（法学理论专业论文）论我国银行监管的缺陷及其法律矫正——以法的价值理念为视角展开.pdf

西南交通大学硕士研究生毕业论文第l 页 摘要 市场经济是法制经济。法的价值、功能、作用体现在国家对经济生活管理的 方方面面，任何一种社会关系的调整都是以法律为基础的。金融作为当代经济的 核心，对一国经济的增长有着强大的推动力，而银行业作为一国金融行业的核心， 其稳健、安全则关系到一国整个金融行业乃至整个国民经济的稳健和安全。银行 监管是国家管理金融关系的重要手段，核心在于监管理念，关键在于监管方法。 银行监管的重点是监管的有效性问题，有效的银行监管不仅能够给金融创新提供 指导方向，而且能够合理控制不确定的银行风险，促进银行业金融的有序发展， 进而保障国家经济的健康稳定发展。 自上世纪8 0 年代至今，世晃经济一体化和金融全球化的趋势使得各国的银 行业在经营、监督、管理等方面都发生了巨大变化。金融全球化、金融自由化下 的金融创新，为各国银行业提供了发展机会的同时，也给各国银行业监管提出了 挑战，造成一系列银行业动荡和危机。2 0 0 7 年因美国“次贷危机”而引发的全 球金融海啸，已经给世界各国经济带来重创，各国政府纷纷把银行监管作为金融 工作的重中之重。由于多种原因，我国经济虽未受到此次金融危机的严重冲击， 但是我国在银行监管方面仍然没有完全适应全球范围内同业竞争的要求，监管理 念的定位不合理，监管法律制度存在着诸多缺陷。为此，笔者想到了从法理学层 面对我国银行监管的价值理念进行重塑，用法律对我国现行的银行业监管法制进 行矫正。 本文首先对银行监管进行法理分析，以银行监管的价值理念为视角展开，厘 清银行监管的本质属性；其次，通过对银行监管进行法律分析，揭示我国现行银 行业监管法律存在的诸多缺陷及其成因；再次，针对该缺陷的成因是源于我国银 行监管价值理念的定位偏激所致，故对我国银行监管的价值理念进行了重塑；最 后，在重塑我国银行监管价值理念体系后，结合我国银行业监管的实践，探讨如 何依靠法律矫正我国银行监管缺陷的若干路径。 关键词：银行监管价值理念缺陷法律矫正 西南交通大学硕士研究生毕业论文第1 i 页 a bs tra c t m a r k e te c o n o m yi sl a w - g o v e r n e d t h ev a l u e ，f u n c t i o na n dr o l eo fl a wa r e e m b o d i e di na l la s p e c t so ft h es t a t em a n a g e m e n to v e rt h ee c o n o m i cl i f e a n ys o c i a l r e l a t i o ni sa d j u s t e do nt h eb a s i so fl a w a st h ec o r eo fm o d e me c o n o m y , f i n a n c e p r o v i d e sap o w e r f u lp u s h i n gf o r c ef o r t h ee c o n o m i cg r o w t ho fac o u n t r y a n db a n k i n g b e i n gt h ec o r eo ft h ef i n a n c i a li n d u s t r yo fac o u n t r y , i t ss t a b i l i t ya n ds e c u r i t yi sc l o s e l y c o n n e c t e dw i t ht h a to ft h ec o u n t r y sf i n a n c i a li n d u s t r ya n de v e nt h ew h o l en a t i o n a l e c o n o m y b a n k i n gs u p e r v i s i o ni sa ni m p o r t a n tm e t h o do fs t a t em a n a g e m e n to v e r f i n a n c i a lr e l a t i o n s ，w i t ht h ec o r eb e i n gt h es u p e r v i s i o nc o n c e p ta n dt h ek e y b e i n gt h e s u p e r v i s i o nm a n n e r t h ei m p o r t a n tt h i n gi nb a n k i n gs u p e r v i s i o ni si t se f f e c t i v e n e s s a f i u i t f u lb a n k i n gs u p e r v i s i o nc a nn o to n l yp r e s e n tt h eg u i d i n gd i r e c t i o nf o rf i n a n c i a l i n n o v a t i o nb u ta l s oi m p o s ear e a s o n a b l ec o n t r o lo v e rt h ei n d e f i n i t eb a n k i n gr i s k s ， a d v a n c i n gt h eo r d e r l yd e v e l o p m e n to fb a n k i n gf i n a n c ea n df u r t h e ra s s u r i n gt h e h e a l t h ya n ds t a b l eg r o w t ho ft h en a t i o n a le c o n o m y e v e rs i n c e19 8 0 s ，t h ew o r l de c o n o m i ci n t e g r a t i o na n df i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n h a v e b r o u g h t a b o u tt r e m e n d o u s c h a n g e si nt h eo p e r a t i o n ， s u p e r v i s i o na n d m a n a g e m e n to ft h ec o u n t r i e s b a n k i n gi n d u s t r y t h ef i n a n c i a li n n o v a t i o nu n d e r f i n a n c i a l g l o b a l i z a t i o na n df r e e d o mo f f e r e dac h a n c eo fd e v e l o p m e n tf o rt h e c o u n t r i e s b a n k i n gi n d u s t r ya n da l s op o s e dac h a l l e n g ef o rb a n k i n gs u p e r v i s i o nw h i c h l e dt oas e r i e so ft u r b u l e n c ea n dc r i s i si nt h ei n d u s t r y t h eg l o b a lf i n a n c i a lt s u n a m ii n 2 0 0 7w h i c hw a si n c u r r e db ya m e r i c a n s u b p r i m em o r t g a g ec r i s i s h a se x e r t e da g r e a t t r a u m au p o nt h ew o r l de c o n o m y t h eg o v e r n m e n t so fa l lt h ec o u n t r i e sg r a d u a l l y a t t a c h e dg r e a te m p h a s i st ob a n k i n gs u p e r v i s i o ni nf i n a n c i a lw o r k o w i n gt ov a r i o u s r e a s o n s ，0 1 1 1 e c o n o m ya v o i d e dt h ei m p a c to ft h ec r i s i s ，b u tt h eb a n k i n gs u p e r v i s i o no f o u rc o u n t r yh a sn o tb e e na b l et oa d a p ti t s e l ft ot h er e q u i r e m e n to ft h ei n d u s t r ya ta g l o b a ll e v e l t h ed e f i n i t i o no fs u p e r v i s i o nc o n c e p ti sn o rr e a s o n a b l ea n dt h e r ee x i s ta n u m b e ro fd e f i c i e n c i e si nt h es u p e r v i s i o nl a ws y s t e m t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rt h o u g h t t or e c o n s t r u c tt h ev a l u ec o n c e p to fo u rb a n k i n gs u p e r v i s i o nf r o mt h ea s p e c to ft h e 西南交通大学硕士研究生毕业论文第| fl 页 t h e o r yo fl a w a n dr e m e d yo u rc u r r e n tb a n k i n gs u p e r v i s i o nl a ws y s t e mw i t hl a w t h e p r e s e n tt h e s i sf i r s t l ym a k e sa na n a l y s i so fb a n k i n gs u p e r v i s i o no nt h eb a s i so f t h et h e o r yo fl a w d e v e l o p e df r o mt h ep o i n to fv i e wo fb a n k i n gs u p e r v i s i o nv a l u e c o n c e p t ，t h ea n a l y s i sc l a r i f i e st h en a t u r eo fb a n k i n gs u p e r v i s i o n s e c o n d l y , t h r o u g ha l a wa p p r o a c ht ob a n k i n gs u p e r v i s i o n , i tr e v e a l st h ed e f i c i e n c i e si no u rc u r r e n t s u p e r v i s i o nl a wa n dt h e i rc a u s e t h i r d l y , s i n c et h ed e f i c i e n c i e sa r ed u et ot h ee x t r e m e d e f i n i t i o no fo u rb a n k i n gs u p e r v i s i o nv a l u ec o n c e p t ，ar e c o n s t r u c t i o no ft h ev a l u e c o n c e p ti sc a r r i e do u t f i n a l l y , a f t e rt h er e c o n s t r u c t i o n , ad i s c u s s i o ni sg i v e na b o u t h o wt or e m e d yt h ed e f i c i e n c yo fo u rb a n k i n gs u p e r v i s i o ni na c c o r d a n c ew i 也o u r b a n k i n gs u p e r v i s i o np r a c t i c e k e y w o r d s ： b a n k i n gs u p e r v i s i o n ，v a l u e ，c o n c e p t ，d e f i c i e n c i e s ，l e g a lr e m e d y 西南交通大学曲南父遗大罕 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授 权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密形使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“”) 撇一躲闰恕 日期：z ；。 指导老师签名： 日期： 勿 、 西南交通大学硕士学位论文主要工作( 贡献) 声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所得 的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经 发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中作 了明确说明。本人完全了解违反上述声明所引起的切法律责任将由本人承担。 本人在学位论文中所做的主要工作或贡献如下： 在以往对银行监管的研究领域中，理论和视角比较单一，多从经济学的视角 进行分析，也有少数结合管理学加以分析的，这样就从一定程度上限制了问题研 究的广度和深度。即使是以法学为视角对银行监管进行的研究，往往也是从银行 监管相应的法律制度出发，就制度而谈制度，往往涉及到制度的缺陷以及相应的 完善措施，但没有考虑到相应措施是否符合我国现有的市场经济，是否具有可操 作性，是否符合该法律背后的立法精神和目的。 笔者改以往侧重于从部门法经济法的视角来纯粹谈银行监管法律制度 的好与坏、或利与弊，而试图从具有更高层面、更为抽象意义的法理学角度对银 行监管所作出的研究，通过对银行监管的法理分析和法律分析，着重对银行监管 法背后的法理，即银行监管法的价值理念作出分析，尽量将各个价值细致到相对 应的法律制度，以期用法律来矫正我国现行银行监管中存在的诸多缺陷，以丰富 法学对银行监管的研究成果。 o v 旧 ， 约 ，相 约 孔刘旧 名 旧 签 加 糙 加 作 玳 划 朔 糊 日 位学 西南交通大学硕士研究生毕业论文第1 页 曼曼曼曼曼曼曼吕曼曼鼍! 寰曼曼曼鼍曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼詈_ 一_ m m 。一m m m l m m m l 皇曼鼍曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼! 曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼鼍 第1 章绪论 1 1 研究背景及研究意义 1 1 1 研究背景 国家对银行业进行监管的目的是为了防止金融风险的发生，维护金融秩序的 稳定，保证货币政策的正确实施，促进经济发展。银行监管涉及到经济学、管理 学、法学等多学科，在以往银行监管的研究中，研究的理论视角比较单一，多从 经济学的视角进行分析，也有少数结合管理学加以分析的，这样就从一定程度上 限制了问题研究的广度和深度。笔者长期以来一直关注我国银行业监管问题，特 别是被无数学者所推崇的美国“双重多头 式的金融监管模式在经历“次贷危 机”以后，我们发现，金融全球化、金融自由化下的金融创新，为各国银行业提 供了发展机会的同时，也给各国银行业监管提出了严峻挑战。到底何种监管模式 或者监管方法才是最为科学、最为合理的呢? 事实上，银行监管作为国家管理金融关系的重要手段，其核心在于监管理念 的定位是否合理，只有在一个合理的监管理念指导下制定的法律制度和银行监管 模式，才是最为有效的监管。而探讨银行监管理念的合理定位问题，则必然需要 对银行监管的诸多价值目标进行剖析，对银行监管从法理分析到法律分析、从抽 象到具体、从应然层面到实然层面的分析，这些都是法学理论所肩负的重要使命。 本文即是从法学的角度，以法的价值理念为视角展开对我国银行监管存在的缺陷 进行梳理和整合，进而用法律的方法对银行监管的缺陷进行矫正。 1 1 2 研究意义 在加入w t o 的大环境下，中国银行业逐渐地融入到世界金融市场。深入研究 银行监管理论，建立和完善与我国社会主义市场经济发展相适应的银行监管，不 仅具有理论意义，更具有紧迫的现实意义。 银行监管的重要性不言而喻，由于法律具有强制性、普遍性和稳定性的特点， 因此，以法律手段进行银行监管有其不可比拟的优点，银行监管自产生以来便与 法律不可分割，法律不仅为银行监管确立指导方向，更是监管机构监管权限和监 管内容的依据。世界各国经济发展的实践表明，无论是发达国家还是发展中国家， 整个银行业的稳定和健康发展对整个国家经济发展至关重要，银行业的风险往往 西南交通大学硕士研究生毕业论文第2 页 会导致严重的社会动荡，因此银行监管是一国所有行业监管中最为复杂也最为严 格的一个环节，银行监管的实施必须依赖子银行监管法，而银行监管法的制定是 以合理的银行监管价值理念为前提的。 所以，我们只有在合理定位银行监管理念的基础上，结合我国银行业监管实 践，调整银行监管制度和银行法律框架，不断完善我国银行业监管法制。这样， 我国的银行监管工作才能实现其促进经济健康发展的初衷、同时在银行危机出现 之时能够立于不败之地。 笔者结合自己的专业优势，努力尝试用法学理论专业知识对银行监管的基 础、本质以及价值进行分析，以求从法学的视角提供矫正我国银行监管缺失的有 效方法，为完善我国银行监管法和经济( 金融) 发展贡献绵薄之力1 1 2 本文的基本概念界定 1 2 1 银行监管和银行监管法 银行监管是金融监管的一个分支部分，银行监管法在整个金融监管法中具有 特别重要的地位。1 为什么世界各国都要将金融监管法制化呢? 为什么金融机构， 尤其是银行业金融机构要受到法律法规的严格规定呢? 明确这一点需要从以下 几个概念说起： 首先，银行业是金融业( 还包括证券业和保险业等其他金融机构) 的核心组 成部分，更是国家经济运行的重要枢纽。在我国，它是指在我国境内设立的商业 银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性 银行。2 其次，监管即监督、管理，是指包括依某规则、方法从而进行调整、控制和 指导等一系列制约措施的集合。 再次，法律是国家制定和认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人 权利和义务为内容的，具有普遍约束力的社会规范。 最后，金融监管是金融主管当局依法利用行政权力对金融机构和金融活动实 施规制和约束，促使其依法稳健运行的一系列行为的总称。3 银行监管属于狭义 的金融监管，是银行业监管主体对商业银行以及从事银行业务的其它金融机构的 1 相对目前很多外国国家实行的混业经营( 即银行业、证券业和保险业相互之间紧密联系、不可分割) ，尤 其是在外国的实证研究中，银行监管指的就是金融监管。在我国“分业经营”的金融体制下，“银行监管” 和“金融监管”两者区分起来是比较容易的，我国有学者将“银行监管”理解为狭义的“金融监管”，笔者 也赞同此观点。因为，银行监管不论是在经济学层面还是法律层面上都很难从金融监管中单独分列出来。 2 参见中华人民共和国银行业监督管理法第2 条 3 张忠军：金融监管法论以银行法为中心的研究，法律出版社1 9 9 8 年版 西南交通大学硕士研究生毕业论文第3 页 活动进行监督和管理活动的总称。 因此，银行监管法就是国家为实现本国的金融稳定，依据金融监管的目标， 调整银行业各项活动的法律规范的总和。在我国，调整银行监管关系的法律是指 - 中华人民共和国人民银行法、中华人民共和国商业银行法、中华人民共和 国银行业监督管理法( 以下分别简称“人民银行法”、“商业银行法 、“监督管 理法”) ，这是狭义上的银行监管法。而广义上的银行监管法还包括银行监管行政 法规和银行监管行政规章( 详见本文第三章第二节) 。概括说来，银行监管法包 括如下构成要素： l 、银行监管主体。监管主体即对银行业实施监管的政府机构，我国的主要 监管机构是中国银行业监督管理委员会( 以下简称“银监会 ) 、中国人民银行( 以 下简称“人民银行) 。 2 、银行监管对象。监管对象即依法接受监管的对象，在我国，银行业监管 对象体现为依照商业银行法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、 发放贷款、办理结算等业务的企业法人；外资商业银行、中外合资商业银行、外 国商业银行分行适用商业银行法规定。1 3 、银行监管目标。我国法律对银行业监管是为了加强对银行业的监督管理， 规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益， 促进银行业健康发展。2 4 、银行监管内容。银行监管内容包括：市场准入监管、银行风险监管( 又 称审慎监管，其核心是防范和控制金融风险，目的是使银行机构稳健运行) 、银 行危机处理、市场退出监管以及目前我国处于立法空白的存款保险制度等等。 由以上构成要素我们不难看出，银行监管与银行监管法是存在着区别的，前 者是国家机关从事的一种管理活动，而后者是调整前者的一系列法律规范的总 称。同时，银行监管与银行监管法形影不离，由于前者是后者实施的过程，因此 人们在日常生活中甚至将二者同日而语，很难想像离开银行监管去讲银行监管 法，反之亦然。银行监管法不仅内涵颇广，而且有着与其他部门法不同的特征； 同时，银行监管法也是国家对银行业监管的依据和基础。 1 2 2 “法理分析”和“法律分析 在我国法理学研究中，在文章的主标题或是文中的段落标题冠以“法理分析” 或是“法律分析”一词，是学者们通常的习惯。此种做法在表明我国法学理论研 究日趋繁荣的同时，也显露出我国部分学者在法学理论研究中的一些欠缺。 1 参见中华人民共和国商业银行法第二条和第九十二条 2 参见中华人民共和国银行业监督管理法第一条 西南交通大学硕士研究生毕业论文第4 页 i lmia mmh ii iii i i 曼曼曼曼皇曼皇曼曼皇罡曼! 曼曼量曼曼曼曼曼曼! 曼! 曼! 事实上，“法理分析 和“法律分析”是两个范畴截然不同的两个概念。学 者陈金钊在关于“法理分析”和“法律分析”的断思一文中对二者做了区分： “法理分析与“法律分析”这两个概念只有一字之差，但含义却相差很大。法 理分析属于法学方法论的范畴，从直观的角度看，其应用场景主要是对事实或命 题运用已经形成的原理概念进行分析与论证，主要的目标在于应用法学理论达到 对对象的理解。而法律分析主要的是运用法律原理、概念、原则对事实进行分析 与论证，其主要目标在于厘清法律关系，确定权利义务以及明确法律关系背后的 法律责任。 “法理分析”具有抽象性，它强调的是事物的内涵。法理分析侧重于学术， 包含着思辨和说理，具有开放性，学者们的观点阐述能够得到发挥，其分析所运 用的理论，虽然与传统的法理有关系，但并不完全拘泥于法理。本文中，阐述法 律是银行监管的基础、银行监管的本质属性以及银行监管的诸多价值理念，即是 对我国银行监管的法理分析。 而“法律分析”则具有很强的实践性，是通过对现有法律制度的分析，评判 其合法与否，因而其具有封闭性。可以说，对现有法律根本不清楚，进行相应的 法律分析就无从谈起。本文中，通过梳理我国银行监管法的发展历史、法律体系 以及内容，从而研究我国现行银行监管法的缺失，即是基子对银行监管所作出的 “法律分析”。 1 2 3 “理念”和“价值” 在法理学研究中，很多学者习惯把“理念、“价值”或“价值理念”在某种 意义上进行混用。笔者在本文中对“理念”和“价值”二词做出了一定程度上的 界定( 详见第二章第三节) ，主张“理念”源自“价值”，是诸多“价值”的终极 指向；“价值”体现“理念”，是对“理念”的具体解释。笔者在逻辑上通过“法 理分析”厘清银行监管的本质属性，过渡到通过“法律分析 揭示我国现行银行 业监管法律的缺陷，目的是从抽象层面把握银行监管的内涵、进而从具体层面用 法律矫正我国银行业监管法律存在的诸多缺陷。 1 3 本文的结构安排 本文阐述论点共分四个部分： 第一部分，银行监管的法理分析。在这一章中，笔者首先阐述银行监管与法 律的关系，得出法律是银行监管之基础的结论，同时也阐明了法律较之其他方式 调整银行监管所具有的优势；其次从本质上对银行监管进行把握，通过研究人 西南交通大学硕士研究生毕业论文第5 页 孽曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼! 鼍曼皇曼皇舅寰- - - - - m i 鼍曼曼曼璺曼曼曼曼曼曼曼蔓曼皇曼曼曼曼 民银行法、商业银行法、监督管理法的立法目的，得出银行监管法是以社 会公共利益为本位的法，同时也属于宏观调控经济法的范畴；再次，以法的价值 理念为逻辑起点，探析银行监管所应当体现的各个法律价值，为后文的我国银行 监管缺陷的成因以及对我国银行监管理念进行重塑提供了理论依据。 第二部分，我国银行监管法评析，也即银行监管的“法律分析。在这一章 中，通过介绍我国银行监管法的历史沿革，纵向的对该法进行把握的同时，梳理 出我国银行监管法的体系和主要内容，进而揭示我国现行银行监管法中存在的诸 多缺陷。得出的结论是：我国银行监管缺陷存在的根本原因在于银行监管的价值 取向错位，只有合理定位我国银行监管的价值理念才能最终有效纠正监管缺陷。 第三部分，我国银行监管法价值理念的重塑。本章在辩证把握银行监管同经 济( 金融) 稳定、金融创新、银行风险关系的基础上，通过对银行监管应有的各 个价值及之间关系的梳理，对我国银行监管的价值理念进行了一次重塑。得出的 结论是：首先，我国银行监管的初衷是促进国家经济发展，这是我国银行监管的 理念所在，是诸多银行监管法律价值所指向的终极目标。其次，不是简单的、机 械的对我国银行监管的价值取向进行界定为“秩序价值优先”或者“效率价值优 先 ，而是在保证“秩序”价值的基础之上，力求银行监管的“效率”价值，同 时应当反映出保护存款人、投资者和银行业自身的公平正义。 第四部分，我国银行监管缺陷的法律矫正。本章是本文的落脚点，是重塑理 念后通过法律的方法对我国银行监管进行“法律分析”过程中显露出的缺陷进行 - 矫正。本章呼应开头对银行监管进行的法理分析，将各种法律矫正方法按照不同 的法律价值分类予以阐述，表现在“秩序”价值上的有：以金融体制改革为契机， 促进现行银行监管的有效性；扩大银行监管区域合作范围，促进金融监管国际合 作；表现在“效率价值上的有：引入银行监管的判例法制度，弥补监管立法的 滞后性；表现在“公平”和“正义”价值上的有：对银行业责任追究制度进行立 法规制。此外，鉴于近年来我国房地产业的异常火爆，本文对个人住房按揭贷款 法律关系也有所涉及，由于其在法律上无明确规定，故归其为银行监管的“秩序” 价值一类。 西南交通大学硕士研究生毕业论文第6 页 第2 章银行监管的法理分析 众所周知，金融作为当代经济的核心，对一国经济的增长有着强大的推动力。 而银行业作为一国金融行业的核心，其稳健、安全则关系到一国整个金融行业乃 至整个国民经济的稳健、安全。那么，为什么世界各国都要将金融监管法制化呢? 为什么金融机构，尤其是银行业金融机构要受到法律法规的严格规定呢? 这些法 律规定背后又蕴含着什么指导思想呢? 明确这些问题，需要从银行业市场本身的 特性以及银行监管法的价值理念说起。 2 1 银行监管法是银行监管的基础 对银行业实施监督和管理，究其实质，其实是一个法律问题而仅非经济学问 题。任何一种社会关系都是以法律来调整和规范的，对银行业的监管尤为如此。 这是由银行业市场和法律二者本身的特性决定的，表现在： 2 1 1 银行监管法能够有效预防银行业风险 1 、银行业是高风险性行业 银行业是一个风险较大的行业，其风险来源不仅有一般行业共有的市场风 险、经营风险、信用风险、管理风险还有金融行业特有的利率风险、汇率风险、 国际游资冲击风险。如果对这些风险未能予以有效地控制，致使其转化为银行危 机( 如2 0 0 7 年的美国次贷危机) 或破产倒闭将直接损害众多债权人( 银行业表 现为存款人) 的利益，最终将会对国家经济产生十分严重的负面影响。同时，银 行业自身又是一个脆弱的行业，表现为整个金融机构内在的脆弱性。法律对银行 业的监管可以在一定程度上控制其风险，从而在一定范围内确保整个金融体系的 安全。此外，由于银行业存在着很大的信息不对称1 ，亦有造成不确定风险的可 能，最终导致影响经济发展。 2 、银行业风险具有传导性 银行的风险具有行业传导性。一家银行的倒闭或破产，可能在很大的范围内 产生“多米诺骨牌效应”2 ，引起其它金融机构发生危机。金融全球化、金融自 由化下的金融创新加重了金融风险的传染性，金融创新在金融机构之间创造出远 比过去复杂的债权债务的关系链，这就使得整个金融体系的脆弱性更加严重了。 1 不对称表现在某种对应的经济关系( 此处为存款者与银行、银行与贷款者、银行与监管者之间等) 中、 对应的一方并不完全了解对方所具备的知识和所处的经济环境，从而影响其作出正确的决策。 2 多米诺骨牌效应，英文为d o m i n oe f f e c t ，是指在一个相互联系的系统中，一个很小的初始能量就可能产 生一连串的连锁反应，人们就把它们称为“多米诺骨牌效应”或“多米诺效应”。 西南交通大学硕士研究生毕业论文第7 页 量鼍曼皇曼鼍曼曼皇曼曼曼曼曼皇舅舅曼皇皇曼曼曼蔓曼曼皇曼皇鼍皇i i 一； 一 一i 皇曼皇曼! 曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼皇! 舅 以上这些银行业固有的不确定风险加之该行业风险的传导性，我们不难看 出，法律对银行监管具有必要性。对银行业的监管必须依照法律法规严格进行， 不受法律调整的银行业市场将是一个不健全的市场。银行业的健全是一个国家经 济良性发展的基础，一个稳定的银行业对一国社会经济的运行和发展起着至关重 要的作用。银行业不仅是个高风险的行业，而且这种风险具有很强的传导性。 因此，银行业风险的特殊性决定了法律对其调整的可能性。 2 1 2 监管机构的监管权限源自银行监管法的授权 银行监管机构的监管权限源自法律的授权，是法律赋予了银行业监督管理机 构为履行其职责享有的国家公权力。 人民银行法在第五章用七个条文对中国人民银行的监管权限进行了规 定。例如该法第3 1 条规定：“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金 融市场实施宏观调控，促进其协调发展。”第3 3 条规定“中国人民银行根据执行 货币政策和维护金融稳定的需要，可以建议国务院银行业监督管理机构对银行业 金融机构进行检查监督。 第3 7 条规定：“中国人民银行应当建立、健全本系统 的稽核、检查制度，加强内部的监督管理。 商业银行法则在第六章用六个条文对商业银行的监督管理做出立法规 定。例如该法第6 1 条明确规定：“商业银行应当按照规定向国务院银行业监督管 理机构、中国人民银行报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和 资料。” 银行业监督管理法在第三章对银监会监管银行业的权限用十八个条文做 出明文规定。最为典型的是，该法第1 5 条：“国务院银行业监督管理机构依照法 律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规 则。 第1 6 条：“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和 程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。 第1 7 条： “申请设立银行业金融机构，或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总 额达到规定比例以上的股东的，国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来 源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。 其他还有多项监管权限， 此处不予赘述。 可见，不论是中国人民银行，还是国务院的银行业监督管理委员会银监 会，它们对银行业金融机构的监管权限都源自于法律规定。没有法律的授权，银 行监管机构的监管权限将无的放矢，银行监管更是无从谈起。这从外在层面上表 明了法律是银行监管的基础。 西南交通大学硕士研究生毕业论文第8 页 2 1 3 银行监管法调整银行监管具有优势性 法的功能决定了通过银行监管法较之其他方式调整银行监管所具有的优势。 法的功能，即法的作功能力或者功用与效能，是指法内在所具有的、对社会有益 的功用和效能。1 银行监管法作为调整银行监管关系的法律规范，其功能表现在： 1 、银行监管法的指引功能 法的指引功能是通过规定人们的权利和义务来实现的。在银行监管领域，银 行监管法对银行监管具有指引功能。其中，三部法律中大多数条文都属于确定性 的指引，它要求银行以及银行监管机构必须从事一定的行为，比如上述权限来源 的法律条文；也有较少条文是有选择的指引，只要在监管法律范围内允许的金融 创新，银行业金融机构都可以自行决定是这样行为或不这样行为。 2 、银行监管法的评价功能 法的评价功能表现在法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断 和衡量事物好坏优劣的功能。法的评价功能相对于前述指引功能的自律相比，其 强调更多的是一种律他作用。在银行监管中，我们可以以此衡量银行监管机构的 尽职情况来评价银行监管法的是否合理。 3 、银行监管法的预测功能 法的预测功能表现在人们可以根据法律规范的规定实现预测当事人将如何 行为及行为以后的法律效果。在银行监管中，我们可以根据现有的银行监管法来 预测包括银行业金融机构、银行监管机构以及众多银行债权人在内的各方当事人 将如何行为及行为以后的法律效果。例如，目前国家不断通过立法来对如房地产 行业的信贷风险进行规制，即是充分利用了银行监管法的预测功能，通过对房地 产开发商、银行业金融机构和购房者之间可能诱发之风险进行预测后做出的规范 限制。 此外，银行监管法的强制功能、教育功能也都能够反映在我国的银行监管实 践中。可见，银行监管法固有的诸多功能能够有效的引导、评价、预测、促进银 行监管的有效进行，从而有效的控制银行业客观存在着的风险。这也从内在层面 上表明了法律是银行监管的基础。 综上所述，银行业一旦离开了法律，其行为将失去了指引和保障而迷失方向， 银行监管机关也将失去监管的标准、权威和依据；旦没有此方面的法律就没有 国家的整个金融体系，法律是银行业监管的基础。银行业市场中的关系作为国家 1 以上概念源于卓泽渊。学界曾经对法的功能和法的作用有无区分做出过严格的概念限定：卓泽渊认为二 者是具有严格区别的概念；而沈宗灵、周永坤则认为二者根本就是回事；张文显认为法的作用和法的功 能虽然在严格的语义上确有某些细微差别，但其基本意义是无差别的，所以在大多数著作中是通用的。笔 者认为张文显老师的观点较为稳妥。 西南交通大学硕士研究生毕业论文第9 页 最核心的经济关系，以法律对其进行监管是必要的，也是必须的。法律是银行监 管的基础，也是实现银行市场效益、秩序与公平正义协调统一的前提。 2 2 银行监管法的本质 2 2 1 银行监管法是以社会公共利益为本位之法 银行监管法是以社会公共利益为本位之法。法的本位，是指法的基本目的、 基本任务和基本功能，反映了法的价值取向和基本理念。根据法律关系主体和所 调整的利益主体的不同，法律可以分为以国家权力为本位之法、以个人权益为本 位之法和以社会公共利益为本位之法。学理上认为：以国家权力为本位之法的法 律关系主体有一方是国家机关，如行政法；以个人权益为本位之法是通过调整平 等主体法律关系进而保护私人利益，如民商法；而以社会公共利益为本位之法则 是以维护社会利益作为其根本目的，调整和平衡社会各主体间的法律关系，如经 济法。 从我国目前现行的银行监管实践来看，银行监管法就是以社会公共利益为本 位的法律，具体表现在如下几个方面。 首先，维护社会公共利益是银行监管法的立法目的。各国银行业立法中几乎 无不把规范银行业市场、保护存款人利益、维护社会公共利益作为其立法的目的 和宗旨。现阶段的我国银行监管法均在开篇就对维护社会公共利益的立法目的做 出规定。如监督管理法第1 条规定：“为了加强对银行业的监督管理，规范 监督管理行为，防范和化解银行风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进 银行业健康发展，制定本法。”商业银行法第1 条规定：“为了保护商业银行、 存款人和其他客户的合法权益，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进 社会主义市场经济发展，制定本法。从中我们可以看到，我国的银行监管法都 是以稳定和维护社会经济利益出发，将维护社会公共利益做为立法宗旨。所以说， 银行监管法是以社会公共利益为本位的法律制度。 其次，我国监管银行业的各项制度如市场准入监管制度、银行风险监管制度、 关于银行危机处理制度、市场退出监管制度等，其核心理念都是为了维护银行业 的正常有序，从而达到保护社会公共利益的目的，这也是银行监管法的本质所在。 再次，我国银行业监管机关的监管行为必须以维护社会公共利益作为出发点 和归宿点。尽管银行监管机构是代表国家行使公权力，法律自始便对其进行着一 定程度的维护。“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其 依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散 西南交通大学硕士研究生毕业论文第10 页 与平衡。当这样一种权利结构建立起来时，法律将努力保护它，使其免受严重的 干扰和破坏。 1 但是，社会公共利益体现了社会正义的本质，是社会存在和社会 发展所不可或缺的，其存在和实现是社会和谐的基础和保障，而通过法律来维护 和实现社会公共利益是最简捷和最稳妥的途径。社会公共利益的目的是使公众受 益，这也是构建和谐社会的应有之义。因此，银行业监管机关应当依法履行职责 以维护社会公共利益，不得滥用职权侵犯银行业中其他主体的合法权益。 2 2 2 银行监管法属于经济法( 宏观调控法) 的范畴 经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的、 社会公共性的、需要由国家干预的社会经济关系的法律规范的总称。2 银行监管 法本质上属于经济法的范畴，是经济法体系中宏观调控法的一类。明确这一点， 需要清楚公法和私法的概念，以及当代出现的“公法私法化”和“私法公法化 现象。 学理上公认的是，法律可以划分为公法( 政治国家的法) 和私法( 市民社会 的法) 。“罗马人在构建法律体系时，以不可思议的洞察力，把全体法律划分为政 治国家的法和市民社会的法。前者称之为公法，后者则为私法。3 “关于 公法和私法之间的区别界定的标准，主要有四种不同的学说，第一种为利益说， 认为以公益为目的者为公法，以私益为目的者为私法。第二种是从属规范说，认 为规范上下隶属关系者为公法，规范平等关系者为私法。第三种为主体说，认为 法律关系的主体一方或双方为国家或机关者为公法，双方均为私人者为私法。第 四种为特别法规说，认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者适 用的法律为公法，该法律对任何人均可适用者为私法。4 如前所说，银行监管法是指国家为实现本国的金融稳定，依据金融监管的目 标，调整银行业各项活动的法律规范的总和。银行监管法是公法和私法的融合， 是公法私法化和私法公法化的产物。公法私法化则是指由于国家职能的扩大，国 家直接作为私法主体的身份出现依照私法原则执行公共职能。而私法公法化是指 公法对私人活动干预的增强，从而限制了私法原则的效力，进而导致了私权利范 围的缩小，实质上是要求国家从社会整体利益出发，干预、协调并参与社会经济 活动，对契约绝对自由及权利滥用等现象所产生的弊端给予矫正，以谋求法律在 社会中的公平与正义。公法与私法相互渗透和融合，是现代法律发展的一大特征。 公法与私法的相互结合便产生了一些以“社会公共利益为本位的部门法，比如 1 美 e 博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来，华夏出版社，1 9 9 8 年版，第3 4 4 页 2 李昌麒：经济法学，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第3 2 页 3 张俊浩：民法学原理，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 页 4 王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 页 西南交通大学硕士研究生毕业论文第11 页 曼曼皇曼曼曼曼曼e l 。iii i ii i 曼曼皇曼曼曼曼! 皇! 曼曼曼曼曼曼量曼曼曼笪! 曼曼曼曼曼曼曼鼍 经济法、社会保障法等，学术上有人把这些法律法规统称为“社会法”，银行监 管法就是私法公法化和公法私法化融合的产物，是经济法的一种，并且是经济法 体系中“宏观调控法”的一种。它所调整的银行业监管关系是国家宏观调控关系 的一种，原本属于市场调控的私法领域，尽管对银行业市场的监管存在着私法调 整方法，如银行业的自律监管等。但是，现实中更多的调整方法却主要是公法调 整方法，如人民银行和银监会不时发布的法规和命令等。究其原因无外乎，第一， 从法律地位上看，监管当局与被监管的金融机构的地位是不平等的，后者均处于 服从地位；第二，监管当局被赋予的监管权力是国家的公权力，其在对银行业进 行监管的过程即是在行使国家公权力的过程，第三，根据王泽鉴关于特别法规说， 仅仅是银行等金融机构受到银行监管法的约束，而并非社会中的所有人都适用上 述法律制度。由此可以看出，银行监管法属于经济法的范畴，而且是经济法体系 中的宏观调控法。 综上所述，银行业市场作为市场经济发展的核心，是国家干预社会经济活动 和宏观调控的重要领域。银行监管法不仅是以社会公共利益为本位之法，而且属 于宏观调控经济法的范畴，这是银行监管法的本质所在。那么，银行监管法的这 些本质又是如何在社会生活中体现出来的呢? 这就有必要厘清银行监管法的价 值理念。 2 3 银行监管法的价值理念分析 从上面银行监管法的本质我们可以看到，和其他经济法的部门法一样，银行 监管法同样面临着立法目标、原则同现实的法律实施出