（法学专业论文）论我国商业银行关联交易的法律规制.pdf

华中师范大学学位论文原创性声明乖使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名 日期：必，f 年岁月歹b 日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。囿耋途塞提童后溢卮! 旦圭生；旦二生；旦三生筮查! 以也易 日期：幽1 年蜘加日 导师签名： 日期：年 月日 31 摘要 关联交易本身是中性的，但关联方和商业银行之间的地位不平等，在利益的诱 使下，关联方极有可能操纵交易条件、谋取不正当的利益。随着商业银行股权多元 化和经营综合化的发展，关联方与商业银行之间的交易数量越来越多，交易数额越 来越大，交易形式越来越复杂。因此，关联交易的潜在危害愈加明显：不仅影响商 业银行的稳健经营，侵害银行中小股东和债权人的利益，甚至还会扰乱金融秩序、 破坏金融安全。 虽然我国调整关联交易的法律法规不少，但存在很多问题，难以对商业银行关 联交易进行有效规制。为了更好地保护相关者的权益、维护金融秩序以及保障金融 安全，急需完善相关的法律制度。然而，我国学者对关联交易的研究集中在一般性 的上市公司方面，专门研究商业银行关联交易的学者并不多，形成的理论成果少之 又少，而完善法律制度，又离不开相关理论的支持。因此，当下对商业银行关联交 易进行系统的研究，具有重大的现实意义。 文章通过对商业银行关联交易本质的剖析，并结合商业银行关联交易的潜在危 害，去探讨法律对其规制的必然性。然后重点分析了关联交易的审批、关联交易的 信息披露以及关联交易的救济等相关法律制度，并结合商业银行关联交易的实际情 况，发现了关联交易合同效力规则缺失、商业银行对关联交易的管理问题突出以及 债权人的权益保护严重不足等法律问题。 就我国商业银行关联交易法律规制的完善问题，文章并没有笼统回答，而是另辟 蹊径。先弄清法律规制商业银行关联交易必须遵循的原则，再就上述法律不足，分 别提出完善建议。通过借鉴英国的不正当影响推定理论，来构建关联交易合同的可 撤销规则，并分配关联方和受害者在诉讼中的证明责任。强化关联交易的风险意识、 建立信息化管理系统，并将关联交易的审批管理权还原给监事会，以便加强商业银 行的自我管理。为了更好的保护债权人的权益，利益补偿制度必不可少，公司人格 否认制度也要完善，还要借鉴美国的“深石”原则，设置关联方债权居次制度。 关键词：商业银行；关联交易；法律规制 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t r e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n sa r en e u t r a lb yt h e m s e l v e s h o w e v e r , t h es t a t u sb e t w e e n r e l a t e d - p a r t ya n dc o m m e r c i a lb a n ki su n f a i r w h e nl u r e db yb e n e f i t s ，t h er e l a t e d p a r t yi s l i k e l y t om a n i p u l a t et h e t r a d i n gc o n d i t i o n s a n ds e e ki m p r o p e ri n t e r e s t s w i t ht h e d e v e l o p i n go fd i v e r s i f i c a t i o no w n e r s h i pa n di n t e g r a t i o no p e r a t i o n ，t h er e l a t e d p a r t y t r a n s a c t i o n sa r e i n c r e a s i n gd a yb yd a y , a n db e c o m i n gm o r ea n dm o r ec o m p l i c a t e d t h e r e f o r e ，t h ep o t e n t i a lh a z a r d sa s s o c i a t e dw i t ht h et r a n s a c t i o n sb e c o m em u c hc l e a n e r ： n o to n l ya f f e c tt h es o u n do p e r a t i o no fc o m m e r c i a lb a n k s ，a l s oa g a i n s tt h ei n t e r e s t so f s h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r s ，o re v e ns e r i o u s l yd i s r u p tt h ef i n a n c i a lo r d e ra n du n d e r m i n e t h ef i n a n c i a ls e c u r i t y a l t h o u g ht h e r ea r el o t so fl a w sa n dr e g u l a t i o n sa d j u s t i n gr e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n s ， m a n yp r o b l e m sa r es t i l le x i t ，i ti sd i f f i c u l tt or e g u l a t er e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n so f c o m m e r c i a lb a n k se f f e c t i v e l y i no r d e rt ob e t t e rd e f e n dt h ei n t e r e s t so fs t a k e h o l d e r s ，t o m a i n t a i nf i n a n c i a lo r d e ra n ds a f e g u a r dt h ef i n a n c i a ls e c u r i t y ，u r g e n t l yi ti sn e c e s s a r yt o i m p r o v er e l e v a n tl e g a ls y s t e m s u n f o r t u n a t e l y ，a c a d e m i cr e s e a r c h e sh a v ef o c u s e do nt h e l i s t e dc o m p a n i e s ，f e ws c h o l a r ss p e c i a l l ys t u d yr e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a l b a n k s ，s ot h e r ei sf e wt h e o r e t i c a lr e s u l t h o w e v e r ，i m p r o v i n gl e g a ls y s t e m sc a nn o td o w i t h o u tt h es u p p o r t i n go ft h et h e o r y t h e r e f o r e ，i ti sv e r ys i g n i f i c a n tt od os y s t e m a t i c r e s e a r c ha b o u tt h er e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a lb a n k s i nt h i sp a p e r ，ia n a l y z e dt h en a t u r ea n dt h ep o t e n t i a lh a z a r d so ft h er e l a t e d p a r t y t r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a lb a n k s ，i no r d e rt oe x p l o r et h en e c e s s i t yf o rl e g a lr e g u l a t i o n a b o u tt h e m t h e n ，ia n a l y z e ds o m ei m p o r t a n t l e g a ls y s t e m sa b o u tr e l a t e d - p a r t y t r a n s a c t i o n s ，f o re x a m p l e ，t h ea p p r o v a lo fr e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n s ，t h ei n f o r m a t i o n d i s c l o s u r e ，a n dt h es y s t e mo fr i g h tr e l i e f t h e nc o m b i n i n gs o m ea c t u a ls i t u a t i o n ，if o u n d s e r i e so fl e g a li s s u e s ，t h el a c ko f v a l i d i t yo ft h ec o n t r a c tr u l e s ，t h ep r o m i n e n tp r o b l e m si n c o m m e r c i a lb a n k s 7m a n a g e m e n t ，s e r i o u ss h o r t a g eo fc r e d i t o rr i g h t sp r o t e c t i o na n ds oo n a st ot h ep e r f e c t i o no fl e g a lr e g u l a t i o na b o u tr e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n s t h e r ei sn o g e n e r a la n s w e rt ot h ea r t i c l e o nt h ec o n t r a r y ，it r yt of i n da d i f f e r e n ta p p r o a c ht oa n s w e r i t f i r s t ，i ti sn e e dt ou n d e r s t a n dt h ep r i n c i p l e su 7 h i c hh a v et ob e e nf o l l o w e dw h e n r e g u l a t et h er e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n s t h e nw ec a np u tf o r w a r das o u n do fp r o p o s a l st o s o l v et h ea b o v e m e n t i o n e dp r o b l e m t h eu n d u ei n f l u e n c ep r e s u m p t i o nt h e o r yc a l lb e d r a w n ，t ob u i l dt h er e v o k i n gr u l e so ft h er e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n sc o n t r a c t s ，a n dt o d i s t r i b u t et h ed u t yo fp r o o fb e t w e e nr e l a t e d - p a r t i e s a n dv i c t i m si nt h ep r o c e e d i n g s s t r e n g t h e nr i s ka w a r e n e s sr e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n s ，e s t a b l i s hi n f o r m a t i o nm a n a g e m e n t s y s t e m s ，a n dr e s t o r ea p p r o v ea n dm a n a g e m e n tr i g h t st ot h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ，s ot h a t s t r e n g t h e ns e l f - m a n a g e m e n to fc o m m e r c i a lb a n k s i no r d e rt op r o t e c tt h er i g h t so f c r e d i t o r sb e t t e r ，b e n e f i tc o m p e n s a t i o ns y s t e mi se s s e n t i a l ，t h ep e r s o n a l i t yd e n i a ls y s t e m o fc o m p a n yn e e dt ob ep e r f e c t e d ，b u ta l s os e to fr e l a t e d p a r t i e s d e b ts u b o r d i n a t i o n s y s t e mw i t hl e a r n i n gf r o ma m e r i c a s ”d e e pr o c kd o c t r i n e ” k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb a n k ；r e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n s ；l a wr e g u l a t i o n 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 a b s t r a c t 目录 绪论“ 一、商业银行关联交易法律规制的合理性” i i i ( 一) 商业银行关联交易的界定2 1 关联关系的认定2 2 关联方的范围2 ( - - ) 商业银行关联交易法律规制的动因“4 1 商业银行关联交易的本质5 2 商业银行关联交易的潜在危害5 3 法律规制关联交易的必然性7 二、我国商业银行关联交易法律规制的现状 9 ( 一) 商业银行关联交易的审批9 1 董事会或股东会批准制度9 2 关联方表决回避制度9 3 独立董事意见制度1 0 ( 二) 商业银行关联交易的信息披露l o 1 关联交易信息披露的要求l o 2 违反信息披露义务的法律责任1 1 ( 三) 商业银行关联交易的救济制度1 2 1 商业银行的救济制度”1 2 2 中小股东的救济制度股东派生诉讼”1 2 3 债权人的救济制度公司人格否认制度1 3 三、我国商业银行关联交易法律规制存在的主要问题 1 5 ( 一) 关联交易合同效力规则的缺失1 5 1 关联交易合同对平等自愿原则的挑战：”1 5 1 全过程规制原则1 9 2 公平与效率兼顾原则”1 9 3 实体与程序相统一原则2 0 ( 二) 构建关联交易合同可撤销规则2 0 1 关联交易合同可撤销的理论基础- - 2 0 2 关联交易合同撤销权的分配”2 l ( 三) 加强商业银行对关联交易的自我管理2 2 1 强化关联交易的风险意识2 2 2 制定完备的管理制度2 2 3 建立信息化管理系统，2 3 4 明确监事会在监督方面的责任2 3 ( 四) 加强商业银行债权人的保护2 4 1 设置利益补偿制度”2 4 2 完善公司人格否认制度一2 4 3 借鉴衡平居次原则“2 4 结论 参考文献 致谢 2 9 绪论 随着商业银行股权多元化和经营综合化的发展，关联交易问题日益突出，并逐 渐引起社会的广泛关注。由于关联方和商业银行的地位不平等，加上利益的诱使， 关联方极有可能利用不公平的关联交易来谋取不正当的利益。这样一来，势必给商 业银行造成损失，进而损害银行中小股东和债权人的利益，甚至还会扰乱金融秩序、 破坏金融安全。金融业关系到国家安全与稳定，关系到国民的生计与发展，堪称国 民经济的命脉，因此必须对商业银行关联交易进行规制，确保关联交易的公平公正， 防范关联交易风险的发生，以便维护金融秩序、保障金融安全。 国外对商业银行关联交易的研究较多，主要都集中在商业银行关联贷款和金融 控股公司关联交易这两个领域。在关联贷款方面，主要研究了关联贷款的正当性、 关联贷款的危害以及关联贷款的监管等问题。在金融控股公司关联交易方面，主要 研究了金融控股公司进行关联交易的动机、金融控股公司责任加重制度等。 相比之下，我国学者对商业银行关联交易的研究的远远不够。大多学者都将目 光集中在上市公司方面，且多侧重于上市公司关联交易的产生原因、表现形式、相 关影响和信息披露等方面。专门对商业银行关联交易的研究十分薄弱，简单介绍的 多，深度研究的少；表象研究的多，本质研究的少。总之，系统化研究的不够，上 升到理论高度就更少了。法律制度的完善需要理论研究的推动，当下对商业银行关 联交易进行系统的研究就具有了重大的现实意义。 文章对商业银行关联交易进行了系统的研究，全文共分四部分。第一部分主要 阐述商业银行关联交易法律规制的合理性。第二部分主要关联交易的审批、关联交 易的信息披露以及关联交易的救济等方面分析了我国法律的具体规制。第三部分对 我国现行法律制度存在的重要问题进行了认真分析。第四部分指出法律规制商业银 行关联交易应遵循的原则，并尝试着解决上述法律问题，希望对相关法律制度的完 善有所帮助。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、商业银行关联交易法律规制的合理性 ( 一) 商业银行关联交易的界定 2 0 0 4 年4 月2 日，中国银监会出台了商业银行与内部人和股东关联交易管理 办法( 以下简称办法) ，第一次对商业银行关联交易的含义作了明确的规定。 商业银行关联交易，是指商业银行与关联方之间发生的授信、资产转移、提供服务 等转移资源或义务的事项。 从上述定义可知，关联方的存在是关联交易发生的前提。因此，对关联方的准 确界定是识别关联交易的基础，而想要界定关联方必先弄清关联关系。 1 关联关系的认定 关联关系，是指一方有能力控制另一方，或对另一方施加重大影响，或者双方 同受某一方控制，而形成的特定的关系，以及能够导致企业利益转移的其他关系。 我国法律采用“控制 和“重大影响”的标准，用以判断关联关系的存在。控 制，是指有权决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，并可从中 获取利益的行为。重大影响，是指虽然不能决定一方的人事、财务和经营决策，但 能通过在其董事会或经营决策机构中派出人员等方式参与决策。 形成控制关系的情形主要包括：( 1 ) 直接或间接拥有另一方超过半数以上表决 权的股份；( 2 ) 拥有的表决权股份虽不及半数，但能够通过其他方式达到控制目的； ( 3 ) 双方共同控制某一公司；( 4 ) 双方被同一家公司控制等。有重大影响关系的 情形包括：( 1 ) 一方拥有另一方2 0 以上5 0 以下的表决权股份；( 2 ) 在对方董 事会中有代表；( 3 ) 相互交换管理人员；( 4 ) 参与对方的决策过程；( 5 ) 对方对己 方存有依赖关系等。 由上可见，我国对关联关系的认定，“紧紧围绕着财产权、经营决策权和人事 管理权，正是这三大因素，构成了关联关系和关联交易的纽带”罾。 2 关联方的范围 参见彭家瑚罗雄：一刺破关联交易之阔维护银行贷款安全 载农村金融研究2 0 0 4 年第l o 明，第2 9 3 0 硬。 。闷诧生，杨晓红：“论关联方及赎交易的界定”，载北京工商人学学报( 社会 ： 学版) 2 0 0 4 年第6 期，第 8 0 页。 2 ： 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 银监会办法是专门规制商业银行关联交易的法律规范，详尽地列举了关联 方的类型，并以兜底条款的方式界定了商业银行关联方的范围，这样既有很大的概 括性，又有很强的操作性。 首先以“控制”和“重大影响”判定商业银行实际的关联方。其次，根据所从 事的交易行为来确定潜在的关联方，直观具体、灵活自如。再次，还确立了关联关 系的认定原则实质重于形式原则。即原本就对商业银行有影响力，与商业银行 进行的交易有失公允并从中获取利益，给商业银行造成损失的，将被视为关联方。 最后，还赋予了银监会的自由裁量权，银监会有权依法认定商业银行的关联方。 此外，办法还对商业银行的关联方进行了合理分类，并加以具体的说明， 详见下表。 。 表：1 1 商业银行关联方简表 、关联方的性质关联方的形态 关联方的内容 董事 ( 1 ) 商业银行的“内部人”关联自然人实际关联方 高级管 理人员 ( 2 ) 商业银行的主要自然人股东关联自然人实际关联方 ( 3 ) 商业银行的“内部人和主要自然人股 关联自然人实际关联方 东的近亲属 ( 4 ) 商业银行的关联法人或其他组织的控股 关联自然人实际关联方 自然人股东、董事、关键管理人员 n 此表根据商业银行与内部人和股东关联交易管理办法制作。 3 m a s t e r s t h e 溺 ( 5 ) 对商业银行有重大影响的其他自然人关联自然人实际关联方 ( 6 ) 商业银行的主要非自然人股东关联组织实际关联方 ( 7 ) 与商业银行同受某一企业直接、间接控 制的法人或其他组织 关联组织实际关联方 ( 8 ) 商业银行的“内部人”与主要自然人股 东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施关联组织实际关联方 加重大影响的法人或其他组织 ( 9 ) 其他可直接、间接、共同控制商业银行 或可对商业银行施加重大影响的法人或其他关联组织实际关联方 组织 ( 1 0 ) 与商业银行关联方签署协议、做出安 关联自然人 排，生效后符合前述关联方条件的自然人、潜在关联方 法人或其他组织，视为商业银行的关联方 或关联组织 ( 1 1 ) 自然人、法人或其他组织因对商业银 行有影响，与商业银行发生的本管理办法第 十九条所列交易行为未遵守商业原则，有失关联自然人根据行为确 公允，并可据以从交易中获取利益，给商业或关联组织定为关联方 银行造成损失的，商业银行应当按照实质重 于形式的原则将其视为关联方 ( 二) 商业银行关联交易法律规制的动因 关联交易本身是中性的，但由于关联方与商业银行本身就存在着利益冲突， 加上双方地位的不平等，商业银行关联交易存在巨大的风险。一旦交易条件有失公 允，势必损害商业银行及其中小股东和债权人的利益，甚至破坏金融秩序、危及金 融安全。因此，商业银行的关联交易受到法律高度关注。 4 参见施灭涛，钍品：”我国公司法上关联交易的皈依及法律规带旷，载中国法学2 0 0 7 年第6 期，第1 2 6 - 1 2 7 页。 4 1 商业银行关联交易的本质 商业银行关联交易是一种不同于一般市场行为的特殊行为，其本质在于它违背 了意思自治原则，仅仅体现关联方一人的意志和利益。 首先，商业银行关联交易是在控制权人意志控制之下进行的。法人人格独立是 民商法的重要精神，法人的独立人格不仅仅只是财产独立，更重要的是法人的意志 独立。如果把法人的独立人格等同于财产独立，就会忽视了权力、意志对财产关系 的控制，使得控股股东借助公司的独立人格从事的一些损害中小股东利益行为得不 到有效的规制。 其次，商业银行关联交易避开了市场交易中必须遵循的意思自治原则下的真实 自愿和意思表示一致的要求。关联方利用对银行的控制力和影响力将自己的意志深 深地烙在银行的决策中，银行在关联方的压制下，难以表达自己的真实意愿，意思 表示一致无从谈起。各国民法中的效力规范对这种明显缺乏真实意思表示的交易却 无能为力，因为此类交易既不属于“欺诈 、“胁迫”、“乘人之危”，也不属于“重 大误解”，更不属于“恶意串通”。在典型的商业银行关联交易中，交易的内容仅体 现关联方一人的意志，交易的达成实际上是在关联方一手安排下完成的，这无疑使 “意思表示一致”的民法理念落空。 美国著名法学家克拉克教授曾做过这样的一个比喻，将商业银行关联交易的本 质完全揭露出来：“如果某公司无偿的货币转让是在表面合法的交易的掩盖下进行 的( 例如，该公司支付的土地价格被抬高到不公平的高价地位) ，那么对于股东和 其他外部当事人来说，非法占有的存在就不那么明显了。而从事该交易的内部人自 己来讲，这一点甚至更不明显，因为与公然行窃相比，他们更容易对抬高购买价格 做出合理说明。而在做完这件事以后，可能继续认为自己是一个正直高尚的人罾。” 2 商业银行关联交易的潜在危害 关联交易本身是中性的，它只是一种事实状态。然而关联方和商业银行自始至 终就处在利益冲突之中，在利益的驱动下，关联方很可能利用自身的信息优势和控 制力或影响力，进行非公允的关联交易。这样商业银行及其中小股东和债权人的利 益势必会受到侵害，甚至整个金融秩序和金融安全都遭受破坏。 ( 1 ) 危及商业银行的稳健经营 商业银行作为金融中介机构，按照“安全性、流动性和效益性”的三原则，吸 n 参见刘道远：”关联交易本质论反思及1 e 重塑一，载政法论坛2 0 0 7 年第6 期，第1 0 5 页。 。f 芡j 罗竹特c 克拉克：公司法则，胡j | ，译，工商 f 版社1 9 9 9 年版，第1 1 6 页。 孓 f ：- 、 ： 收公众的盈余资金，再将资金提供给那些需求者，在这个过程中实现银行的利润， 并无形中发挥着配置资源的作用。商业银行在授信时，会对需求者的财务状况、信 用状况以及资金用途等方面进行认真评估，然后才决定是否授信、授信的额度以及 授信的条件等，以便尽量降低风险，确保自身的稳健经营。 趋利避害是人的本性，而关联方更热衷于追求利益。“一旦有适当的利润，就 胆大起来有百分之二十的利润，就活跃起来；有百分之五十的利润，就铤而走 险；为了百分之百的利润，就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，就敢犯 任何罪行，甚至冒绞首的危险。 在利益的诱使下，银行的关联方始终心怀不轨，妄图通过非公允的关联交获取 不正当利益。一旦条件成熟，便大肆进行有失公允的关联交易。如果大量的非公允 交易充斥着银行，就会破坏银行正常的资金运转，使银行背负着沉重的不良资产， 严重的还会发生“挤兑 风波。如台湾力霸集团就曾发生过，“集团旗下的中华银 行一天内就被挤兑近2 0 0 亿元新台币( 折合5 0 亿人民币) ，是近6 年来岛内金融业 最严重的挤兑；而力霸集团旗下的另一家金融企业力华票券，出现1 0 亿元新台 币的资金缺口无法轧平而面临倒闭罾。” ( 2 ) 损害中小股东和债权人的利益 商业银行是由多个股东共同投资设立的企业法人，其经营所得的利润和其他一 切收益归全体股东，股东根据他们的股权份额分享收益。商业银行的董事、高级管 理人员管理着公司的财产，而股东( 大) 会又管理着董事和高级管理人员。由于“资 本多数决”的表决机制，中小股东对银行的影响很小，银行的决策都掌握在少数的 大股东尤其是控制股东的手里，因此中小股东的利益时常有被大股东侵害的可能。 同时，商业银行作为独立的企业法人，其责任也是独立的。商业银行以其全部 的资产为限对外承担责任，而它的股东仅以出资为限承担有限责任。如果商业银行 的关联方通过关联交易侵吞银行的资产或利用银行的资产为自己的债务担保，那么 银行的资产就会不当减少或濒临高危风险。这样一来债权人的债权就得不到保障。 一旦银行的这种不良资产达到某种极限，就会面临倒闭的危险，到那时，债权人将 遭受极大的损失。 ( 3 ) 影响整个金融业的安全 众所周知，金融业是高风险的行业，它以各种会融产品为经营对象并且是高负 债经营，这就意味着金融体系异常脆弱，很难承受风险传递的考验。非公允的关联 。马克思：资奉论( 第一卷) ，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民i j j 版社2 0 0 4 年版，第 8 2 9 页。 。姚予颖：“银行业混业经营中关联交易风险的法律控制一，载河北金融2 0 0 8 年第l l 期，第6 l 页。 6 ： 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 交易会使银行的资金速地集中到关联方的手中，这使得原本就稀缺的金融资源被少 数人低效率的占有，甚至被劫掠这不仅大大降低了银行配置资源的作用，还使 银行背负着沉重的包袱，面临着巨大的风险。 资本的流通性将整个金融行业无形中紧密地连在一起，很容易出现“多米诺骨 牌效应”。一旦某一家金融机构出现清偿危机，便会迅速地传递到所有的金融机 构，进而导致整个金融市场出现混乱、引发系统性的金融风险。所以说，大量的商 业银行关联交易势必增加金融业的运行风险，对金融秩序和金融安全造成巨大冲击。 3 法律规制关联交易的必然性 首先，抑制商业银行关联交易危害性的社会需求，构成了法律对其进行规制的 社会基础。正如前文所述，商业银行关联交易潜在着巨大的社会危害，不仅会危及 银行自身的稳健经营，损害银行中小股东和债权人的利益，甚至还会引发整个金融 业的混乱。随着商业银行关联交易的危害不断显现，社会的反应日益强烈，因此对 商业银行关联交易进行法律规制便成为了必然。 其次，法律对其进行规制也是出于对社会秩序的维护。随着社会的发展，各种 社会问题日益突出，“社会本位”的思想在法学界得到共鸣，在立法和司法实践中 也日益体现出来，法律对社会秩序的维护已经远远超过对少数个体利益的保护。而 关联方与商业银行进行的交易对市场交易规则和金融秩序形成巨大挑战，甚至有颠 覆的可能。更何况关联方所获的利益绝大部分是通过不正当的手段取得的。所以， 用法律去积极规制商业银行关联交易是时代对法的要求。 最后，经济现代化的发展引发的对法律价值取向的反思和重构，催生了对关联 交易进行法律规制的思想。公平和效率是法律一直追求的价值的目标，两者既相互 联系又时常对立。“由于过分地强调经济效率导致了大量有失公平的现象，社会矛 盾和利益冲突呈扩大化趋势，人们又重新思考社会公平与经济效率的关系，法律价 值体系的重构成为新的焦点锄。 当前，我国贫富差距和社会不公的现象日益严重， 因此我国法律应兼顾公平与效率。鉴于商业银行关联交易对社会公平的巨大威胁， 需要法律进行规制，以便实现经济效率，同时尽可能地保障社会公平。 法律是对社会生活的回应，有什么样的现实生活，就会有什么样的法律来调整。 特别是现代市场经济活动，“在品性或本能上更加需要法律这种复杂而具有形式理 性的规则，而法律在形式、程序和技术上的品性或特征与这种需求恰好相契合扪。 t 多米诺骨牌效心一足指：在一个相互联系的系统中，一个很小的初始能量就可能产生一连串的连锁反应。 4 孙爱林：关联交易的法律规制，法律 n 版 l ：2 0 0 6 年版，第2 8 页。 6 张文显：法理学，高等教育i j 版社、北京人学l 版社2 0 0 7 年第三版，第3 6 1 页。 7 ，= - 、 ： ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 商业银行关联交易，作为一种特殊 面的还是负面的，都会受到法律的 随着商业银行关联交易的日益 从而规制商业银行关联交易的法律 愿平等、意思自治原则以及诚实信 股东派生诉讼制度、表决回避制度 交易；后来便发展到用专门的法律 步界定和记载要求，公司法关联关 了非公允关联交易的刑事责任；再 商业银行关联交易的规章，即商 4 参g , j 、爱林：关联交易的法律规制，法律 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、我国商业银行关联交易法律规制的现状 对商业银行关联交易进行规制的法律很多，各部门法律规范所面临的问题也大 不一样。会计法侧重关联交易的披露要求和会计处理规则；税法主要是应对“非常 规交易”，以便保护国家的税收利益；证券法关注上市公司的信息披露和交易秩序； 公司法重点规制关联交易中的利益冲突问题叫。此外，针对银行业的特点，银行业 法律法规也作了很多规定，以便维护金融秩序、保障金融安全。本文重点分析公 司法和银监会办法的相关规定。 ( 一) 商业银行关联交易的审批 为保障关联交易的公允性，法律对商业银行的关联交易规定了严格的审批程 序，主要包括董事会或股东会批准、关联方表决回避以及独立董事意见等制度。 1 董事会或股东会批准制度 董事会或股东会批准制度，是指重大的关联交易必须由董事会或股东会进行审 批，否则就会因程序违法而不具备效力。 根据交易的影响程度，办法将商业银行关联交易分为一般关联交易和重大 关联交易，并对两种关联交易规定了不同的审批程序。一般关联交易只要在合法合 规的前提下，按照商业银行内部授权进行审批即可。而重大关联交易必须先由关联 交易控制委员会审查，再报请董事会或股东会批准，得到批准后还要同时向监事会 和中国银监会报告。 2 关联方表决回避制度 关联方表决回避制度，是指在项关联交易进行表决时，与该表决事项有利害 关系的关联股东或关联董事应当回避，并不得行使表决权，以避免其滥用权力。 公司法第1 2 5 条规定，公司的董事与董事会决议事项涉及的企业有关联关 系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代其他董事行使表决权：董事会会议由 过半数的无关联关系董事出席才能举行，董事会会议所作的决议须经无关联关系董 事过半数同意方可通过。办法第2 6 条规定：商业银行董事会、未设立董事会的 i 参见李建伟：关联交易的法律桃制，法律i l j 版社2 0 0 7 年版，第1 8 1 页。 ， 9 商业银行经 与该关联交 该制度 议事项有利 3 独立董事意见制度 独立董事，是指只在上市公司担任董事职务，并与受聘公司及其经营管理者没 有利益关联，能够对公司的事务做出独立判断的董事。独立董事对上市公司及全体 股东负有诚信和勤勉义务，应当按照相关法律法规和公司章程的要求，认真履行职 责，维护公司整体利益，并保护中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行 职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他单位或个人的影响。 为了保证关联交易的公允和审批程序的公正，办法援引上市公司的独立董 事制度，要求商业银行的独立董事对重大关联交易的公允性和内部审批程序的履行 情况发表书面意见。独立董事的利益相对超脱，能够保持独立公正的立场，进而有 效地制约控制股东的利益冲突行为。 ( 二) 商业银行关联交易的信息披露 信息披露之所以作为一项重要的制度确立下来，是因为它为社会公众了解和监 督商业银行关联交易提供了便利，从而规范关联方和银行的行为，保证交易的公平。 正如美国著名的大法官路易斯布兰代斯所言：“披露是社会的良药，就像阳光是最 好的防腐剂，灯光是最有效的警察。 1 关联交易信息披露的要求 信息披露作为关联交易公平性的重要保障，一般包括事前披露和事后披露。“事 前披露，是指在关联交易协商确定后开始实施前，按照法律法规和公司章程的规定， 向股东会或董事会报告交易的双方、交易的内容和交易的条件等，并请求批准；事 后披露，是指在关联交易审查批准后，就合同的签署与履行情况予以披露，说明交 易的公平性和影响等情况9 。” - 朱弧：”商业银行关联交易法律规制研究，载金融论坛2 0 0 8 年第8 期，第5 5 页。 啦杨亮：“罗斯福新政：从证券市场的信息公开开始【r 】：i t 京人学会融法研究中心编：金融法苑1 9 9 9 年版， 第l o 页。 。参见朱亚：”商业银行关联交易法律规制研究“载金融论坛2 0 0 8 年第8 期，第5 5 页。 1 0 一 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s 根据办法第3 8 条的规定，商业银行应当将关联方和关联交易的重要情况 在会计报表附注中予以披露。如关联方与商业银行关系的性质，关联方的基本情况， 关联方所持商业银行股份或权益及其变化，关联交易的类型，关联交易的金额及相 应比例，以及关联交易的定价政策等重要事项。如果是重大的关联交易，必须逐笔 披露。 根据商业银行信息披露办法的要求，商业银行应将信息披露的内容编制成 年度报告，在每个会计年度终了后的4 个月内予以披露；还要将年度报告及时登载 于互联网网络，确保公众能方便查阅；商业银行的董事会和主要负责人应当保证所 披露信息的真实、准确、完整，并就相应的法律责任提供保证。如果关联方未与 商业银行发生关联交易，商业银行可以暂不披露，但应当在每个会计年度终了后的 1 个月内，通过当地主要媒体向社会公布。 2 违反信息披露义务的法律责任 ( 1 ) 信息披露的行政责任 商业银行的股东未按照办法第3 8 条规定披露信息的，银行业监管部门可 以根据不同的情况限制该股东的权利，对情节严重的控股股东，责令其转让股权。 商业银行未按照办法第3 8 条规定披露信息的，银行监管部门可以责令商 业银行对主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分。情节严重的，银行业监管部 门可以直接对他们处以五万元以上五十万元以下罚款，取消上述人员的任职资格或 禁止其一定期限内从事银行业工作。 ( 2 ) 信息披露的赔偿责任 根据我国证券法第6 9 条的规定，发行人、上市公司披露的信息资料有虚 假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，应当承担赔偿责任。发 行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当与发行人、 上市公司承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。发行人、上市公司 的控股股东、实际控制人有过错的，应当对此承担连带赔偿责任。 ( 3 ) 信息披露的刑事责任 “刑法对某种犯罪的设立和惩罚，是国家和社会对这种危害社会生存条检 活动的自卫性反应。”根据我国刑法第1 6 1 条规定，商业银行及其关联方，向 股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务信息，或者不按规定披露的其 z 参见商业银行信息披露办法第2 5 、第2 7 、第2 8 条。 4 黑格尔：法哲学原理，商务印书馆2 0 0 9 年版，鸽9 8 1 0 2 页 1 1 硕士学位论文 m a s t e r + st h e s i s 他重要信息，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，应当承担相 应的刑事责任。 ( 三) 商业银行关联交易的救济制度 “无救济，即无权利；无责任，即无义务 。法律规制关联交易，不仅在于事 前的防范，事后的惩罚和救济也至关重要。只有赋予商业银行及其中小股东和债权 人救济途径，追究不正当关联交易的法律责任，加大关联方的违法成本，才能抑制 关联方利用关联交易谋取不当利益的欲望，进而减少非公允交易的发生，维护金融 市场的稳定与安全。 1 商业银行的救济制度 正如前文所述，关联方很可能操纵交易，侵害商业银行的利益。因此