我国刑法与CCPR关于罪刑法定原则之比较与对接.pdf

我国刑法与c c p r 关于罪刑法定原则之比较与对接 石经海 【摘要】c c p r 关于罪刑法定原则的规定，主要涉及基本表述、派生原则和习惯陶际 法的罪刑法定问题等三个基本内容；我围现行刑法关于罪刑法定原则的规定，既与公约有暗 合之处，也存在一些关键问题上的差异；基于我困困情，在批准c c p r 时，这些差异无需保 留，同时，为实现我国罪刑法定原则与c c p r 的对接，应围绕这些差异对我国罪刑法定原则 的规定进行修改完善。 【关键讧i 】罪刑法定原则，公民权利和政治权利国际公约( c c p r ) ，对接 1 9 6 6 年联合囡大会通过的公民权利和政治权利围际公约( i n t e r n a t i o n a lc o v e n a n to n c i v i la n dp o l i t i c a lr i g h t s ，简称c c p r ) ，是继1 9 4 8 年世界人权宣言之后的又一个以保障 人权为主题的国际公约f 我国政府于1 9 9 8 年签署加入了该公约，但尚未经过全国人大常委 会的批准程序。目前，我h 政府正在进行c c p r 批准前的准备工作，“一旦条件成熟，将向中 国全h 人大提交批准该公约的建议”。列时，2 0 0 4 年3 月我i 卅又通过了宪法修正案，明确地 把“国家尊重和保障人权”写进宪法，从而在人权保障上为c c p r 的批准提供了根本大法的 前提。但仅有“前提”还不够，还需州内相关基本法律与之相对接。作为最能保障人权也最 能损害人权的刑法，是需“对接”的重点。而刑法与c c p r 的对接，首要的又是具有刑法灵 魂地位的罪刑法定原则，其规定的内容和方式能否与c c p r 的罪刑法定原则相对接。从我国 现行刑法关于罪刑法定原则的规定来看，在诸多关键之处尚存在对接问题。 一、c c p r 关于罪刑法定原则的规定 c c p r 第1 5 条规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发牛时依照困家法或n 际法均 不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如 果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”( 第l 款) ；“任何人的行为 或不行为，在其发牛时依照各i 卅公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍凶该行为 或不行为i 面对任何人进行的审判和刘他施加的刑罚”( 第2 款) 。这就是c c p r 关于罪刑法定 原则的规定。这个规定，在理论上，又被称之为“对溯及既往的刑法的禁止”，2 具体涉及罪 刑法定原则的基本表述、禁止重法溯及既往的派生原则和习惯国际法的罪刑法定问题等三个 法学博士，西南政法大学教授。 1 参见酬锦涛：在法幽i _ ! 丑【屯议会的演讲，载人民u 报2 0 0 4 年1 月2 9 日。 2 参见【奥】曼弗雷德诺瓦克：【心权公约评注联合困 ，毕小青、孙 世彦主译，生活读书新知三联二传店2 0 0 3 年l o 月第l 版，第2 7 0 页 基本内容。 ( 一) 关于罪刑法定原则的基本表述 基于罪刑法定原则的经典表述，罪刑法定原则的基本表述包括“ 和“法无明文规定不处罚”两大基本内容。综观c c p r 第1 5 条的规j 容。 其一，法无明文规定不为罪( n u l l u mc r i m e ns i n el e g e ) 。这是 前段所作的明确规定，要求“任何人的任何行为或不行为，在其发生f 均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。”这一规定，与传统) 的规定相比，在适用范围上更具“明确性”和“n 际性”：它不仅明 ( 作为) 方式实施的犯罪适用该原则，而且明确规定所有以“不行戈 的犯罪也适用该原则；它不仅明确规定了禁止重法溯及既往的派牛原 缔约削的一般性义务：通过法律对所自- 刑事犯罪进行准确定义，以确 禁止用类推的方法扩大刑法的适用范围：h 占不仅明确规定了“刚家矧 且明确规定了“网际法”也是这里的“法”。从而使罪刑法定原则在一 确性”，并与其困际人权公约的性质相一致，彰显罪刑法定原则的“【 个文明i 卅家的法律明文把某个行为规定为犯罪，则依本法认定该行 于罪刑法定原则的规定；若本一喇家法没有规定某个行为为犯罪，但， 约或条约把该行为规定为犯罪，也符合公约关于罪刑法定原则的规定 其二，法无明文规定不处罚( n u l l ap o e n as i n e1 e g e ) 。对此， 确规定，但是其当然之义。不过，综观c c p r 的全部规定，这里的“i 不仅禁止在刑事审判中适用溯及既往的晕j h ，而且还禁止适用在犯罪： 所没有规定的刑罚。3 这里的“刑罚”，不仅指刑事处罚，而且还包括m 这里的“刑罚”不能只作狭义的理解，应包括现代刑法上的所有刑事 刑罚处罚与非刑罚处制。实际上，与上面所说的“刑事犯罪”相一彰 防性，而且还具有惩罚性和威慑性的制裁都n 以被称之为刑罚，m 不 及法律或施加这种处 ! ；：j 的机关为它所规定的正式条件是什么。”1 而且 1 参见【奥i 竖弗锅德诺丸克：氏权公约评注联合 日 公民权利和政治权利 世彦主译，生活读书新知三联f 5 j l 与2 0 0 3 年l o 月第l 版，第2 7 3 页、第2 7 2 2 从而使它的适用范围超出了各围法律体系意义上的j f 式刑法( 国家法) ，旨在陟 法没有规定对其所犯的困际罪行的惩罚为m 逃避惩 d 。 参见l 受】曼弗甫德诺瓦克：民权公约评注联合冈 公民权利和政治权利 世彦主译，生活读书新知联fsj 与2 0 0 3 年1 0 月第1 版，第2 7 4 页 4 以强制性监督为条件的假释本身无论如何也1 i 能被看作是第1 5 条意义上的刑y 5 参见【奥】曼弗甫德诺丸克：【屯权公约评注联合旧 公k 权利和政治权利 t t c 彦主译，生活读书新知三联书店2 0 0 3 年1 0 月第l 版，第2 7 4 页 9 3 是文明国家的国家法所规定的，也可以是国际条约法所规定的。 ( 二) 禁止重法溯及既往的派生原则 1 、禁止重法溯及既往 依据c c p r 第1 5 条第1 款的规定，吕曩“所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定”，c c p r 采取的是禁止重法溯及既往的溯及力原则。禁止重法溯及既往，是现代刑法的产物。它立足 于有利于被告原则，与绝对的不溯及既往，有着根本的不同。在古典派刑法学家贝卡里亚首 次提出罪刑法定原则和费尔巴哈把罪刑法定主义的基本含义概括为“法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚”时起的一段时期，“不溯及既往”是绝对的( 从旧原则) ，无论审判 时法的刑事处罚是重还是轻，只能按照犯罪行为实施时的“法律”定罪处罚。应当说，这个 原则有利于刑罚报应的实现，但没有很好地体现现代刑法关于“有利于被告”的人权保障原 则。随着民主和法制的发展，第二次世界大战结束后，人们开始重新认识罪刑法定原则的意 义和作用，使罪刑法定原则立足于“有利于被告”的入权保障原则，溯及力原则也就相应地 从极端化的“绝对”发展到理性化的“相对”( 从旧兼从轻原则) ，禁止重法溯及既往，允许 轻法溯及既往。 2 、行为时 c c p r 第1 5 条第1 款关于从旧兼从轻的溯及力原则的规定，是以“行为时”为基点的。 行为时，又称犯罪时，是罪刑法定原则的核心概念。它既限定了罪刑法定的“罪”、“刑”范 围，也为从旧兼从轻的界定提供了“基点”。也即某个行为是否构成犯罪以及如何处罚，均 以行为时( 犯罪时) 的国家法或国际法为标准，犯罪之后的国家法或国际法原则上不具有溯 及力，但如果犯罪之后的国家法或国际法不认为是犯罪或处以较轻的刑罚，则适用该不认为 是犯罪或处以较轻刑罚的国家法或国际法。据此，c c p r 第1 5 条第1 款的规定意味着，c c p r 关于罪刑法定原则的规定，不仅禁止施加在犯罪发生时的法律中没有规定的刑罚，而且还禁 止施加比犯罪时所适用的法律所规定的“更重的刑罚”。1 如果适用的刑期或罚款重于犯罪时 所适用的法律的刑期或罚款，那么就违反了第1 5 条的规定。2 3 、依轻法减刑 这是c c p r 关于罪刑法定原则的重要规定。从而使从旧兼从轻的溯及力的规定，不仅适 用于未决案件，而且有条件地适用于已决案件。根据c c p r 第1 5 条第l 款规定，“如果在犯 罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”。这就意味着，公约不仅要求各缔 约国应当在各个级别上的刑事法院在每个案件中都必须追溯适用在犯罪行为发生后生效的、 参见【奥】曼弗雷德诺瓦克：民权公约评注联合国 ，毕小青、孙世 彦主译，生活读书新知三联书店2 0 0 3 年1 0 月第l 版，第2 7 4 2 7 5 页 2 至于某种惩罚是重于或轻于犯罪时所适用的规定，一般只能根据具体案件中的各种相关条件来判断。 9 4 规定较轻刑罚的法律，而且还应当依据犯罪后的轻法对已生效裁判确定的刑罚予以减刑。1 受 这个规定的影响，一方面，一些国家刑法关于溯及力的规定，有一个显著的变化。根据法国 刑法典和我国澳门地区刑法典的规定，对1 日法认为有罪而新法认为无罪的行为，即使判决已 经确定，也因新法有溯及力而应停止执行和采取相应的修正措施。俄罗斯刑法典对这个问题 的规定更为彻底。该法典第1 0 条第1 款规定：“规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或者以其 他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效以前实施犯 罪的入，其中包括正在服刑的入或者已经服刑完毕但有前科的入”。该条第2 款还规定：“如 果犯罪人因犯罪行为正在n f f i j ，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事 法律规定的限度内减轻刑罚”。根据以上规定，在俄罗斯，凡是规定行为不构成犯罪、减轻 刑罚或其他有利于改善犯罪人状况的刑事法律，都有彻底的溯及既往的效力：对薪法生效之 前实施犯罪的人，只要刑罚没有执行完毕或者其他刑罚的法律效果尚未完全消除，都要按照 新法的规定，予以改正：新法认为是无罪的，立即释放；新法的刑罚较轻的，要依法减刑； 有前科的，也要依新法的规定处理，即该改正的就改正，该撤销的就撤销。2 这些规定，实 际上是完全从有利罪犯出发，贯彻彻底保障人权的精神，与更为人道的刑法现代化趋势相一 致。但另一方面，从实践来看，这一规定的具体措辞非常模糊以至于出现很严重的“解释” 问题。因为，这不仅会影响判决的既判力和安定性，而且对于那些已经执行死刑和其他已执 行刑罚的案件，是无法减刑的。因此，有的国家如英国、意大利等认为，这一规定只能限制 在“定罪”之前或正在处理的案件。再从本规定关于“减刑”以及本规定的上一句话“所加 的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定”来看，这个规定的适用应限定在生效但尚未执行完毕 的裁判。3 ( 三) 习惯国际法的罪刑法定问题 至于在既没有本国国家法也没有其缔结或参加的国际条约或公约明文规定的情况下，能 否仅依据各国公认的一般原则( 也即习惯国际法或国际习惯法) 进行定罪处罚，或仅依据各 吲公认的一般原则认定为犯罪者，是否属于符合公约关于罪刑法定原则的规定? 在实践中曾 有着广泛争议，而c c p r 对此作出了明确的规定。 在纽伦堡审判中，辩护方力图以“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”也 即在犯罪的当时，也就是在法西斯主义策划战争和发动战争的时候，不存在禁止侵略战争和 禁止密谋活动的法律规定，追溯既往地运用刑法是不能被允许的，故不能以在1 9 4 5 年才作 1 参见【奥】曼弗雷德诺瓦克：民权公约评注联合国 ，毕小青、孙 世彦主译，生活读书新知三联书店2 0 0 3 年1 0 月第l 版，第2 7 , 5 2 7 7 页 2 参见张玉珍：论罪刑法定原则与国际人权保障，【_ l l 西警官高等专科学校学报2 0 0 4 年第1 期。 3 通过减刑平台依照新法有利于被告的规定，适当修正依旧法作出的裁判，既实现了刑法公正，也兼顾了 生效裁判的既判力和安定性使既判力在刑法公正上得到衡平。 9 5 为国际军事法庭的条例规定下来的关于禁止侵略的条文和与之相关的制裁当作判刑的依据， “被告不能对这些行为负刑事责任”。1 纽伦堡审判经深入广泛争论后认为，摆在被控告的战犯面前的并不是什么原则上崭新 的、出人意料之外的刑法，而是国际军事法庭的创始国以适合于法律的手续把一定的形式赋 予了现存的刑法法规以实质性的内容。2 也就是，纽伦锯宪章和纽伦堡判决中所承认的那 些国际法原则，实际上早就“包含在所有文明国家的刑法立法之中”。3 确实，早在1 8 1 0 年 法困刑法典即拿破仑刑法典就在刑法上确立了罪刑法定原则的，规定“没有在犯罪行为时以 明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪”( 第4 条) 。随后，欧洲各 闭也纷纷效仿，如1 8 5 1 年普鲁士刑法典、1 8 7 0 年瑞士刑法典、1 8 7 1 年德国刑法典、1 8 8 2 年美国纽约州刑法典、1 8 8 9 年意大利刑法典、1 9 0 3 年俄囤刑法典、1 9 0 9 年奥地利刑法典等 都有与法国刑法典第4 条内容基本相i j 的规定。至十九世纪末，几乎所有当时发达的资本主 义国家都在刑法或宪法中，明文规定了罪刑法定原则。从2 0 世纪3 0 年代丌始，由于德、 口、意等闲家极权化，资产阶级民丰和法制受到了严重破坏，罪刑法定主义一度受到挫折。 第二次世界大战结束后，人们开始蘑新认识罪刑法定原则的意义和作用，并使罪刑法定原则 从极端化的“绝对”发展到师性化的“相对”，也即允许确有必要时适用习惯法；允许采用 相对的不定期删；允许有条件地适用类推和扩大解释；允许轻法溯及既往，在刑法的溯及力 问题上，采取从旧兼从轻原则。许多国家特别是战后独立的国家，如前民主德国，前捷克斯 洛伐克和前波兰等，都把它作为保障人权的重要原则在刑法或宪法上加以规定。 关于禁止战争、破坏和平、违反人道等的法律原则及其处罚规定，也早就在文明国家的 刑法立法中有规定。例如，在当时的苏联刑法中，就对密谋和匪帮等某些案件的犯罪构成作 过解释；在德i 卅刑法中，从来就有关于秘谋结社构成犯罪的规定( 德国刑法典第1 2 8 条) ； 法斟刑法典也一直有关于“犯罪集训”的规定。这样，对于禁止战争、破坏和平、违反人道 等各闱公认的犯罪，即使行为时本因刑法没有规定或没有规定违为犯罪，但以习惯州际法的 规定，也_ n j 进行追诉和刑事惩罚。凶此，虽然纽伦催宪章是在被追诉犯罪行为发牛后制 定的，但其中关于犯罪等的规定实际上在战争前就存在于“文明围家的刑法立法之中”。纽 伦依审判依据各困公认的一般原则( 习惯州际法) 认定为犯罪者，并不违反罪刑法定原则关 于“法无明文规定不为罪”和“法尤明文规定不处制”的要求。 实际上，对“法无明文规定不为罪”和“法尤明文规定不处罚”，只有历史地、具体地 而不是抽象地、形式主义地理解，才能把握其意义和实质。正如有论者所指出的那样，“法 参见【德】p a 施泰尼格尔编：射i 伦堡审判， 页 2 参见【德】pa 施泰尼格尔编：纽伦堡审判， 1 参见【德】p a 施泰尼格尔编：纽伦堡审判， 千昭仁等译。商务印书馆1 9 8 5 年1 2 月版，第6 页、第1 2 3 工昭r 等译，商务印书馆1 9 8 5 年1 2 月版，第1 8 - 1 9 页 王昭f 等译，商务印书馆1 9 8 5 年1 2 月版，第1 2 4 页。 无明文规定不处罚的原则是在处于上升时期的资产阶级反对专制的封建法庭的斗争中形成 的。就其本质来说，这一原则是用来维护正义和保障权利的。在惩罚纳粹分子的专制暴 行和恐怖罪行的问题上完全抽象地、形式主义地侈谈法无明文规定不处罚的原则，并把 它当作设置障碍的辩护理由，这样做只能是颠倒这一原则的内容，即从以维护正义和保障法 律为宗旨的这一原则颠倒为追认纳粹分予的滔天罪行是合法的一种伎俩。”1 因此，各国公认 的一般法律原则所进行的刑罚处罚，也是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚” 的具体体现。在东京审判中，来自不同围家的法官曾对量刑有不同的意见，其中，来自废除 死刑的困家的法官，反对对这些罪大恶极的罪犯适用死刑，但在对“法无明文规定不处罚” 进行以维护正义与保障权利为各阳公认的一股性原则的实质性解读下，远东同际军事法庭最 终通过了对双手沾满中国人民鲜血的土肥原贤二、松井石根、东条英机等7 名首恶处以绞刑 的正义判决。2 这实际上是对“法无明文规定不处罚”进行历史地、具体地理解的结果。 c c p r 的准备工作材料表明，依据各国公认的一般原则( 习惯国际法) 对行为人进行定 罪和处罚，主要与纽伦馒宪章和纽伦堡判决中所承认的那些国际法原则有关。这些原则 在联合国大会第5 9 ( 1 ) 号决议得到一致的确认。3 因此，c c p r 第1 5 条第2 款的规定，即 “仃何人的行为或不行为，在其发牛时依照各圈公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并 不妨碍i 大j 该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚”，可以邢解为是对纽伦 供审判成果的确认和传承，这意味着，如果一个人的行为或不行为在其发牛时，虽然根据可 适用的州家法律不构成刑事犯罪，但是只要依照当时有效的凼际条约法或习惯困际法构成了 犯罪，那么就可以据以认为其犯有刑事罪行和处以相应的刑罚处罚。 二、我国刑法与c c p r 关于罪刑法定原则规定之比较 ( 一) 我国现行刑法关于罪刑法定原则的规定与公约的暗合之处 中困古代虽然曾有过世界各国古代史无可比拟的文明和完备的刑律体系，但是罪刑法定 丰义并没有在中困这块古老的大地上牛成，罪刑法定原则是典型的舶来品。清朝末年，罪刑 法定原则从西力经f f l 几木传入我因，并在清末钦定宪法大纲和大清新刑律以及1 9 2 8 年、1 9 3 5 年中华民国刑法中得以立法体现。但是，在整个2 0 世纪这1 0 0 年的大部分时 间里，司法上就没有真正彻底地实行过这一原则。新中围成立以后的一段时期内，更是实际 上废除了罪刑法定原则。1 9 7 9 年新中h 颁布了第一部刑法典，虽然该法典基本上是遵循罪 参见德勒和早希特：国家与法，第9 7 8 页以下，转引自【德】p a 施泰尼格尔编：纽伦堡审判，壬昭仁 等译，商务r 1 】- t 5 馆1 9 8 5 年1 2 月版，第7 页 2 参见何勤华：导读：梅汝墩与 ，载梅汝墩著：远东罔际军事法庭，法律出版社、 人民法院出版社2 0 0 5 年7 月版，第4 - 8 页；【苏l 米尤拉金斯基、斯雅罗森布立特著：u 本旨要战犯的幽际 审判，萨人为等译，t 日= 界知识社1 9 5 5 年1 月第l 版，第2 3 5 页。 参见【奥】曼弗甫德诺瓦克：k 权公约评注联合困 ，毕小青、孙世 彦主译，生活读书新知三联书店2 0 0 3 年1 0 月第1 版，第2 7 5 2 7 7 页 9 7 刑法定原则的精神制定的，但因该原则没有在条文中明确化和立法中规定有罪类推制度，而 不能说这个时期的中国刑法完全彻底地贯彻了罪刑法定原则。1 1 9 9 7 年修订后的刑法，不仅在刑法总则中明确地把罪刑法定原则作为核心的基本原则， 而且还按该原则之精神对我国刑法进行了较为全面的修订，使罪刑法定原则在新中国大大得 到发展。综观该原则的立法规定，与公约关于罪刑法定原则的规定有很多暗合之处。最丰要 的表现在：一是，取消了刑事类推制度。我围1 9 7 9 年刑法，由于遵循“宜粗不宜细”的立 法原则而不得不规定有条件的类推制度。虽然凶其适用被立法所，咙格限制而司法实践中适用 类推的案件并不多见，但毕竟它是一种与罪刑法定原则相矛盾的制度设计，不符合罪刑法定 原则之禁止类推规定。1 9 9 7 年刑法彻底废除了刑事类推制度，从而在类推制度问题上与c c p r 关于罪刑法定原则的基本要求相致。二是，突出了从旧兼从轻的溯及力原则。如前所述， 在溯及力问题上，c c p r 采取的是从旧兼从轻的原则，禁止事后重法溯及既往，允许事后轻 法溯及既往。我国9 7 刑法在该问题上给出了同样的规定，要求“中华人民共和圆成立以后 本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律 认为是犯罪的，依照本法总则第网章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责 任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用木法”( 第1 2 条第1 款) 。虽然这不 是一个普遍性的溯及力原则，但起码刚示了我n 在溯及力问题上的“从旧兼从轻”的丰张。 三是，对具体犯罪之构成和处罚作出了更加具体、明确的规定。1 9 7 9 年刑法分则中许多具 体犯罪的罪状过于含混，其中，最为典型的是存在投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪等三种 “口袋”犯罪。1 9 9 7 年刑法将这些犯罪按罪刑法定原则的要求重新加以处理，对仍需犯罪 化的行为在罪状上加以分解和细化，从而使具体犯罪的立法明确性得以提高，与c c p r 关于 罪刑法定原则的“明确性”的要求相一致。 ( 二) 我国现行刑法关于罪刑法定原则的规定与公约之差异 将我岗现行刑法关于罪刑法定原则的规定与公民权利与政治权利州际公约第1 5 条 的规定进行比较，也存在一些关键之处上的差异。丰要表现在： 1 、我困罪刑法定的“积极”内容超出和偏离了公约的规定 我困现行刑法第3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没 有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是我围刑法关于罪刑法定原则的表述。对于 这一表述，实际上包括正( 积极) 和反( 消极) 两方面。其中，“法律明文规定为犯罪行为 的，依照法律定罪处刑”，为积极的罪刑法定，其基本精神被认为是严肃执法，惩罚犯罪和 保护人民；“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，为消极的罪刑法定，其基本 张玉珍：论罪刑法定原则与国际人权保障，山西警官高等专科学校学报2 0 0 4 年第l 期。 9 8 精神被认为是要用刑法来限制国家刑罚权的滥用，以保障人民的权利不受其非法侵害。1 如 此正反两方面规定，不仅在世界相当罕见，而且也与公约第1 5 条的规定相差较大。从世界 各国关于罪刑法定原则的立法方式来看，大部分国家对该原则采取了最简朴的表达方式，即 类似于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的表述。这是一种反面否定性表述， 是一种消极的罪刑法定，旨在限制刑罚权、防止司法擅断和保障公民权利。从公约关于该原 则的立法方式来看，也仅是从消极方面规定的，也即“任何人的任何行为或不行为，在其发 生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得 重於犯罪时适用的规定”。如此规定，相当于“法无明文规定不为罪”的现代表述，表达出 了罪刑法定原则的精髓。2 对比我罔现行刑法第3 条与公约关于罪刑法定原则的规定，我圈 立法多了一个关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的积极规定。可理论 研究表明，如此规定具有如下几个突出问题：第一，模糊了罪刑法定原则的本质含义。因为， 罪刑法定原则是从自利于保护公民正当权益的角度而提出的，在历史渊源上是为了对n 家追 诉权和刑罚权的行使进行必要的限制，以防滥用。双面表述，似乎不偏不倚，但对该原则最 本质的含义有模糊作用，这对在司法中确立法治观念，有一定的负面影响。第二，从应然角 度讲，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的反面表述在逻辑上是绝对的，而“法 律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的正面表述在逻辑上是相对的。实际上，我 国法律上规定为犯罪的行为，并不一定要定罪，更不一定要处罚。司法实践中可找到很多这 样的例子。例如，对于凶不具有刑事管辖权、不具有时间效力、过了追诉时效、犯罪行为显 著轻微危害不大等的案件，而不认为是犯罪或不应当受刑罚处罚；对于有些犯罪行为轻微的 案件，检察院可以不起诉；对于某些具有特定情节的案件，法院可以免除刑罚处罚；等等。 因此，正面的表述并不具有绝对性。将相对性和绝对性相提并论，会对罪刑法定原则最晕要 的含义也即限制刑罚权、防止司法擅断和保障公民权利起到削减作用。同时，于正面表述 在施行中具有相对性，凶而也会产生反面表述具有相对性的误解，致使出现“法无明文规定” 也n j 定罪的例外，从i n j 使罪刑法定原则的意义和实效受到影响。3 实践中，在法律己明文规 定罪刑法定原则后的2 0 0 1 年，在安徽蒙城县就出现把破坏村委会选举行为以破坏集会罪进 行刑事追诉的荒唐实例4 ，以及那些形形色色不具有社会危害性和人身危险性i n 功l 械地定罪 处刑的案件，不能说同罪刑法定原则的如此“双面”规定不无关系。总之，无论是基于罪刑 法定原则本身固有的含义，还是鉴于公约关于罪刑法定原则的规定或世界各h 关于罪刑法定 1 参见何秉松：刑法教科书( 上卷) ，中围法制出版社2 0 0 0 年版，第6 9 页。应当说，这是对我围现行 刑法第3 条规定的j i ：确诠释。 2 参见苏彩霞：巾啊刑法国际化研究，北京人学出版社2 0 0 6 年3 月版，第1 4 2 页。 3 参见陈泽宪：刑事法前沿( 第i 卷) ，巾困人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第3 页以下。 参见刘仁文、石经海：破坏村委会选举行为应如何定性，法律应j j 研究2 0 0 2 年第2 期。 9 9 原则的立法潮流，我国现行刑法第3 条关于罪刑法定原则的积极规定，都是不合适的。 2 、我国罪刑法定原则的规定缺少“行为时”的表述 如前所述，“行为时”是罪刑法定原则的核心概念。对“罪”和“行”，法律有没有明确 规定，指的是“行为时”的法律。公约特别强调了“行为时”问题，要求无论是依照国家法 或国际法对“任何人的行为或不行为”来认定犯罪或处以刑罚，都需“在其发生时”。而我 国刑法第3 条关于罪刑法定原则的规定并没有“行为时”一词的限定。是否明确地写上“行 为时”，区别很大。1 9 7 9 年的刑法虽然没有规定罪刑法定原则，但是当时的刑法理论通说， 都认为罪刑法定原则应该是我团刑法的基本原则，只是法律上没有明文规定。在当时的情势 下，这种理论上确定的罪刑法定原则，在关键的时候，就得不到实施。在上个世纪8 0 年代 “严打”期间，全国人大常委会通过了2 0 多个刑事法律方面的决定和补充规定。这些决定 或补充规定，绝大部分或者规定了新的犯罪，或者对原有犯罪加重了处罚力度，大量的死刑 条款也就是在这期间出现的。这些加晕行为人罪与刑的法律出台以后，对于之前发牛的尚未 审判的犯罪行为或危害行为，有的就规定要适用新法律来审判，而不是根据1 9 7 9 年的刑法。 1 例如，1 9 8 3 年全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定，规定对几 种严重危害社会治安的犯罪提高了法定刑，并增订了传授犯罪方法罪这一新罪名。同时还规 定：“木决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定”( 第3 条) 。又如，1 9 8 2 年全圈人大常 委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定中也有类似的规定。2 如果用我国现行刑法关 于罪刑法定原则的表述来衡量以上决定或补充规定，还不能说它们违背了罪刑法定原则。因 为，“行为后”出台的新法律明文规定是犯罪行为的，依照该法律定罪处罚，并没有违背我 国现行刑法关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯 罪行为的，不得定罪处刑”的规定。然而，依照行为后的法律定罪处罚，肯定违背了罪刑法 定原则的最基本的法治精神( 是对罪刑法定原则的异化) 。凶此，关于罪刑法定原则中缺乏 “行为时”的明确表述，不仅不是罪刑法定原则的完整表述，而是还会使立法和司法欹得任 意性。3 在理论上，有人认为我目刑法在立法上已经确市了从旧兼从轻溯及力原则，故在罪刑法 定原则的表述中无需特别明确“行为时”的表述。然而，事实情况并非如此。一方面，我国 立法在罪刑法定原则规定以外关于溯及力问题的规定( 第1 2 条) 中并没有规定普遍性的从 1 参见陈泽宪：刑事法治之求索，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 页。 2 该决定第3 条规定：“本决定自1 9 8 2 年4 月1l i 起施行”：“凡在本决定施行之u 以前犯罪而在1 9 8 2 年5 月1 日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪 事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规j t 处理。凡在1 9 8 2 年5 月1 日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒 不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部；g 行，亦不检举其他犯罪人员的犯j # 事实的，作为继续犯罪， 一律按本决定处理”。 3 参见陈泽宪：刑事法前沿( 第三卷) ，中国人民公安人学出版社2 0 0 6 年版，第3 页以下。 1 0 0 旧兼从轻原则。我国现行刑法第1 2 条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为， 如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本 法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认 为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判 决，继续有效。”据此规定，实际上只不过是一个关于溯及力问题的特别规定，仅适用于中 华人民共和围成立以后本法实施以前的行为，也就是1 9 4 9 年以后1 9 9 7 年修订的刑法牛效之 前的行为。对于这个特殊时间阶段以外的溯及力问题，还只能靠罪刑法定原则中派生出来的 从旧兼从轻原则来解决。也就是，1 9 9 7 年新刑法实施后到现在甚至将来发生的溯及力问题， 并不能以现行刑法第1 2 条规定来解决。例如，对于行为人虽然没有非法占有之目的，但以 欺骗于段取得银行或其他金融机构贷款，后凶经营不善等原因无法归还贷款，给银行或其他 经营机构造成重大损失。这种行为因为不具备“贷款诈骗罪”的构成要件，在2 0 0 6 年6 月 2 9f i 之前通常不认为是犯罪。2 0 0 6 年6 月2 9 口公布的刑法修正案( 六) 第1 0 条中增设 了“骗取贷款罪”。那么，对之前发牛的此类行为在新刑法规定出台之后能不能予以追诉并 定罪处罚呢? 依现行刑法第1 2 条规定是不能解决的，仍只能按罪刑法定原则所派生的从旧 兼从轻原则来解决。1 另一方面，如此关于溯及力问题的特别市法，不能弥补公约关于罪刑 法定原则对“行为时”的溯及力原则的要求。这样说来，我h 刑法关于罪刑法定原则规定在 表述上缺乏“行为时”不仅是一个明显的缺陷和不足，而且也与公约关于罪刑法定原则对“行 为时”的要求不相一致。 3 、关于依事后轻法减刑问题 如前所述，公约要求应当依据犯罪后的轻法对已牛效裁判确定的刑罚予以减刑，即“如 果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”( 第1 5 条第1 款) 。而我国 现行刑法对已经生效的裁判将不予变动和减刑，即“本法施行以前，依照当时的法律已经作 出的牛效判决，继续有效”( 第1 2 条第2 款) 。显然，我h 刑法的如此规定与公约的该规定 相冲突。 4 、关于罪刑法定原则中的“法律” 如前所述，公约关于罪刑法定原则的“法律”既包括围家法又包括n 际条约法和刚际习 惯法等h 际法。而我i 卡i i i 法关于罪刑法定原则的规定，也即“法律明文规定为犯罪行为的， 依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中的“法律”，一般 认为是广义的刑法，也即刑法典、单行刑法、附属刑法等关于犯罪和刑罚的规范。从阑际法 在我国刑事领域的适用情况来看，嗣际刑法规范需转化为罔内刑法规范才能在我国司法中直 接适用。这就意味着，那些没有转化为我 卡j 嗣内刑法规范的关于犯罪和刑罚的n 际法规范， 参见陈泽宪：刑事法前沿( 第三卷) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第3 页以下。 1 0 1 并不包括在我国刑法关于罪刑法定原则中的“法律”之内。当然，从公约来看，即使诸如战 争罪、破坏和平罪、违反人道和反人类罪等各国公认的犯罪行为在我国刑法中没有规定，也 可依“各国公认的一般原则”等习惯国际法规范予以追诉和进行刑事处罚。 三、我国罪刑法定原则与c c p r 之对接 ( 一) 我国罪刑法定原则与c c p r 相对接的必要性 其一，这是人权保障的时代要求。公民权利和政治权利国际公约与世界人权宣言、 经济、社会及文化权利国际公约一起，被统称为“国际人权宪章”，是最重要的国际条 约之一。它规定了公民个人所应享有的基本权利和基本自由，包括生命、自由和人身安全的 权利，免受酷刑的自，法律人格权，司法补救权，不受任意逮捕、拘役或放逐的自由，公 正和公开审讯权，无罪推定权，私生活、家庭、住房或通信不受任意十涉的自由，迁徙自由， 财产所有权，言论自山，结社集会的自由、参政权等。这一公约于1 9 7 6 年生效，到2 0 0 2 年底已有1 4 9 个缔约国。凶此，批准公约和进行关键问题的对接是适应时代要求的需要。 其二，这是我国履行图际公约义务的需要。我国于1 9 9 8 年l o 月5 口签署了该公约，但 尚未经立法机关批准。但批准不仅是在国际上树立一个晕视人权保障的大国形象的需要，也 是履行公约义务的要求。就前者而占，我n 领导人就多次向国际社会作出了承诺。早在2 0 0 4 年1 月2 7 口下午，中n 岗家丰席胡锦涛在法n n 民议会大厅发表演讲，表示一旦条件成熟， 中困政府将向全国人大提交批准该公约的建议。2 0 0 4 年5 月，温家宝总理访欧期问，也表 示，中国致力于尽快批准公民权利和政治权利国际公约。2 0 0 5 年9 月6 日，中共中央政 治局常委罗干在北京召开的第2 2 届世界法律大会上表示，中国政府正在积极研究公民权 利和政治权利围际公约涉及的重大问题，一旦条件成熟就将履行批准公约的法律程序。1 就 后者而言，根据公约第2 条，缔约剐不仅承担保障公约所规定的权利这样一种作为结果的义 务，还承担一种诸如立法等采取行动和措施的义务。这种义务是具有是具有国际法效力的， 违反公约义务的缔约国应承担相应的i 卅家责任。 其三，这是完善我n 刑事立法的需要。就罪刑法定原则i n r 言，我嗣现行刑法典与公约的 要求有暗合之处，但我闲刑法以积极罪刑法定与消极罪刑法定相结合的立法方式，与公约的 规定及其人权保护要求还是有差异的。考虑到公约关于罪刑法定原则的规定存在的先进性， m j 且如此规定代表时代发展的趋势性，我们应当以其相关规定为标准，完善我n 相关立法。 其l ，q ，这是我圈进行国际合作与交流的需要。公民权利和政治权利国际公约是迄今 为止国际社会中最为重要的人权国际保护法律文件，它反映了主权困家之间在主权平等基础 上进行圜际合作的一种崭新形式，即主权 卡 家共同在国际社会承诺保障在其管辖下的个人的 1 参见罗干：在第2 2 届t h = 界法律人会开幕式上致辞， h t t p ：p o l i t i c s p e o p l e c o i n c n g b 1 0 2 4 3 6 6 9 7 9 6 h t m l2 0 0 5 年0 9 爿0 5l t1 7 ：2 8 。 1 0 2 权利和利益，它并不像传统的条约以国家间的互利为前提，而是以对人权价值和标准的承认 为基础。1 公约的如此特点决定了，批准和履行公约，也是我国进行国际合作与交流的需要。 ( 二) 我国罪刑法定原则与c c p r 相对接的可行性 一是，公约的普遍人权观念的可接受性。c c p r 尽管带有一定的区域价值观的色彩，但 大多揭示的是公民的生存权和发展权，所以人权的普遍性是可以接受的。对此，江泽民主席 与瑞士人士德赖富斯会谈中曾指出：“中国尊重阁际社会关于人权的普遍性原则，同时认为， 世界是丰富多彩的，各国历史传统、经济发展水平、政治社会制度不同，促进和保护人权必 须与各国国情相结合，而不可能都遵循一个模式。为此，中国政府积极开展人权领域的国际 合作，中国己加入1 7 项国际人权公约，并先后签署了经济、社会和文化权利国际公约 和公民权利和政治权利国际公约。中国将在认真、深入研究之后正式履行批准手续。中 阑政府一贯莺视人权问题，并为此做出了不懈的努力。”2 c c p r 中所涉及的内容体现了普遍性 的人权，包括生存权与发展权，同时包含了对闭家权力的规范。因此，人权的普遍性是客观 存在的，也是应当得到尊重的，只不过实现和保障的途径和模式存在差异。 二是，我国刑法关于罪刑法定原则及其具体规定的确立和完善，为批准公约奠定了基础。 我闲1 9 9 7 年修订的刑法，不仅明确地确立罪刑法定原则，而且还把该规定的精神具体体现 在相关具体内容之中。虽然这些规范与公约的相关规定还存在一定差异，但在根本上和总体 上与公约的精神相一致，为公约的批准铺平了道路。 三是，世界人权宣言的批准为批准公民权利与政治权利国际公约奠定了基础。 1 9 4 8 年1 2 月1 0 口联合围通过的世界人权宣言第1 l 条第2 款就作出明确规定：“任 何人的任何行为或不行为，在其发生时依围家法或i 删际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯 有刑事罪。刑罚不得霓十犯罪时适用的法律规定”。3 据此，公民权利与政治权利n 际公约 第1 5 条的两款内容，实际上对以上规定作出了进一步明确和具体化，旨在在围际范围内保 障人权。 ( 三) 我国罪刑法定原则与c c p r 相对接之建议 刑事立法完善是长远之计，不可能一蹴n j 就。但我困罪刑法定原则与c c p r 相对接仍是 可以实现的。 1 、关于我h 关于罪刑法定的“积极”内容 鉴于我| ! j 1 4 现行刑法第3 条关于积极的罪刑法定规定，也即“法律明文规定为犯罪行为的， 依照法律定罪处刑”的弊端及其与公约关于罪刑法定原则规定的冲突，建议适时修改刑法的 参见朱晓青、柳华文： 及其实施机制，巾围社会科学出版社2 0 0 3 年 版，第3 9 页。 2 参见人民u 报1 9 9 9 年3 月2 6 口第1 版。 3 参见1 9 4 8 年1 2 月l ou 联合国世界人权宣言序言。 1 0 3 该规定，取消这个积极的罪刑法定规定。 2 、关于从旧兼从轻的溯及力原则的“行为时”规定 鉴于“行为时”是罪刑法定原则关于从旧兼从轻的溯及力原则的最重要立足点和衡量基 准，以及我国实际上没有关于从旧兼从轻溯及力原则的普遍性规定的立法现状，建议适时修 改刑法，增补关于“行为时”的规定，也即“犯罪行为实施时的法律没有规定为犯罪行为的， 不得定罪处罚。” 3 、关于依据事后轻法的减刑 对于c c p r 第1 5 条第l 款规定，也即“如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚， 犯罪者应予减刑”，虽然存在一定的不合理性而多国试图提出甭决方案予以推翻，1 但它“与 使刑法更为人道化的现代趋势”的一致性，我们也必须正视。 为保持裁判的既判力和安定性，使已经生效的裁判“继续有效”确实有它的积极意义。 但这只是问题的一方面。从刑法的基本原则和刑法公正等视角考察，绝对维护判决的既判力 可能带来更多不当的问题。例如，在我国八十年代初，为了坚决打击走私、套汇、投机倒把 牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动，以及为了严惩严重危 害社会治安的犯罪分子( 即“严打”) ，保障社会丰义建设的顺利进行，维护社会治安，保 护人民牛命、财产的安全，对于一些犯罪情节并不恶劣、社会损害并不严重的犯罪适用了严 厉的刑罚。在这些犯罪人还在服刑的情况下，基于现在刑法的评价，他们所适用的刑罚显然 罪责刑不相适应并有损刑法面前的人人平等原则，并有损刑法公正。 对此，借鉴c c p r 及其他国家的相关做法，把这些由于新旧刑法更替而导致刑罚轻莺变 化的情形纳入减刑的事由，既是罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则和刑法公正理念 的基本要求，也是我i 卅罪刑法定原则与c c p r 关于罪刑法定原则的规定相对接的必要。具体 做法可以是，把我国刑法典第1 2 条第2 款关于“木法施行以前，依照当时的法律已经作出 的生效判决，继续有效”的规定，修改为“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效 判决，继续有效；但如粜在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑”。 4 、关于罪刑法定原则中的“法律” 如何处理公约关于罪刑法定原则的“法律”与我日刑法关于罪刑法定原则的规定的差异， 取决于我刚在处理【卡j 际关系问题时的价值取i 由。从我州在吲际舞台上的态度和角色来看，我 嗣是一个诚信的、负责任的大国，我困一贯尊重并配合“各国公认的一般法律原则”的贯彻 实施。这也是我国有效进行国际合作的需要。鉴于我阑在处理国际公约、条约与国家法的关 系的处理方式上，一般表现在直接适用和间接适用两个方面。前者是指我圈缔结或参加的闷 参见【奥慢弗雷德诺瓦克： 民权公约评注联合阁 ，毕小青、孙世 彦主译，生活读书新知三联书店2 0 0 3 年1 0 月第1 版，第2 7 5 2 7 7 页 1 0 4 家法没有规定的国际法规范，有直接适用内容的，可直接予以适用：