏实质性的审 查以及缺乏试收养期所引起的不利于这些“地震孤儿”利益保护的情况进行了研究分析， 进一步明确了建立实质性审查以及收养后监督对于收养程序的必要性和重要性。从上面 的文献来看，目前我国在收养程序问题的研究上，虽然取得了很大的成绩，但是同时也 存在着一些问题需要去解决，主要如下：( 1 ) 大部分研究都把收养程序仅仅局限于申请 e 易春丽，侯志瑾关于孤儿收养问题的建议书 j 中国新闻周刊，2 0 0 8 ，( 1 9 ) ：6 0 6 1 2 引言 程序和审批程序上，并没有对其内容进行深入的研究：( 2 ) 研究存在着大量的重复，也 没有对收养程序问题进行系统的梳理。尽管如此，以上文献仍然为本文的研究明确了有 关概念、开拓了写作思路，并为本文的具体写作提供了非常重要的指导和借鉴作用。 在四川汶川地震之后，面对有大量心理创伤的孤儿，我国收养程序中不利于被收养 儿童利益保护的诸多问题逐步暴露了出来。本文在研究突发自然灾害后孤儿收养的问题 时，除了有一部分是从社会理论的视角去思考外，更多的则是侧重于去关注突发自然灾 害后孤儿收养法律的完善，法制对收养行为所存在的缺陷问题的改进，以及收养双方权 益义务保障完善的问题。在制度设计上应当摒弃繁杂的程序，充分保证突发自然灾害后 孤儿收养问题的研究进行有效的制度设计，在法律监督上，也应当遵循公正高效的原则， 以体现该制度设立时的初衷。 在研究方法上，笔者拟采用比较分析和实证分析的方法，在儿童最大利益原则的视 角下通过一些数据对我国与日本、美国等国家以及我国台湾地区的收养程序进行比较分 析，分析其利弊得失，指出我国目前收养程序中存在的一些问题，并提出相应的完善建议 以期能更好地保护被收养儿童的利益，为我国突发自然灾害后孤儿收养制度的构建提供 新方法、新借鉴、新思路。 一、突发自然灾害后孤儿收养基本问题界定 一、突发自然灾害后孤儿收养基本问题界定 ( 一) 突发自然灾害后孤儿收养的含义 收养就是根据法律的规定按照一定的条件和程序领养他人的子女成为自己的子女， 通过法律拟制的方法在本来没有父母子女关系的人之间创设该关系的民事法律行为。 收养涉及的范围包括对未成年人的抚养教育、对老年人的赡养以及财产的继承等一系列 民事法律关系，不仅涉及了当事人的切身利益，而且还关系到社会利益与国家计划生育 政策的有利实施。在当代世界各国的收养立法中重心更偏向于发挥收养制度的“育幼” 功能。法国民法典最先提出了“育幼”的概念。一战结束之后造成了大量家庭的离 散，有一部分是父母双亡，造成大批流浪孤儿的出现，这种情况成为了当时严重的社会 问题，最终导致各国去修改相应的立法来应对这一问题，这样做的目的仪在于对无子女 的人给予以其做父母的权利，对无父母或父母无养育能力的人给予其以父母的保护。我 国现行的收养法中规定的对于不满十四周岁的未成年人是我们所收养的主要对象， 只有在特殊规定的情况下才可以收养成年人。汶川大地震以后，这种突发自然灾害后孤 儿收养的问题同样也是一个很严重的社会问题，我们有必要去借鉴国外的一些相关的经 验，妥善地去处理好灾后孤儿的收养问题。所谓的突发自然灾害后孤儿的收养不仅涉及 到了当事人的人身关系和财产关系，而且还关系到社会的公共利益，其行为在本质上 与结婚、离婚的行为是一样的，属于创设或者消灭公民某种身份的法律行为，它所创设 的或者消灭的主要是一种父母子女关系，而这种关系就是依据法律拟制所形成的而不是 自然形成的。 ( 二) 突发自然灾害后孤儿收养的特征 突发自然灾害后孤儿收养的特征与一般收养的特征是不同的，其特征主要有以下三 点： 4 王冠涉外收养制度中“儿章利益”原则在冲突法中的体现! j 学术交流，2 0 0 8 。( 2 ) ：6 1 - 6 3 4 蒋新苗困际收养法律制度研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 0 ：1 3 突发自然灾害后孤儿收养问题研究 1 送养人缺位问题严重 收养法第五条规定了三种作为送养人的情况，分别是孤儿的监护人，社会福利 机构，以及有特殊网难无力抚养子女的生父母。但是突发自然灾害由于其自身的突发性 和紧急性，对于造成的损失也是很惨重的，而灾难造成的孤儿，由于受当时情况的限制， 很难在较短时间内得到很好的安置，孤儿的监护人和双亲很有可能已经死亡，面临的问 题是在突发自然灾害后孤儿需要确认双亲的状况，没有双亲的情况下还要看直系亲属的 状况，直系亲属也不存在的情况下才能进入收养程序，而进入收养程序所做的工作这些 都是个人所不能解决的，只剩下社会福利机构。但是此种情况下的孤儿是在遭受突发自 然灾害的情况下造成的，并不是生活在社会福利机构，那么就只有求助于民政部门来完 成，在这种特殊情况的制约下，送养人的缺位问题显得尤为突出，一般的收养没有突发 自然灾害这样特殊的情形，送养人的缺位问题并不严重，所以在突发自然灾害发生后孤 儿的送养人缺位问题是其显著的特征之一。 2 确立收养关系的紧迫性 由于突发自然灾害自身的特点，所以在灾害发生的时候人们没有任何防备，这就造 成了人员很大的伤亡和惨重的财务损失，孤儿失去亲人的情况在所难免，成年人在经历 了突发自然灾害后，不仅身体上受到伤害，心理的伤害也同样严重。而灾区的孤儿受到 伤害会更大，在经历了恐惧心理后，不仅经历着身体的伤害或残疾，还经受着失去亲人 的痛苦。为了使他们更快的走出伤痛，更好的融入社会，体会到家庭生活的温馨，所以 急需确立收养关系，收养关系确立后，使灾区孤儿更快步入生活的正轨，接受义务教育， 走出阴影，切实保护灾后孤儿的利益，创造利于他们成长的环境。 3 收养人的复杂性 我国法律对收养登记机关人员素质无明文规定，很难弄清收养人的基本情况是否符 合收养条件，侵害被收养人权益的违法犯罪行为可能避免不了，常给被收养儿童造成程 度不同的损害，不利于维护社会治安。为了杜绝一部分收养人假装借着献爱心的名义， 利用突发自然灾害后伤残儿童或者是对收养的儿童致残后谋取不正当的利益，由此在对 突发自然灾害后孤儿办理收养登记手续的时候，对收养人的审查一定要本着认真负责的 态度进行，逐一对收养人的基本情况进行认真审查，如家庭状况、有无抚养能力、是否 6 一、突发自然灾害后孤儿收养基本问题界定 有前科等情况，确保被收养人有一个利于健康成长，尽快融入社会的良好环境。对于严 重侵害灾后孤儿合法权益的，除了应当解除收养关系外，根据情节严重的程度，还要追 究刑事责任。 ( 三) 突发自然灾害后孤儿收养相关理论 1 收养与抚养 收养是拟制血亲所产生的一种民事法律行为，抚养是指无民事行为能力的未成年的 亲属对被抚养人承担养育、照顾和培养的义务。抚养关系的范围比收养关系所包含的面 要宽广，我国法律做出的规定，除了父母对子女负有抚养的义务以外，祖父母、外祖父 母只要有抚养能力对父母双亡的未成年的孙子女、外孙子女负有抚养义务，兄、姐对于 父母双亡的未成年的弟、妹也负有抚养义务。收养与抚养是不相同的，大体来说，主 要的不同有以下几点： ( 1 ) 目的不同 收养制度设立的意图是为了更好的保护被收养人的利益，使其融入到家庭氛围的生 活，也可以说是为了让收养人情感得到升华。由于收养人与被收养人之间的关系特点， 是没有自然血亲的关系，所成立的关系是一种拟制血亲的法律关系，其最终的目的就是 更好的保障双方当事人的合法权益。不同的是，抚养制度所设立意图就是生父母对未成 年子女的养育、教育和监护负有责任，抚养基本上是在直系血亲间进行。收养则与抚养 不同，其在直系血亲间是不能发生的。 ( 2 ) 设立的方式不同 收养是法律上拟制的血亲关系。通常来说，确立收养关系要完成如下的步骤：第一， 要到被收养人所在地的民政部门按法律程序办理收养登记手续，收养登记机关书面审查 收养人与被收养人所需要的硬件与身份是否符合法律规定。第二，如果是对那些不能查 到亲生父母下落的弃婴或者儿童进行收养的，根据法律规定，民政部门应在登记之前先 进行公告，公告期间结束，对于符合法律规定的，由民政部门发给“收养证”，收养关 系的有效时间自登记之日起。而抚养则不同，抚养的程序没有收养那么复杂，理由是抚 养是在亲属关系的自然人之间成立的，只涉及权利的享有和义务的履行。 虽然收养和抚养是两个不同的法律概念，但是两者之间有着相互的联系。收养和抚 蒋新苗收养概念的内涵与外延透析 j 中国政法管理干部学院学报，1 9 9 9 ，( 4 ) ：1 5 1 7 突发自然灾害后孤儿收养问题研究 养二者关系的核心就是享有优先抚养权的利害关系人送养同意权的问题。收养是一项民 事法律行为，所以必然要遵守平等自愿原则，收养关系成立的前提，就是有抚养权利的 利害关系人的同意。收养法第十八条规定了如果配偶有一方死亡，另一方如果因特 殊情况不能继续抚养而是将未成年子女送养的，死亡一方的父母有优先抚养权。上述的 情况发生后，优先抚养权可以根据收养法的规定，对被收养人的亲生父亲或者母亲收养 同意权进行对抗。 2 收养与助养 收养自登记之日起成立，收养人和被收养人的关系依据法律规定成立了父母子女关 系；而助养并没有法律上严格的程序规定，只是表示出助养是对孤儿的一种形式上的帮 助，更进一步说明就是出于爱心对孤儿在物质上提供力所能及的帮助。首先，收养与助 养是处在截然不同的领域范围。收养体现的是一种身份关系的法律行为，它是以收养人 养被收养人为目的的意思表示，最终成立父母子女关系；助养更多的是强调捐助行为， 不是以发生身份关系为目的的，也不是法学上的概念。其次，由于考虑到社会道德方 面的因素，收养的成立或者解除都应当符合法律规定，而助养则只需要意思的表示相一 致就可以成立，并不需要特殊的法律规定。最后，在收养关系中，收养人与被收养人的 权利和义务与自然血亲中的子女和父母的权利和义务是没有区别的，这两者所享有的权 利与承担的义务是彼此相联系的，而助养主要注重的是单务行为，权利的享有与义务的 承担是不对等的。 3 收养与公养 所谓公养，就是指国家社会福利机构或者社会慈善团体对那些无家可归以及无生活 来源的儿童的收容养育。 收养和公养都是在突发自然灾害以后解决孤儿生活问题的两 种模式。只是，这两种模式在本质以及预期的效果上是完全不同的。 ( 1 ) 行为的性质不同 自然人与自然人发生的收养，它的设立是在产生收养关系的双方当事人之间而产生 的拟制血亲，此种情况下收养产生的收养人和被收养人两者的关系，与在法律规定上的 父母子女的关系是高度相同的。由此可以得知，民事的收养关系是在自然人与法人之间、 孙文灿收养法中的收养同意权 j 社会福利，2 0 0 7 ( 1 2 ) ：5 3 5 4 露陈忠禹地震火区孤儿收养的法律问题：j 1 法治论从( 上海政法学院学报) ，1 9 9 9 ，( 4 ) ：2 8 3 2 余延满亲属法原论 m j 北京：法律出版社，2 0 0 7 ：4 0 8 一、突发自然灾害后孤儿收养基本问题界定 自然人与单位之间是不能产生这种关系的，在上述情况之间是产生不了亲属关系的， 句话概括为，单位收养地震孤儿是不被法律所允许的。对于国家干预行为所最具代表的 一种行为就是社会福利机构的收容养育行为，这种行为是代表社会福利性质的措施，但 是此种社会福利机构的收容养育行为是不可以产生拟制血亲关系的，顶多是产生法律所 规定的监护关系。由此可见，收养是私法层面上规范的行为，公养则是公法层面上规 范的行为。 ( 2 ) 归属不同的法律规范调整 收养属于民法上的范畴，并且是用收养法来规范的，国家意义上的福利机构以 及社会上的一些慈善团体对于收容养育孤儿的行为都是一种社会救助范畴的行为，并不 在民事法律调整的范围之内。 ( 3 ) 实现的社会效果不同 收养能让孤儿更好的融入到温馨的家庭生活中，让孤儿重新体会到家庭的温暖，使 孤儿的心灵创伤得到很好的抚慰，收养在解决突发自然灾害后孤儿问题的上是比较理想 的一种模式，能够收到比较完美的结果。国家福利机构的收容养育在某种范围之内还是 具有局限性的。根据以前的实践得知，把孤儿统一在孤儿院收养或者在福利院进行统一 养育，这样的做法有其好处，但是在他们成人以后会对他们造成很大的影响，很容易造 成心理上的阴影。罾比较之后得知，国家福利机构以及社会慈善团体的收容养育都不能 很好的体现出收养制度的功能性。 。亦有学者将公养称为公法收养，但又认为从严格意义上说，这种不产生父母子女关系的公法收养不能算做收养， 实质l ：是一种抚养或教育关系，类似于寄养。( 蒋新苗国际收养法律制度研究：m ：北京：法律出版社，1 9 9 9 ：1 1 1 2 ) 4 杜晓地震过后如何让孤儿走出哀伤之地 n 法制日报，2 0 0 8 5 1 6 ( 5 ) 9 二、建立突发自然灾害后孤儿收养法律制度的社会基础与法律基础 二、建立突发自然灾害后孤儿收养法律制度 的社会基础与法律基础 ( 一) 社会基础 被收养人的特殊性 ( 1 ) 数量巨大 我国是一个突发自然灾害频繁发生的国家，据资料记载，最近几次大的突发自然灾 害都留下了很多“三孤人员”。发生在1 9 7 6 年的我国唐山大地震中，有4 2 0 0 多名1 6 岁以下的儿童成为失去双亲的孤儿，在汶川地震中造成了1 0 5 9 名儿童成为孤残儿童。 根据当时的统计数据，地震造成“三孤人员”的数量是一个巨大的数字。在大地震后的 一段时间里，由于正常的生活发生变故，使得这些孤儿的成长环境以及适应社会的能力 都发生了明显的变化。为了尽快让孤儿的心理创伤得到及时治愈，给孤儿创造一个有利 的成长环境，党和国家采取了很多方式使这些孤儿得到很好的照顾。 ( 2 ) 身体缺陷问题普遍存在 但凡是重大的突发自然灾难，必然会导致大量的人员伤亡，尤其是在我们这样一个 人口密度大、人口数量多、基础建设比较落后的国家更是如此。从数据的统计来看，1 9 7 6 年的唐山大地震使2 4 万人失去了生命，1 6 万余人受到了重伤，这个数字是特别巨大的， 造成人们身体缺陷的问题是普遍存在的，在处理突发自然灾害后孤儿收养的工作中，被 收养人员的数量众多，常常造成了大量问题的发生。现存的收养体系已经不能很好的解 决突发自然灾害后孤儿人数众多的问题。 ( 3 ) 心理阴影严重 重大的突发自然灾害不仅使孤儿经历了恐惧心理，同时也使他们失去了双亲，这 种情况下会给孤儿造成比较严重的心理阴影，从而更进一步引起孤儿一系列的不安情 绪，最终会导致不利于孤儿的成长。根据对唐山地震孤儿的长期调查，经历唐山大地震 的孤儿一般都存在着或多或少的心理问题，他们正常的心理活动经常受到地震阴影的影 8 苗培剧，柴莉颖，杨品等唐l l i 震后孤儿安置救助：经验、问题与启示：j 山西地震，2 0 0 8 ，( 3 ) ：2 1 2 8 窜陈绍绪，李文英，王勤彩等唐山地震的孕育与强震的增震作用：j 华北地震科学，1 9 9 6 ，( 2 ) ：1 9 突发自然灾害后孤儿收养问题研究 响。所以，对突发自然灾害后孤儿的心理疏导显得尤为重要。对突发自然灾害后孤儿心 理的疗伤的关键点，是让孤儿对自身有个重新的认识，安抚他们不安的情绪，进一步使 他们今后能够更好的融入到社会中新的生活。现代心理辅导需要专业的技能，并需要现 有社会的支持体系，要发挥好专业的技能和良好的效果作用。所以，要对目前现有的社 会服务机构进行体系化的建设，从一些有关的专业范畴为灾后孤儿提供与其相关专业 相匹配的心理治疗。突发自然灾害后孤儿因为经历了磨难需要特别的给予关爱，所以， 仅仅给予物质上的帮助是远远不够的，还需要从心理层面进行引导。 2 收养人的特殊性 ( 1 ) 目的的特殊性 为了杜绝一部分收养人假装借着献爱心的名义，利用突发自然灾害后伤残儿童或者 是对收养的儿童致残后谋取不正当的利益，由此在对突发自然灾害后孤儿收养办理登记 时，应当对收养人的情况实行严格的审查，逐一对收养人的家庭状况、有无抚养能力、 是否有过前科等情况进行详细的审查，以确保被收养人有一个健康的成长环境。如果有 严重侵害灾后孤儿合法权益的情况发生，情节严重的应当追究其刑事责任。如果收养人 基于非法目的，除了依据中华人民共和国刑法第2 4 0 条以及第2 4 1 条规定对侵害孤 儿合法权益的收养人追究相应的刑事责任外，严重侵害孤儿合法权益造成孤儿的人身、 财产损失的还应当给予损害赔偿。 ( 2 ) 条件的特殊性 我国收养法第六条规定，收养人应当具备以下条件： 无子女 这里所说的无子女，包括未婚者无子女，已婚者尚无子女以及因欠缺生育能力而不 能生育子女等各种情形。在解释上，子女不仅包括婚生子女，还包括非婚生子女和养子 女。根据我国收养法第八条做出的规定，收养人只能收养一名子女。这样看来，已 有养子女的不能再次成为收养人。 有抚养教育被收养人的能力 这里所说的能力，是按其总体来说的，而不是按照其某一方面来说的。衡量收养人 是否有抚养教育被收养人的能力时，不但要考虑收养人的经济负担能力，还要考虑收养 1 2 二、建立突发自然灾害后孤儿收养法律制度的社会基础与法律基础 人在品德方面是否有抚养教育能力。如果收养人品德恶劣、行为不端导致不能为人父 母的，或者由于患精神病而丧失民事行为能力的，还有就是由于他情形不利于被收养人 健康成长的，都应该认为收养人抚养教育能力的欠缺。笔者认为，在处理实际的具体问 题时，对于收养人的能力所做的要求，一般不应低于对监护人的监护能力所做的要求。 未患有不适合收养子女的疾病 这样做的目的一方面是为了保障养子女的身体健康，另一方面则是收养人抚育养子 女的前提条件。如果养父母身患传染病，很容易把疾病传染给养子女，导致养子女的身 体健康；而养父母患有严重的疾病，生活又不能自理的，就无法正常履行抚育子女的义 务。 年满3 0 周岁 法律对收养人的最低年龄作上述规定，是源于对收养关系的性质要求和生育时间条 件的考虑。3 0 周岁以下的人，生育子女的机会比较多，到了与之相适当的年龄后再收养 子女，能够更好的去承担养父母的职责。出于对我国的人口现状和人口政策考虑，规定 年满3 0 周岁才能收养子女是比较恰当的。 关于收养人方面的特殊性 在我国收养法中还有几项特殊性的规定：一是年龄的限制。收养法第九条 规定了无配偶的男性，如果收养的被收养人是女性的，两者的年龄必须相差4 0 周岁以 上。这样规定的原因是出于对社会道德方面的考虑以及保护被收养人的需要。从公平的 角度来说，没有配偶的女性如果收养男性的，也应当有一定年龄差距的规定。二是家庭 的限制。收养法第十条第二款规定了夫妻双方有一方收养子女的，夫妻必须共同进 行收养。这一条规定的立法精神是很容易理解的。被收养人是收养人的家庭成员，与养 父母共同生活；如果有配偶者不顾其配偶的意愿，单方面收养子女，另一方却不去承认， 对于家庭关系会带来种种不利的影响，这也是有悖于收养制度的最初宗旨的。罾三是数 量的限制。收养法还规定了收养人只能收养一名子女。这样做的目的是为了坚持计 划生育原则，同时也是为了保证收养人具有足够的抚养能力。 ( 二) 法律基础 突发自然灾害后孤儿由谁承担养育责任是一个需要妥善解决的社会现实，如果都由 4 7 杨大文婚娴家庭法学：m 上海：复旦大学出版社，2 0 0 5 ：2 4 1 4 杨大文婚姻家庭法学：m j 上海：复旦大学出版社，2 0 0 5 ：2 4 2 突发自然灾害后孤儿收养问题研究 政府和社会来承担，政府和社会有能力承担诚然不错，但是根据国内外大量的事实验证， 处理好突发自然灾害后孤儿最圆满的模式就是把灾后孤儿融入到家庭的成长当中，这样 一种圆满模式的实施，一定会牵涉到有关法律上的收养问题，但是纵览我国目前的收养 法律制度，与突发自然灾害后或多或少而发生的收养关系，很容易看出存在着很多缺失， 主要表现为以下几点： 1 收养突发自然灾害后孤儿的条件过于严格 收养法第八条第二款规定了收养的孤儿，不管是残疾儿童，还是社会福利机构 抚养的，如果是查找不到亲生父母的弃婴或者是儿童，这种特殊情况下，收养人都可以 不受人数条件的限制。收养法第四条规定了被收养人，应当是不满1 4 周岁的未成年 人。以上收养法这两个条文的规定，不难发现收养孤儿也受到“未满1 4 周岁的限 制 ，不然，就无法完成收养。但是这一限制的条件并不科学，从我们认知能力来说， 不满1 4