（经济法学专业论文）论国家责任：法律和职能上的义务与边界——以问题银行危机处理中债务清偿为视角.pdf

摘要 摘要 t l lllti l ll ll l liii iiil 、t17 2 8 3 0 6 当问题银行的资产不足以清偿债权，各国针对其债务清偿不能的政策选择有 二：或将问题银行造成的损失在各市场主体间进行分摊，排除国家救助的可能； 或通过国家进行救助，动用公共资金保护所有合法债权，即各国或选择“市场化 处理债务清偿 ，或采取“国家救助处理债务清偿 。而问题银行危机处理债务清 偿过程中与国家( 政府) 关联性较大，国家作为保证整体金融安全和银行体系稳 定的责任主体，其法律和职能上义务与边界是如何界定的问题引发了笔者的研究 兴趣。 无疑，理想化的处理债务清偿应采取市场化处理债务清偿的方式，毕竟这种 方式以“市场自律”为基础，强调问题银行的损失应主要由市场参与主体风险损 失分摊和责任自负原则，但实践却是“知易行难 ，许多国家在处理晚近期银行 危机中，出于政策考量而选择国家救助处理债权债务清偿问题，动用国库资金， 即债务清偿中风险责任承担往往是国家或与之相关的财政部门作为最后的埋单 者，形成问题银行危机处理的怪圈，大大加重了国家( 政府) 的负担，也极易造成 道德风险和通胀危险。通过各国问题银行危机处理的立法和实证比较研究，所有 国家都意识到应克制且谨慎地进行救助。本文建立了“主体一行为一责任 国 家责任的分析框架，重点考察国家救助中国家责任主体间权力平衡和法律控制， 在问题银行危机处理债务清偿中寻求国家( 政府) 与市场之间最佳平衡点。 基于上述分析考虑，我国问题银行危机处理中债务清偿应从制度面和法律面 分层进行法律机制构建：从制度面上体现为：第一，国家责任权力形态之间协同 合作；第二，债务清偿资金来源应多元化；第三，风险损失分摊体现公正衡平。 从法律面上构建：第一，增强处置权责机关的独立性。就国家责任而言，晚近各 国也日益重视尤其是中央银行履行最后贷款人职责的独立性；作为一种超然的 态度、客观公正的立场来行使职权。第二，在立法机关层面赋予专门委员会职权， 健全监督国家救助问责制；第三，设定和明确例外允许国家救助前提条件和程序 规则。 关键词：问题银行，危机处理，债务清偿，国家责任 。c h e r y lb l o c k , o v e r ta n dc o v e r tb a i l o u t s ：d e v e l o p i n gap u b l i cb a i l o u t ，6 7i n d l j 9 5 1 ，1 9 9 2 ，p 9 9 1 。r o s am a r i al a s t r a 。l e n d e ro fl a s tr e s o r t ，a ni n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e ，i n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a w q u a t e r l y , v 0 1 4 8 ，1 9 9 9 ，p 3 4 0 - 3 6 1 a b s t r a c t a b s t r a c t w h e nt h ep r o b l e mb a n k sa s s e t sa r ei m u f t i c i e n tt os e t t l ec l a i m s s t a t e sf o ri t s d e b t sa r en o t ，t h e r ea r et w op o l i c yo p t i o n s ：e i t h e rt h ep r o b l e mc a u s e db yt h el o s so f b a n k si ne a c hm a r k e t - s h a r i n gb e t w e e nt h em a i nb o d y , e x c l u d i n gt h ep o s s i b i l i t yo f s t a t ea s s i s t a n c e ；o rt h r o u g ht h ec o u n t r ya s s i s t a n c e ，t h eu s eo fp u b l i cf u n d st op r o t e c t a l ll e g i t i m a t ec l a i m st h a tc o u n t r i e so rs e l e c t ”d e a lw i t ht h ed e b tm a r k e tl i q u i d i t y , ”o r t a k e ”o fs t a t ea s s i s t a n c ea n dd e a l i n gw i t hd e b ts e r v i c e ”p r o b l e mb a n k sc r i s i sd e a l i n g w i t ht h ed e b ts e t t l e m e n tp r o c e s sh a sm o r e r e l a t i o n s h i p w i t hs t a t e ( g o v e r n m e n t ) ， c o u n t r ya sam a i nr e s p o n s i b i l i t yt oe n s u r ew h o l ef i n a n c i a ls e c u r i t ya n dt h eb a n k s y s t e ms t a b i l i t y , i t sl e g a lo b l i g a t i o n sa n df u n c t i o n so ft h ep r o b l e mi sh o wt od e f i n et h e b o u n d a r yl e dt ot h ea u t h o r sr e s e a r c hi n t e r e s t s u n d o u b t e d l y , t h ei d e a lt r e a t m e n t o fd e b ts e t t l e m e n ts h o u l db et a k e n b y m a r k e t - o r i e n t e dw a yt od e a lw i t ht h ed e b ts e t t l e m e n t ，a f t e ra l l ，t h i sw a yi sb a s eo n ”m a r k e td i s c i p l i n e ”，e m p h a s i z i n gt h el o s s e so fp r o b l e mb a n k ss h o u l db e m a i n l y a p p o r t i o np r i m a r i l yb ym a r k e tp a r t i c i p a n t sm a i nb o d i e sa n do w nr e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l e ，b u tt h ep r a c t i c ew a s ”e a s yt ok n o wa n dd i f f i c u l tt od oi f , a tm a n yc o u n t r i e s d e a l i n gw i t ht h er e c e n tb a n k i n g c r i s e sp h a s e ，o u to fp o l i c yc o n s i d e r a t i o n s ，s e l e c ts t a t e a s s i s t a n c ef o rd e a l i n gw i t hc r e d i ta n dd e b tl i q u i d a t i o np r o b l e m ，u s i n gt r e a s u r yf u n d s ， t h a ti s ，t h er i s ka n dd u t yo fd e b ts e t t l e m e n ti nt h ec o u n t r yi so f t e na s s o c i a t e dw i t ht h e s t a t ea n df i n a n c i a ls e c t o r , f o r mao d dc y c l eo fc r i s i sm a n a g e m e n tp r o b l e mb a n k s ， g r e a t l yi n c r e a s e dt h es t a t e ( g o v e r n m e n t ) b u r d e n ，b u ta l s ov u l n e r a b l et om o r a lh a z a r d a n dt h er i s k so f i n f l a t i o n t h r o u g hn a t i o n a ll e g i s l a t i o nd e a l i n g w i t hb a n k i n gc r i s e sa n d e m p i r i c a lc o m p a r a t i v es t u d y , a l lc o u n t r i e sr e c o g n i z et h a tr e s c u es h o u l db es u p p r e s s i v e a n dc a r e f u l l y t h i sp a p e rb u i l da n a l y t i c a lf r a m e w o r ko f ”s u b j e c t a c t i o n - d u t y ” n a t i o n a lr e s p o n s i b i l i t y , f o c u s i n go ns t u d yt h en a t i o n a lr e s c u ec o u n t r i e si nb a l a n c eo f p o w e rb e t w e e nt h em a i nr e s p o n s i b i l i t ya n dl e g a lc o n t r o l ，l o o kf o rt h eb a l a n c ep o i n t b e t w e e ns t a t e ( g o v e r n m e n t ) a n dm a r k e ti np r o b l e mb a n k sc r i s i ss u p e r v i s i o n b a s e do nt h ea b o v ea n a l y s i sa n dc o n s i d e r a t i o n ，t h ed e b ts e t t l e m e n tm e c h a n i s mo f o u rc o u n t r yp r o b l e mb a n k i n gc r i s i sp r o c e s s i n gs h o u l db eb u i l df r o ms y s t e ma s p e c t a n dt h el a wa s p e c t ：f r o mt h es y s t e ma s p e c t ：f i r s t ，s t a t er e s p o n s i b i l i t ya n dm o d a l i t y s c o o p e r a t i o nb e t w e e nd e p a r t m e n t s ；s e c o n d ，d e b ts e t t l e m e n ts o u r c e so ff u n d i n gs h o u l d b ed i v e r s i f i e d ；t h i r d ，t h er i s ko fl o s sr e f l e c t st h ef a i ra n de q u i t a b l es h a r i n g f r o ma u a b s t r a c t l e g a la s p e c t ：f i r s t ，e n h a n c e t h ei n d e p e n d e n c eo ft h ed i s p o s i t i o no fr i g h t sa n d r e s p o n s i b i l i t i e s f o rs t a t er e s p o n s i b i l i t y , c o u n t r i e sa r ep a ya t t e n t i o nm o r e a n dm o r eo n t h ei n d e p e n d e n c eo fl e n d e ro fl a s tr e s o r tr e s p o n s i b i l i t i e s ，e s p e c i a l l yt h ec e n t r a lb a n k l e n d e ro fl a s tr e s o r tr e s p o n s i b i l i t i e s ；a sa na t t i t u d eo fd e t a c h e d ，o b j e c t i v ea n di m p a r t i a l i nt h ee x e c u t i o no fa u t h o r i t y s e c o n d l y ，as p e c i a lc o m m i t t e ei nt h el e g i s l a t u r eg r a n t e d a u t h o r i t yl e v e l ，a n di m p r o v et h em o n i t o r i n go fn a t i o n a la i da c c o u n t a b i l i t y ；t h i r ds e t a n dc l e a re x c e p t i o n st oa l l o ws t a t ea i dp r e r e q u i s i t e sa n dr u l e so fp r o c e d u r e k e yw o r d s ：p r o b l e mb a n k ，w i t h d r a w a lf r o mm a r k e t ，d e b t ss e t t l e m e n t ，n m i o n a l r e s p o n s i b i l i t y 第1 章引言 1 1 问题的提出 第1 章引言 对于一般工商企业而言，市场进入和退出市场乃是一个“达尔文式”的正常现象。 而就金融业来说，这几乎就是一场灾难。晚近三十年来，尽管各国耗费了大量财富和 资源来救助金融业，但效果不彰却是不争的事实。实践情况是，问题银行危机处理 债务清偿己演变成“没有结局 的游戏，甚至连游戏的参与者也不知道该何时结束。 原因在于，许多国家主导强制性的监管受到行政的干预，没有统一、明晰的危机处理 债务清偿的规则。即便有规则的国家，也存在极多的例外，使得社会公众逐渐形成了 金融机构“永不退出”、“退而不出 或者仅“虚假退出 等印象。就金融业而言，各 国历史上就维持着高度管制的传统， 因为政府监管机构公权力的介入，而且全程、 深度介入，如确保金融稳定和维护市场纪律约束，却又是容易冲突的两个目标。 因 此本文以问题银行危机处理为视角来探讨国家责任的界定，围绕责任承担主体在法律 和职能上的义务与边界展开。 我国海南发展银行的关闭案是典型的问题银行危机处理中市场协调与政府协调 相冲突矛盾的案例，涉及到多方主体的利益博弈。1 9 9 8 年6 月，中央银行先后发放 1 2 0 亿元紧急贷款用以关闭成立不到三年的海南发展银行。海南发展银行是以信托公 司强弱联合为基础，由当时效益较好的海南信托投资公司，合并浙琼，蜀兴，华夏， 吉亚四家信托公司，并吸收了新的股东，于1 9 9 5 年8 月成立的地方性股份制商业银 行，总股本1 6 7 7 亿元，有4 7 家股东，海南省政府是主要股东之一，出资3 2 亿元。 在海南发展银行成立之初，就承担起早己存在于几家信托公司的庞大的债务和巨额亏 损。银行成立后两年多的时间内，报经中央银行批准又将己发生大面积支付危机的 2 8 家城市信用社合并到海南发展银行。海南发展银行所接管信用社的资产为1 3 7 亿 人民币，而负债为1 4 2 亿人民币。接管后存款者大量取款而存款者很少。这样，原来 就负债很重的海南发展银行，接管陷入支付危机的城市信用社后，不仅没能挽救城市 信用社，反而自己也很快地陷入了支付危机。为控制局面，防止风险蔓延，国务院和 中国人民银行当机立断，宣布于1 9 9 8 年6 月2 1 日关闭海南发展银行。同时宣布从关 闭之日起至正式解散之日前，由中国工商银行托管海南发展银行的全部资产负债，其 。各国自源性金融危机的此起彼伏就是明证。参见刘士余著： 银行危机与金融安全网的设计，经济科学出版社 2 0 0 3 年版，第5 4 6 6 贞。 9j u l i ab l a c k , m a p p i n g t h ec o n t o u r so fc o n t e m p o r a r yf i n a n c i a ls e r v i c e sr e g u l a t i o n , j o u r n a lo fc o r p o r a t el a ws m d i 伪， v 0 1 2 ，2 0 0 2 ，p 2 5 5 2 6 1 9t h o r s t e nb e c k , t h e i n c e n t i v e c o m p a t i b l ed e s i g no fd e p o s i ti n s u r a n c ea n db a n kf a i l u r er e s o l u t i o n ：c o n c e p t sa n d c o u n t r ys m d i c s ，i nd a v i dg m a y e se d ，w h op a y sf o rb a n ki n s o l v e n c y , p a l g r a v ep u b l i s h e r , 2 0 0 4 p 1 3 6 1 3 9 1 第1 章引言 中包括接收并行使原海南发展银行的行政领导权、业务管理权及财务收支审批权；承 接原海南发展银行的全部资产负债，停止海南发展银行新的经营活动；配合有关部门 实施清理清偿计划。对于海南发展银行的存款，则采取自然人和法人分别对待的办法， 自然人存款一律由工商银行兑付，而法人债权进行登记，将海南发展银行全部资产负 债清算完毕以后，按折扣率进行兑付。海南发展银行的关闭为我国问题银行危机处 理债务清偿积累了可借鉴的实践经验，同时也暴露出相关的问题。当i j ，我国处置问 题银行危机中债权债务的实践难题，简单地说，就是由于这些机构的严重资不抵债， 无法清偿合法债权人，其中包括普通公众存款人。为了确保社会稳定，国家选择动用 公共资源对个人合法债权进行埋单。实践中采用的“行政破产”模式构成我国默式金 融安全网的实质性内容，从而将单个金融机构的负债合法转化为中央银行负债，使得 个别机构的破产风险在国家层面逐渐积聚。 只有理顺问题银行危机处理中债务清偿 视角下国家责任的相关法律问题，协调好国家救助与市场救助的关系，才能最终处理 好各利益主体在危机处理债务清偿中的利益关系。 1 2 国内外研究现状和文献综述 1 9 7 4 年联邦德国赫斯塔银行的倒闭，1 9 8 2 年意大利班苛联合银行的倒闭，1 9 9 1 年国际商业信贷银行的倒闭以及2 0 世纪9 0 年代中后期所发生的一系列银行倒闭事件 唤醒了人们对银行监管必要性和重要性的重视。1 9 9 7 年巴塞尔银行监管委员会主席 德斯旺对亚洲金融风暴5 个成因的分析不同程度地和金融法制有关。联合国亚太经 济和社会委员会于1 9 9 8 年4 月8 日发表的“亚太地区经济社会调查 年度报告认为 这次金融危机暴露出受冲击国家的金融部门存有许多的缺陷。银行业经常被视为特 殊行业，无论是其对经济增长的重要性，还是其自身固有的高风险性和危机传导性， 都不同于一般企业；所以银行破产不在一般企业破产法律程序之内，而适用特殊的破 产法律制度或规则。 因此，如何建立和完善问题银行危机处理的责权机关的权力框 架，以保障银行业的金融安全，是各国理论界和实务界共同研究的重大课题。 艾娃胡普凯斯博士所著的比较视野中的银行破产法律制度较详细地考察了 各主要国家的银行破产法律制度，并进行了综合性的评价，其中肯定了谨慎监管和管 制以及金融监管当局严格执行退市政策的必要性，并介绍了金融监管当局机构的组成 哪李有星著：银行风险防治的法律研究，浙江大学 | 版社2 0 0 2 年版，第2 0 4 页。 印刘俊著：各国问题金融机构处理的比较法研究，i ：海世纪出版集团2 0 0 8 年版，第5 页。 “问题银行危机处理中债务清偿”，以下简称“危机处理债务清偿”。 李有星著：银行风险防治的法律研究，浙江大学f f 版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 四r o b e rr b l i s s ，g e o r g egk a u f m a n u s c o r p o r a t ea n db a n ki n s o l v e n c yr e g i m e s 【j a ne c o n o m i cc o m p a r i s o na n d e v a l u a t i o n ，2 0 0 5 ，( 7 ) ：2 4 2 第1 章引言 和职权，是研究银行破产法律制度的一部力作。虽然我国对银行监管法律问题的研 究起步较晚，但在许多学者的不懈努力下，己经取得了许多重要成果。学者张忠军所 著的金融监管法论一以银行为中心的研究从不同角度对银行监管做出了阐述，对 金融监管体制、银行危机处理以及金融监管法的运作问题，进行了深入、系统和富有 开拓性的探索。印学者阙方平所著的有问题银行处置制度安排研究对“问题银行 从产生到退出这一特殊的“生命周期 作为考察分析的落脚点，对我国有问题银行产 生的原因、危害、诊断与监管、救助与重组、市场退出与成本补偿等问题进行了多角 度的研究。学者林平著银行危机监管论分析了当代银行危机的发展趋势和特点， 并在国内外相关文献梳理基础上，对银行危机的机理、预警、处理、金融安全网等问 题进行了系统研究。学者周林主编的世界银行业监管对世界上一些主要国家银 行监管的典型作法进行了较为详实的介绍和描述。学者李有星所著的银行风险防治 的法律研究以银行市场准入、运营和市场退出三个阶段为视角，对各个阶段风险防 范的法律问题进行了研究。学者周仲飞主编的银行监管案例精编对巴林银行倒闭 案、国际商业银行倒闭案、美国拯救大陆伊利诺斯国民银行案等银行业著名案例进行 了深入分析，这对于银行业监管的完善和发展有积极的借鉴意义。学者刘俊所著各 国问题金融机构处理的比较法研究对各国金融机构的概念、产生原因、相应措施和 世界各国的法律处理进行了详细的研究和比较，并结合美国“次贷危机 的时代背景， 阐述了金融安全和全球化背景下中国处理问题银行危机处理的法制改革路径。 1 3 本文的结构内容及研究方法 本文以货币金融学理论、现代金融监管理论、制度经济法学理论、以及相关法学 理论为依托，按照“主体一行为一责任 的分析框架，运用实证分析和规范分析相结 合、归纳和演绎相结合，借鉴国外实践，结合中国的实际情况，对我国问题银行危机 处理债务清偿的安排与完善进行了深入地研究。 第一章为引言部分，集中相关国内外文献和综述和本文的研究方向及方法论述。 以海南发展银行为实证，提出问题即放在问题银行危机处理中的债务清偿的视阈下探 讨如何体现国家责任。 第二章集中探讨问题银行危机处理的相关概念和阶段性界定，从广义和狭义层面 界定国家救助处理债权债务与市场化处理债务清偿的边界，重点关注国家进行问题银 行危机处理中债务清偿必备的要素，并进一步厘清相关的概念、理顺涉及国家处理问 。艾娃胡普凯斯著：比较视野中的银行破产法律制度，季立纲译，法律；“版社2 0 0 6 年版，第5 页。 圆张忠军著：金融龄管法论一以银行为中心的研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 页。 阙方甲著：有问题银行处置制度安排研究，中国金融f j j 版社，2 0 0 3 年版，第1 2 1 1 8 3 页。 回林平著：银行危机监管论，中国金融出版社2 0 0 2 年版，第1 6 0 页。 3 第1 章引言 题银行危机债务清偿的一般路径。 第三章借鉴发达国家的经验做法，探讨国家责任在各自主体的承担和不同承担主 体间的权力形态比较。以中央银行作为问题银行危机处理国家责任的核心参照，比较 各责任主体问的权力性质和选择偏好以及相互协调合作，深入揭示问题银行危机处理 中的国家责任主体法律和职能上的义务。 第四章通过问题银行危机处理债务清偿中方式上的区别对待，国家救助与市场化 救助不同i j i 提下引述国家责任从程序和实体上的法律约束，针对我国国情进行实证对 比分析，阐述我国问题银行危机处理中国家职能定位和债务清偿中风险损失承担，从 而阐述国家处理进行危机处理中债务清偿的法律边界和实现的法治路径。 第五章通过我国在问题银行危机处理的立法和实践反思的基础上，对我国问题银 行危机处理法律机制构建的相关问题完善提出了一些原则性的建议，进一步完善我国 问题银行危机处理中相关立法实体和程序性法律规制。 通过实证分析可见，国家进行危机处理债务清偿时应保持谨慎干预，这也是今后 我国问题银行危机处理债务清偿相关立法需要高度关注的问题。设计责任主体的权力 构架和法律机制构建应有所侧重：第一，国家责任承担主体的独立性与协作性，明确 界定法律和职能上的义务；第二，规范实体原则规则和遵循正当程序，明确国家责任 危机处理债务清偿中的法律限制；第三，建立多元化债务清偿机制，适当市场化处置 债务清偿，分担风险损失。 本文写作时主要运用了实证分析与规范分析相结合、归纳分析与演绎分析相结 合、法学分析与金融学分析相结合的研究方法。 ( 一) 实证分析和规范分析相结合。在研究中，本文一方面从规范角度介绍了问 题银行危机处理中债务清偿中国家责任承担主体的权力形态表现；另一方面，本文在 法律机制构建中引用并列举国内外的大量实践事例。 ( - - ) 归纳和演绎相结合。本文试图运用归纳分析法，从国内外问题银行危机处 理债务清偿实践中总结其成功经验，在此基础上，结合我国的实际情况，提出相应的 完善措施。 ( 三) 比较分析法。通过对国外与我国银行危机处理债务清偿进行比较，分析国 内外主要做法的差异和权力性质差异偏好。 1 4 本文的主要创新及其改进方向 本文的主要创新处为：研究视角的创新，就我所能找到的完全以问题银行危机 处理债务清偿为视角来讨论国家责任，即法律和职能上的义务与边界作为研究主题的 4 第1 章引言 国内文献中，为数不多是从法学角度进行研究的，其中借鉴法学学者刘俊所著各 国问题银行金融机构处理的比较研究一书，对问题银行危机处理债务清偿进行了专 章分析，其他从法学角度论及此命题的文献也并不多见。本文虽然未能完整构建起问 题银行危机处理债务清偿的体系，但是就其中相关联的国家责任的基本法律问题进行 了较为系统的分析；研究方法的创新，借鉴了西方理论和实证的分析，因此，为避 免借助第二手资料做出一种教义化的分析，注重峰持语境化的进路来分析相关的理论 阐述，坚持后果主义、经验主义的进路来分析相关的制度构建，对涉及的责任主体 的职能和法律上的义务与边界、行为与原则等提出适合当下和未来的可能设计和判 断；研究内容的创新，从法律价值和法律原则的层面对制度设计进行了基本定位， 对责任主体与主体间的协调合作进行了较为详细的分析，而法律层面从立法角度设立 救助原则和程序性规定确保责任主体的独立性和责任性的统一。 就文章的上述三个创新而言，既是一个准则，也是一个目标，然而，本文4 万字 的篇幅也依然未能充分表现上述创新，因此，要继续努力的方向，也许正如苏力所言， 一是从语境化的角度精读和理解第一手的西方经典文本，二是从制度化的角度审视和 判断真正的中国问题银行危机处理中债务清偿的现实情况，唯其如此，方能对理论和 实践有所裨益。 国其中，我所利用的数化资源是中国期刊网、万方博硕论文全文及文摘数据库。 圆朱苏力：自然法、家庭伦理和女权主义? 一 重新解读及其方法论意义，载法制与社会发展2 0 0 5 年第6 期。 5 第2 章问题银行危机处理中债务清偿概述 第2 章问题银行危机处理中债务清偿概述 2 1 问题银行危机处理的相关概念厘清 2 1 1 问题银行的定义 问题银行是相对于健康银行而言的。从金融学角度，商业银行按照其管理能 力、流动性清偿能力和资本清偿能力，或者按照其健全性、流动性和安全性标准 来划分，可分为健康银行和问题银行。总体来说，问题银行就是在上述几方面出 现不正常状况的商业银行。在实践中，问题银行是相对于无问题银行而言的，但 对于什么是问题银行，国际上并未形成统一的标准。原因在于，一方面，对银行 机构风险判断要受到不同国家监管者的思维差异、认识水平以及处置态度的影 响，不同的监管者和监管部门会有不同的判断。另一方面，银行机构成为问题银 行是一个从量变到质变的渐进过程，在其变化过程中的不同阶段会呈现出不同的 问题程度，而且变化的趋势具有不确定性，随时可能出现意想不到的变化。 在比较法上，对问题银行的界定为两类：一为模糊界定，授予处置责权机关 更大的裁量权。二为精确界定，甚至达到量化的标准。国际上对问题银行的界定 主要借鉴了美国的“骆驼”( c a m e l ) 评级体系，认定那些在评级中各环节( 主要 包括资本充足程度、资产质量、管理质量、盈利能力和流动性。) 经过检查人员 评估后，先从一至五个等级分别评级后，再决定该机构的综合评级。第一级为“坚 稳，显然优于平均值，这种银行并无施加监管的必要；第二级为“尚佳，属于 健全，仅有可以正常运营方式改正的小瑕疵，只需在此限度内进行监管；第三级 “低于平均值 导致倒闭的可能性不高，但应针对其缺失给予特别规范；第四级 为“近于不能接受，显然低于平均值，这类银行有很多缺失，以致影响银行的 安全与稳定，有倒闭的可能，但并非迫在眉睫，应给予密切监视并制定出明确的 纠正计划；被评为第五级的银行有极为重大的缺失，随时有倒闭的可能，需要财 务援助，如没有必要的处理措施，则将可能被破产清算，赔付存款人存款，或进 行并购等方式处理。依照上述评级标准，被列为第四和第五级的银行，为当然 的问题银行。第五级的银行甚至可以称为“濒临倒闭银行”。至于评为第三级的， 也可能成为问题银行。而本文对问题银行的研究主要采纳我国监管当局对问题银 行界定的范围。简言之，本文所指问题银行就是接近或者已经丧失金融清偿能 国e l s y m o n s & j j w h i t e ，b a n k i n gla w , w e s tp u b l i s h e r , 1 9 9 1 ，p p 5 5 0 5 5 3 宙应当特别指出的是，本文对问题银行的研究仅涵盖商业银行( 包括城乡信用合作社) 领域，并不涉及政策 性银行。 6 第2 章问题银行危机处理中债务清偿概述 力( 流动性清偿能力或和资本清偿能力) 的商业银行机构。 2 1 2 危机处理债务清偿的阶段性判断标准 问题银行危机处理中债务清偿涉及微观和宏观两个不同的层面：第一个层面 是单个银行的危机，又被称为银行失败( b a n k - f a i l u r e ) 。新帕尔格雷夫货币金 融大词典对失败银行的定义是：当一个银行不能兑付其付款承诺时，就发生了银 行失败，该银行就为危机银行。g o n z a l e z ( 1 9 9 9 ) 认为失败银行可以分为三类： ( 1 ) 第一类也是最严格界定的一类，是指那些被金融监管当局公告，然后被关 闭清算或破产清算的银行；( 2 ) 第二类指那些被金融监管当局暂停经营金融业务， 由政府注资进行财务重组，或者被存款保险公司接管的银行；( 3 ) 第三类对失败 银行的定义是使用杠杆比率。美国危机银行的临界值为0 ，而一般认为发展中国 家和新兴市场国家为1 5 。结合以上分析，我们给出问题银行的定义是指那些 因自身管理不善或一些外在因素的冲击，处于丧失流动性能力和资本清偿能力状 态的银行回。只要出现资本清偿能力不足，商业银行就出现理论上的危机，但只 有当清偿能力不足和流动性不足同时出现时，才会出现实际的银行危机和破产。 第二个层面是系统性的银行危机。国际货币基金组织对此的定义是：指实际 或潜在银行挤兑( b a n kr u n s ) 与银行失败，导致大部分银行停止偿还负债或为 防止此情况的出现政府被迫提供大规模援助的情况 。a s lid e m i g u ck u n t & e n r i c a d e t r a g i a c h e ( 1 9 9 8 ) 认为，只要出现以下情况中的一种便可以认为是银行危机： ( 1 ) 银行系统中不良资产占总资产的比例超过1 0 ；( 2 ) 拯救失败银行的成本 占g d p 的2 以上；( 3 ) 银行业的问题导致大规模的国有化；( 4 ) 发生大面积的 银行挤兑，以及采取紧急措施，如存款冻结，延长银行放假，或者由政府发布保 护存款的命令 。 单个银行的失败是导致系统性银行危机的必要条件，但单个银行的失败并不 必然导致系统性的银行危机。相对于系统性银行危机来说，单个银行的失败对金 融系统的负外部性要小很多。从宏观调控的角度而言，国家在问题银行危机处理 中的监管目标是必须防止单个银行的失败可能导致的系统性银行危机。本文所论 述的问题银行危机处理债务清偿中的国家责任，是以单个问题银行和系统性银行 阙方平著：自问题银行处置制度安排研究，中国金融出版社2 0 0 3 年版，第1 页。 o 杠杆比率指银行资本金加j ：银行贷款损失准备金然后减去不良资产再除以银行总资产。 g o n z a l e z h e r m o s l l o b r e n d a d e t e r m i n a n t so fe x - a n t eb a n k i n gs y s t e md i s t r e s s ：am a c r o - m i c r oe m p m c a l e x p l o r a t i o no fs o m er e c e n te p i s o d e s m i m f ：w o r k i n gp a p e r , p p 9 9 3 3 ，1 9 9 9 所谓流动性能力小足足指商业银行f i 能够满足客户的正常流动性需求，资本清偿能力不足指商业银行资 产价值小于负债的状态。 划国际货币基金组织编：世界经济展颦，中国金融出版社1 9 9 8 年版，第2 7 页。 a s l id e m i g u ck u n t & e n r i c ad e t r a g i a c h e t h ed e t e r m i n a n t so fb a n k i n gc r i s e si nd e v e l o p i n ga n dd e v e l o p e d c o u n t d e s i j i m f ：s t a f fp a p e r c 0 1 4 5 ，n o 1 ，m a r c h ，1 9 9 8 7 第2 章问题银行危机处理中债务清偿概述 危机的如何区别界定为讨论国家责任必要之前提。 2 。2 危机处理债务清偿的一般路径 2 2 1 危机处理债务清偿的特殊性 在商业经济条件下，债的主要形式是信用关系。现代社会资金的流转主要依 靠商业银行等金融机构完成，金融机构成了资金信用的中心。由于金融机构具有 吸收公众存款的许可，因而这个信用中心具有十分的广泛性；特别是纸币流通的 条件下，纸币缺乏保值的功能，存款又有利息，也鼓励人们把金钱存入金融机构， 相应债权债务关系呈现出群体性特征。市场经济是信用经济，而信用是以实现债 权债务关系中的权利义务为标志的。金融机构既然是市场经济中资金债权债务的 中心，那么金融机构行使债权、履行债务的权利义务关系就成了现代社会经济秩 序稳定的重要因素。当某个企业不能归还银行贷款时，受损失的是单个银行， 不会造成社会的震荡；当某个商业银行不能归还公众到期存款时，存款人为了防 止资金损失必然蜂拥至银行挤提存款；而某个银行的信用危机往往会动摇公众对 整个金融体系信用的信心，引起连锁挤提现象，容易引发金融危机，最终导致社 会动乱。银行业是特殊行业，金融领域是高风险领域，金融是现代经济的核心。 其风险类型分系统性风险和非系统性风险，首先对于非系统性风险，依靠存款保 险基金制度来防范；如果对金融机构的保险制度不能偿付问题金融机构的债务， 那就属于系统性风险了，这就需要最后贷款人制度来防范了。其次，如金融安全网 不成功，则用接管、并购等手段尽量使问题金融机构不至于倒闭破产。再次，如仍 不成功，在非系统性风险的场合，则用关闭( 又称撤销) 、破产等手段使之退出市场， 淘汰出局。 由此可见，居于现代金融组织体系主体地位的商业银行，在出现法 律规定的危机处理事由时，妥善解决其债权债务关系就成了稳定金融秩序乃至整 个社会秩序的关键。 2 2 2 危机处理中债务清偿的路径选择 国家( 政府) 对问题银行的危机处理，一般分为事前管理、事中管理和事后 管理。事前管理是指对商业银行的市场准人审批把关；事中管理是指对商业银行 经营运作的日常监管；事后管理则是对濒临破产的商业银行进行的处置工作。显 然，对问题银行的救助和市场退出属于“事后管理 范畴。但是，银行救助指的 是不以关闭清算为前提的事后管理，而是内含于事后管理的一种管理活动或制度 闫维杰：金融机构市场退出的关键足解决债务问题，载金融研究2 0 0 3 年第1 期。 邢会强、李光禄：我国问题金融机构处理法律制度的完善论纲，载天津行政学院学报2 0 0 5 年第4 期。 8 第2 章问题银行危机处理中债务清偿概述 安排，如果政府的银行救助活动无效，即政府通过政策、体制、制度的调整，通 过资金救援和合并资金援助等措施皆不能使问题银行增强流动性、恢复清偿能力 和盈利能力。那么，就会对其实施破产清算，令其退出市场。因此，银行救助与 市场退出也是两个不同的概念。银行救助是一种优化机制，侧重于问题银行清偿 能力、经营能力、盈利能力的恢复，不是清除有病的银行，而是治愈他们；而市 场退出则是完全性淘汰机制，侧重于用问题银行的“死 ，来保证更多继康的“生 ， 以换取银行体系的整体稳健。因此，在发生银行业危机的国家中，总是只有少数 银行最终进入破产清算程序，绝大多数则是通过救助得到延续。 本文讨论问题银行危机处理债务清偿中的国家责任问题，涉及债务清偿的路 径选择问题，或选择国家救助处理债务清偿，或选择市场化处置债务清偿，换言 之，国家进行问题银行危机处理债务清偿必备以下几个要素：第一，应及时有效 实施政府公共资金援助，并符合相应法定的救助条件；第二，排除退出障碍的政 策和系统性危机的考虑，对问题银行并进行市场化债权清偿处置；第三，建立相 应的存款保险等金融服务赔偿体制保障。本文的写作是在此逻辑基础上展开的， 为深入剖析国家责任主体在法律和职能上的义务和边界，进一步明确国家( 政府) 在危机处理债务清偿中的出资责任和风险损失承担责任，提供了绝佳的视角。 问题银行危机处理中债务清偿的路径选择 r 1r1r i 国家救助处理债务清偿 市场化处置债务清偿 图2 1 问题银行危机处理中债务清偿的路径选择 相比一般工商企业，问题银行危机处理中的债务清偿需要根据实际情况相机 抉择，不仅要判断银行的情况是否流动性不足还是资不抵债，而且必须对问题银 行失败后是否会有严重的传染效应作出自己的判断。圆因此，问题银行危机处理 的复杂性主要体现在三层要素上。第一层要素的复杂之处在于金融监管机关关闭 问题银行的介入界限不易把握；第二层要素的复杂之处在于权责机关之间处理时 的权力冲突和协调；第三要素的复杂之处在于合理分担风险损失，明确国家( 政 府) 责任，避免道德风险蔓延。 o 杨凯生著：银行风险防范和危机化解围际比较研究，中国金融 h 版社2 0 0 0 年版，第1 1 3 页。 圆a n d r e wc a m p b e l la n dp c t e rc a r w r i g h t ，b a n ki nc r i s i s ：t h el e g a lr e s p o n s e , a t h e n a e u mp r e s s , l t d ，2 1 ) 0 2 ，p 6 1 9 第3 章问题银行危机处理债务清偿中国家责任的主体分担 第3 章问题银行危机处理债务清偿中国家责任的主体分担 3 1 危机处理债务清偿中国家责任的分析框架 3 1 1 危机处理债务清偿中国家责任的界定 经济法理论对法律责任的理解目前学界主流的两种观点。其一为“法定义务 说”从法理学( 马克思主义的法理学) 对法律责任的定义“法律责任是由特定法律 事实引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，意即由于违反第一性 义务而引起的第二性义务 出发，对经济法责任作了类似于这样的定义：“经济 法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承