（法学理论专业论文）我国人格标识商品化权及其法律保护.pdf

分类号 密 级 公 开 u d c 单位代码 吉首大学 硕 士 学 位 论 文 我国人格标识商品化权及其法律保护 our country personality right and its legal protection logo commercialization 研究生姓名研究生姓名 徐 雯 娟 指指 导导 教教 师师 吴 文 平 教 授 学学 科科 专专 业业 法 学 理 论 研研 究究 方方 向向 部 门 法 理 论 提交论文日期 年 月 日 论文答辩日期 年 月 日 答辩委员会主席 论文评阅人 二0一二 年 月 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉首大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间： 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解吉首大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意吉首大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 (保密的学位论文在解密后应遵守此协议保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名： 时间： 年 月 日 导师签名： 时间： 年 月 日 目录 第 i 页 目目 录录 摘 要 . i 第一章 人格标识商品化权的基本问题 .1 第一节 人格标识商品化权的概念 . 1 一、人格标识的概念 . 1 二、人格标识商品化的概念 . 2 三、人格标识商品化权的概念 . 2 第二节 人格标识商品化权的性质 . 3 一、无形财产权说 . 3 二、新型知识产权说 . 4 三、具体人格权说 . 4 第三节 人格标识商品化权的法律要素 . 5 一、人格标识商品化权的主体 . 5 二、人格标识商品化权的客体 . 6 三、人格标识商品化权的内容 . 7 第二章 人格标识商品化权正当性理论基础.8 第一节 法经济学理论 . 8 一、产权理论 . 9 二、公平竞争权理论 . 10 第二节 人格权理论 . 11 一、人格自由理论 . 11 二、财产化人格权理论 . 13 第三章 人格标识商品化权的域外考察 . 14 第一节 美国人格标识商品化利用的保护 . 14 一、人格标识商品化的隐私权保护 . 14 二、人格标识商品化的公开权保护 . 15 第二节 英国人格标识商品化利用的保护 . 15 一、人格标识商品化的商标法保护 . 16 二、人格标识商品化的版权法保护 . 17 第三节 德国人格标识商品化利用的保护 . 17 一、人格标识商品化的法律调整 . 17 二、人格标识商品化的法律调整模式 . 18 目录 第 ii 页 第四章 我国人格标识商品化权的法律保护. 19 第一节 人格标识商品化权的法律保护模式分析 . 19 一、人格标识商品化权的著作权法保护模式 . 19 二、人格标识商品化权的商标法保护模式 . 20 三、人格标识商品化权的传统人格权法保护模式 . 22 第二节 我国人格标识商品化权的法律保护体系之构建 . 23 一、人格标识商品化权法律保护方法 . 23 二、人格标识商品化权法律保护对象 . 26 三、人格标识商品化权法律保护的具体内容 . 28 结 束 语 . 31 致 谢 . 32 参考文献 . 32 作者在学期间取得的学术成果.36 摘 要 第 i 页 摘摘 要要 现代社会，商业的高度发达极大地推动和刺激了广告业的迅猛发展。商人们 利用体育明星、名演员或他人的姓名、肖像等做广告代言，已成为普遍的现象。 但我国无论在理论上还是司法实践中，对人格标识商品化权的利用和规制都处于 探索阶段，有许多问题需要解释清楚。面对社会发展出现的新问题，如何从民法 理论上对之进行科学合理的解释，如何在将来的人格权立法中对上述现象进行回 应颇值得研究。本文旨在对人格标识商品化权作一个较为准确的界定和分析并给 予法律规制。 第一部分是人格标识商品化权的基本问题。首先，通过分析人格、人格权、 人格标识以及人格标识商品化等相关名词的概念进而界定人格标识商品化权的概 念。其次探讨了人格标识商品化权的性质，有无形财产权说、新型知识产权说和 具体人格权说，本文采取第三种具体人格权说。最后从主体、客体、内容三方面 阐述了人格标识商品化权的法律要素。 第二部分是人格标识商品化权的正当性理论基础。此部分主要解决为什么对 我国人格标识商品化权要进行法律保障？其权利的正当性理由有哪些？本文分别 从法经济学理论和人权理论两个方面论证了人格标识商品化权的正当化，从而推 出个人应享有自己的人格标识商品化权，并强调对人格标识商品化权的的法律保 障是至关重要的。 第三部分是对人格标识商品化权的域外考察。此部分考察了美国通过隐私权 和公开权两个权利对人格标识商品化利用问题进行保护；考察了英国对人格标识 商品化利用的保护，其主要通过商标法和版权法进行保护；考察了德国对人格标 识商品化利用的法律调整模式问题。通过借鉴西方发达国家对人格标识商品化利 用的法律保护方面的先进经验，可以为我国的人格标识商品化权理论研究及司法 实践，提供丰富的素材。 第四部分是解决我国人格标识商品化权的法律保护问题。首先了解了我国当 前有关人格标识商品化权的法律保护模式及其存在的问题，其次是解决对我国人 格标识商品化权的法律体系的构建问题，从保护方法，保护对象及具体内容三方 面进行法律体系的构建。 主题词：人格，人格标识，人格标识商品化权 摘 要 第 ii 页 abstract modern society, the business is highly developed, it greatly promote and stimulate the rapid development of the advertising industry. traders use sports stars, actor or other peoples names and portrait do endorsements, has become a common phenomenon. but our country no matter in theory and judicial practice, the right of personality logo commercialization use and regulation are in exploration stage, there are many problems to explain. facing the social development of the appeared new problems, and how to theoretically to scientific and rational explanation, how in the future of the right of personality legislation in response to a phenomenon is worth studying. the first part is the right of personality logo commercialization basic problems. first, through the analysis of the personality, the personality rights, personality logo and personality logo related nouns concept of commercialization and define the concept of right of personality logo commercialization. then discusses the commercialization of the nature of the right of personality logo, intangible property right, and said, the new intellectual property and specific personality right said, this article take the third kind of specific personality right said. finally from the subject, object, content three aspects of personality logo the main content of the commercial rights. the second part is marking the legitimacy of commercialization personality right theoretical basis. the main part of the solution to our country personality logo commercialization why quanyao legal guarantee? the right justification reason? what are those? this paper respectively from the economics theory and method of the personality rights theory two demonstrated the right of personality logo commercialization justification, and individual should enjoy themselves out of the right of personality logo commercialization, and emphasis on the right of personality logo commercialization of legal protection is very important. the third part is to the right of personality logo commercialization foreign inspection. the first section examines the privacy and the right of the united states through public two right of personality is the commercial use protect logo; the second section examines the british to the protection of personality logo commercialization, its main through the trademark law and copyright laws of protection; the third quarter of germany examines the personality of legal adjustment of commercialization identification model. through the western developed country to personality of legal protection of mark commercialization of advanced experience, for our personality right theory research and mark commercialization judicial practice, provide abundant material. the fourth part is to solve the logo of the right of personality commercial legal protection. first of all know in our country at present the relevant identification of the right of personality commercial law protection mode and the existing problems, and the second is to solve in the right of personality logo commercialization of the law system 摘 要 第 iii 页 construction, from the protection method, protect the object and contents of three aspects of the construction of legal system. key words： personality, personality logo, personality right logo commercialization 第一章 人格标识商品化权的基本问题 第 1 页 第一章第一章 人格标识商品化权的基本问题人格标识商品化权的基本问题 第一节 人格标识商品化权的概念 本文研究的对象是我国人格标识商品化权及其法律保护，因此，本文研究的 起点首先要清晰地界定人格、人格权、人格标识、人格标识商品化及人格标识商 品化权等概念。 一、人格标识的概念 民法理论中的人格概念包含三层含义，首先指在法律上依法享有独立性的权 利主体，包括自然人和法人；其次指作为权利主体法律资格的民事权利能力；最 后是指受法律保护的人格利益。人格作为法律意义上的概念是民法中的基础性概 念，同时也是一个非常抽象的概念。 法律意义上人格概念的确立有一个发展变化 的过程，中国传统语境中并没有现代法学意义上的人格概念，我国学者对人格概 念的研究，始于对西方大陆法系法学理论的研究继受，至今已形成了人格的概念。 法律人格蕴涵着平等、自由、安全与人的尊严的基本价值，人格具有尊严， 这些为人格权的产生提供了基本价值基础。 人格权是一种受尊重权，它承认不得 侵害人所固有的尊严，体现了强烈的人权价值。本文认为，人格权是以保障主体 依法独立地享有法律上最基本的权利为目的的权利，其基本价值就在于维护和实 现人格的自由、平等、尊严。 人格标识又称“人格要素标识”，是指用以指代人格要素的符号。人基于自 然形成的物质要素（包括生命、身体、健康等）和基于一定社会生活条件而形成 的精神要素（包括名誉、荣誉、隐私、自由、姓名、肖像、声音等）成为人格的 基本内容。上述人的物质要素与精神要素就是人格的载体人格要素。 法人也 有作为其人格载体的要素。所以，人格要素是自然人、法人作为民事主体资格应 具备的构成要素。 人格要素是构成人的基本要素，自然人的人格要素是其伦理价值的体现，而 法人的人格要素是法人具有民事主体资格的体现。有些人格要素通常是以一定指 代符号表现出来的，比如，自然人的肖像可以通过照片、雕像，姓名可以通过文 字，声音可以通过录音等形式表现出来，法人的名称（商号）可以通过文字，形 象可以通过文字、图形等表现出来，上述用以指代人格要素的符号就是“人格要 素标识”，简称“人格标识”。 梁慧星著：民法总论，北京，法律出版社，1996 年版，第 103 页。 参见郑永宽：人格权的概念解析，中国政法大学 2006 年博士论文，第 11、12 页，来源于中国知网优 秀博士论文集。 第一章 人格标识商品化权的基本问题 第 2 页 二、人格标识商品化的概念 商品化可以解释为商业化利用，商业是指直接从事商品生产经营事业，换言 之，即以营利为目的的事业。所谓以营利为目的，是指该事业经营的动机或经营 的方式及手段，皆以追求利益为目的。不要求自然人自己为商人，自然人可以通 过与他人签订授权许可合同的方式，来获取其人格要素标识被商业化利用的对价， 从而取得经济利益。对于法人的名称授权他人使用的情形，如该法人为含有公益 或公共服务职能的非企业法人时，也不要求该法人为商人。只有当企业法人授权 他人使用自己的名称（商号）从事商业化利用时，才会出现授权主体为商人的情 形。由此可见，本文所指的商品化，即商业化利用并非指商人所进行的利用，而 是指行为的目的是为了获取经济利益。 人格标识商品化仅指自然人的姓名、肖像、声音等人格标识，以及法人的名 称（商号）、形象等可以进行商品化。换而言之，并非指自然人、法人的所有人 格标识均可以商品化。比如，自然人的生命、健康、身体、名誉、荣誉等要素是 不能进行商品化的，我国刑法规定了“拐卖妇女、儿童罪”、“收买被拐卖的妇 女、儿童罪”，买卖人体是犯罪行为，将被依法追究刑事法律责任； 另外，我国 法律规定人体器官禁止买卖；义务献血法规定，人体血液不能够买卖，只能依法 无偿义务献血，以此来保护自然人的生命、健康、身体等人格利益不受侵害。自 然人、法人的名誉、荣誉是因其行为、资信、能力等获得的社会评价，具有严格 的人身属性，不应该也不能够成为交易的客体，比如，法人不能将其获得的“优 质服务奖杯”转让给他人，因为这是法人获得优质服务荣誉的表现，不能转让。 人格标识的商品化既包括自然人或法人将自己的人格标识用于商业上使用， 也包括自然人或法人将其人格标识许可给他人用于商业上，但应注意的是，无论 哪种商业使用方式，使用的对象均是自然人或法人的人格标识，人格标识的商品 化并不改变该人格标识的专属性，该人格标识所反映的人格利益仍专属于特定的 民事主体，不能转让亦不能继承。 人格标识商品化的概念是指，自然人或法人将表现其姓名、肖像、声音、名 称（商号）、形象等人格标识的物化符号用于商业上，或许可给他人用于商业上 以获取经济利益为目的的行为。 三、人格标识商品化权的概念 我国自 20 世纪 90 年代起对人格标识商品化权有了初步的研究。人格标识商 品化权的内涵也随着法律现象的纷繁复杂而不断丰富，许多学者对此有不同的理 解。程合红在其论文商事人格权刍议中认为，人格标识商品化权是指人格权 人享有的一种民事权利，此权利旨在维护其人格标识在商业活动中实现的包含经 苏惠渔著：刑法学，北京，中国政法大学出版社，1997 年版，第 604 页。 第一章 人格标识商品化权的基本问题 第 3 页 济利益在内的特定人格利益； 梅慎实在其论文论商品化之知识产权保护中认 为，人格标识商品化权一般是指公民和法人享有的将其人格标识印刷于商品上进 行促销的专有权利； 郑成思在其论文商品化权刍议中认为，人格标识商品化 权是能够使用或许可他人使用语言、名称、标记或这些东西的结合用于商品上的 权利。 人格标识商品化权即“利用人格标识提高商业利润的权利”。本文认为，人 格标识商品化权是源于人格权人的原始权利而当然享有的民事权利。结合商品化 的概念“自然人或法人将表现其姓名、肖像、声音、名称（商号）、形象等 人格标识的物化符号用于商业上，或许可给他人用于商业上以获取经济利益为目 的的行为”。本文认为人格标识商品化权是指自然人或法人依法享有的将表现其 姓名、肖像、声音、名称（商号）、形象等人格标识的物化符号用于商业上，或 许可给他人用于商业上以获取经济利益为目的民事权利。 第二节 人格标识商品化权的性质 对于人格标识商品化权的性质，理论上争议较大，一直存在不同观点。归纳 起来主要有以下几种观点： 一、无形财产权说 王利明认为无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能够满足主 体的某种需要，都应当被视为一种财产。 对于人格标识商品化权，法律保护的是 自然人身份中的商业性价值或财产权益。人格标识商品化权已经脱离了人格的基 本框架，更倾向于一种财产权利。同样的，某些特定的人格利益在市场经济中逐 渐强化了经济价值而弱化了与人的紧密联系之后，也就成为财产权。公众人物或 知名人士的姓名或肖像具有号召力和影响力，可以使那些对其本人感兴趣的公众 做或不做某种行为。这种号召力非常适合于推销商品或服务，因而被用于商业活 动。这样，一个热的姓名和肖像就不再属于完全的人身性质，而具有财产性质。 被用于商业活动的，也不再是他的人格，而是他的人格标识所具有的商业价值。 实际上，对于使用者而言，他们所利用的是某个人的姓名、肖像等的影响，这种 影响越大，其商业价值越大。一个公众人物的姓名、肖像，即表明了他的人格属 于隐私权范围，又体现了其劳动的财产价值，具有双重属性。人格标识商品化权 参见程合红：商事人格权刍议，中国法学，2000 年第 5 期，第 86 页。 参见梅慎实：试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权保护，中国法学，1989 年第 6 期， 第 42 页。 参见郑成思：商品化权刍议，中华商标，1996 年第 2 期，第 4 页。 王利明著：与民法同行民法的发展与中国民法的未来，北京，法律出版社，2006 年版，第 73 页。 第一章 人格标识商品化权的基本问题 第 4 页 要保护的，就是这种财产价值。 二、新型知识产权说 知识产权是一种开放的权利体系，版权、专利权、和商标权构成了传统知识 产权的主体部分，而随着科学的进步与文化的发展，一些新的权利诸如商业秘密 权、特许经营权等不断涌现，人格标识商品化权也是顺应时代发展的潮流而产生 的，目前，在法学理论界把这些新的权利归于知识产权的范畴，用新型知识产权 来概括并加以调整。人格标识商品化权具备知识产权的共有特征。 首先，人格标识商品化权的对象表现为一种声誉，这种声誉的本质是一种无 形财产，具有财产内容。这是因为一方面财产的本质在于能带来一定的物质利益， 可以通过转让等方式实现其价值，人格标识商品化权可以由其主体将具备一定声 誉的人格标识的商品化使用权授予他人来实现。另一方面作为人格标识商品化权 对象的声誉内含了比社会平均劳动量更多的劳动。 其次，对人格标识商品化权具有严格的地域性，它同其他知识产权一样是按 一个国家或地区的法律产生的，否则它不可能成为一种专有权利。 最后，人格标识商品化权具有时间性。这种权利的保护期限应当是该人物终 生加死后一定期限。 三、具体人格权说 本文认为，人格标识商品化权与隐私权以及姓名权、肖像权等人格权具有千 丝万缕的联系。在市场经济环境下，传统人格权法已不能满足市场主体商业开发 利用人格利益的要求。人格标识商品化权正是适应经济社会的现实需求，为克服 传统人格权法在人格利益保护上的局限性而发展起来的，属于新型人格权。其仍 然是人格权的内容，属于人格权体系的范畴，在逻辑上它是属于具体人格权的一 种。 随着人格标识经济价值的显现，自然人对其人格标识所享有的权利也就不再 局限于人身权的内容。实践中对人格标识进行商品化的样态也不断增多，部分人 格标识已经成为商业活动中的客体，人格标识商品化的趋势越来越明显。如肖像、 姓名等权利具有物的某些属性，能在交换中发挥与其他商品一样的价值而承担起 物的作用。民事主体对自己的姓名、肖像、声音和形体等人格标识进行支配、利 用，是以主体的人格的独立性、完整性与不可侵犯性为基础，使自身的价值得到 充分的发挥。对人物的姓名、肖像等人格标识利益的商品化利用的保护，最初正 是衍生于对人格利益的保护。人格标识商品化权受保护的基础在于人格中的人格 标识具有转化为财产利益的可能。其中蕴含巨大的商业价值，商人愿意为购买它 们的使用权付出一定的对价，再经过商业转化，可以创造巨大的商业利润。然而， 我们必须清醒地认识到，这些物质利益并不是肖像权、姓名权的主要内容，而是 第一章 人格标识商品化权的基本问题 第 5 页 由肖像权和姓名权所派生的、转化的利益。这种财产利益正是基于主体的人格权 而产生的，与人格主体密切相连。由于我国民法法律体系中是以是否具有财产内 容，将民事权利分为人身权与财产权的，所以我们不能在此处一看到有财产性就 确定该权利属于财产权。自然人人格权客体的商业利用的权利同时具有人身性和 财产性，但该财产性事人身性派生出来的；所以人格标识商品化权仍是人格权的 一种具体人格权，只是人格权所表现出的一种发展趋势。 第三节 人格标识商品化权的法律要素 一、人格标识商品化权的主体 法律根据立法者接受的实体观念，确立法律上的主体，将之作为法律关系的 轴心，承受法律关系内容，由此构建法律秩序。这种由法律思维择定的承受法律 关系的实体，就是法律主体。法律主体不可能就是现实中的实体如人的自动法律 转化，而是立法者的历史意识所认识的实体部分的概念化，体现人类的思维范畴。 民事主体的法律规定问题直接涉及民法的调整范围和规范对象，此问题一直处于 各国民法中的突出地位，属于民法中的基本问题。这是由民法规范的体系化和市 场经济的法律规范要求决定的。人格标识商品化权的主体可以分为权利主体和义 务主体。本文认为人格标识商品化权的权利主体包括原始主体和继受主体两种， 原始主体是依法对自己的人格标识进行商品化利用的人，继受主体是指经合法授 权对他人人格标识进行商品化利用的人；人格标识商品化权的义务主体是指权利 人之外的所有具有权利能力的人。这是因为人格标识商品化权属于人格权中的一 种具体人格权，具有类同“物权”的绝对性或对世性。 薛虹在其公开形象权的论文中认为人格标识商品化权的主体必须具有一 定的知名度和影响力，名人容易引起大众的注意，对广告宣传有较大的影响力， 所以名人的人格标识所含的经济价值高。而非知名人物的人格标识因其所含的经 济价值较低，被商业利用侵害的概率也较小。所以人格标识商品化权的主体仅为 名人即知名人物或公众人物。 国内大多数学者持此观点。吴汉东在其形象的商 品化与商品化的形象权论文中认为对知名人物或公众人物这样抽象的概念进行 界定是非常困难的，没有一个明确的标准可供人判断，在实践中也不可能对是否 为名人划出清晰地界限，而且名声的可变因素很多，出名与否转瞬即逝。另外， 一个人在这个地区出名并不意味着在其他的地区也会出名。退一步讲，即便可以 根据其出名的程度区分名人，但普通人的人格标识也具有商业价值。 本文同意第二种观点，应平等地赋予自然人人格标识商品化权： 首先，人格标识商品化权来源于人格权。人格权生而有之，自然人平等地享 参见薛虹：公开形象权，中华商标，1996 年第 3 期，第 10 页。 第一章 人格标识商品化权的基本问题 第 6 页 有人格权。如果对非名人的人格标识商品化权得不到保护，就会出现其他人利用 权利人的人格标识不付费，而构成不当得利。这是十分不公平的。而且如果一个 人出名后，有人利用他出名前的人格标识，如肖像、声音等，那么法律如何来裁 定？因为法律只保护名人的商品化权利，名人在出名之前是非名人，那么名人的 这部分权利就得不到保护。人为地留下一个实践难题从立法上来说是非常不理智 的。还不如来个普遍承认，既体现了公平和民法的人文关怀，又解决了实践操作 的困难。 其次，人格标识商品化权的设立是为了弥补人身权保护不足而创设，而不是 专为名人所设计的保护社会特权的产物。尽管实践中主张侵犯人格标识商品化权 的主体往往具有相当知名度，但这并不表明该权利专属于名人，正如侵犯肖像权 的诉讼也多由名人提起一样。人格权是每个自然人的专属权利，同样，基于人格 标识而产生的人格标识商品化权也应由全体自然人享有。 再者，名人效应确能产生客观的商业效益，但这并不意味着只有名人的形象 才具有商业利益。普通人因在商业活动中的劳动同样产生商业利益，如讲解员利 用声音、肢体语言进行讲解，这些声音、肢体语言等人身要素在商事活动中中同 样具有商业价值；如果否认这些形象要素的商业价值，那么个人的劳动报酬也就 无从产生。所以，产生商业价值的必要条件不是知名度，而是消费者对一定的形 象因素的喜好，如细腻柔滑的手在护手霜广告中的宣传，亮丽有韧性的头发在洗 发水广告中的宣传等，这些形象要素是比知名度更为基本的价值基础。 最后，从民法主体地位平等原则出发，也应该将人格标识商品化权作为一项 普通的民事权利，而非一种特权。成名是一种复杂现象，有时因为偶然介入一些 公共事件而被传媒所关注，成为公众焦点人物。在名人效应这种文化现象中，公 众传媒起了无法替代的作用。如果仅基于一些偶然因素，就赋予一些主体以人格 标识商品化权，而另一部分人则无此权利，那么权利产生的基础是什么？这不仅 会造成不同主体之间的不平等，也会使控制舆论的人如传媒机构，成为实际上的 授权人。如果法律允许这种权利创设机制存在，那无异于公然肯定特权，它与民 法中崇高之上的主体平等原则背道而驰。 总之，我们应赋予自然人平等享有人格标识商品化利益的权利，名人与非名 人在商品化权上的差别仅仅是因劳动力成本不同而体现的权利价值的大小区别， 而非权利有无的质的差别。未经许可，商业性利用个人形象的行为都应当被认为 侵犯人格的商品化权。 二、人格标识商品化权的客体 人格标识商品化权的客体不是姓名、肖像、名称等简单人格标识，而是姓名 权、肖像权、名称权等具有指示性的其他标表型具体人格权。假设人格权体系是 第一章 人格标识商品化权的基本问题 第 7 页 一个由中心部分和边缘部分组成的结构，那么生命权、健康权、名誉权等作为主 体固有、必备、专属的人格利益显然处于人格权体系的中心部分，而姓名权、肖 像作为主体的表征，其人格权的本质相对生命权、健康权、名誉权等较为模糊， 具有相当浓厚的财产权的特性。随着市场经济的日益发展，此类人格标识作为商 誉的载体而成为提高商品竞争力的重要手段。专有使用权和许可他人商品化使用 权是姓名权、肖像权的重要内容，这是其与生命权、健康权、名誉权等其他类型 的人格权的不同之处，可以说，姓名权、肖像权等其他标表型具体人格权是最容 易发生商品化利用的权利。人格标识商品化利用的姓名、肖像等人格标识基本上 来自于娱乐行业，如电影、电视明星、歌星以及体育明星们的姓名、肖像等，这 一领域被作为姓名、肖像等人格标识首次使用的领域。而被二次使用的领域主要 集中于消费领域。人格标识商品化的实质在于，利用名人在文学、美术、电影电 视等领域中取得的影响力，将此影响力的各类物质载体运用到商业营销中，间接 提升商品的影响力，从而达到吸引消费者、促销商品的目的。 并非自然人的所有人格标识都能够被商品化利。一般情况下，被商品化利用 的人格标识应首先具备两个基本条件：特别性和一定的声誉或吸引力。特别性是 指与其他同类别的人格标识相比，具有被容易识别的特性。因为要让公众知晓并 受喜爱、瞩目，便要求被商品化利用的人格标识在广泛的媒介宣传中能够在大众 心目中留下印象，这就必须具有容易被识别的特别性特征。其次被商品化利用的 的人格标识应具有一定的声誉或吸引力。消费者因为信赖被商品化的知名人物的 社会影响力进而信赖商品，换句话说，被商品化的知名人物的声音、形象、习惯 性动作等人格标识与知名人物本身的人格的社会评价密不可分。因而，被使用的 人格标识应具备一定的声誉或吸引力。无形的声誉或吸引力必须依附于一定物质 载体，如通过姓名、肖像、声音等人格标识表现出来。它是一种社会评价，社会 评价的影响力并不是绝对的，相对于不同的时间和地域有不同的影响力，这是因 为社会评价是某一社会在一定时期内公众的主观价值判断的结果。世界工业产权 保护国际联合会认为，如果人格标识在其首次使用的领域的知名度越高，当从中 而来的名誉被用于第二个或更多的领域中时，用于这些领域的人格标识就会组成 一个无处不在的链条，并由此导致更成功的商品化。 从这个意义上讲，普通人的 人格标识的商品化只是一种可能，而知名人物的人格特征转化为商业利益则具有 保护的更为现实的必要。 三、人格标识商品化权的内容 人格标识商品化权的内容包括两个方面：一是消极权利，即人格标识的禁用 权，权利人享有排除他人擅自将自己的各类人格标识进行商业化利用的权利。禁 王利明著：人格权法，北京，法律出版社，1997 年版，第 86 页。 第 8 页 止权的行使以他人故意进行商业化使用为前提，换言之，合理使用应受法律保护。 如果利用他人的人格标识和特征，并足以误导社会公众，权利人有权禁止。二是 积极权利，主要在于权利人对于自己的人格标识运用于商业领域的过程中，应该 享有的权利。权利人有权将自己的人格标识用于商业上或授权他人用于商业上使 用，并获得经济利益。 人格标识商品化权包括如下几个方面的具体内容： 第一，决定是否实施自己的人格标识商品化权。作为一项特殊的人格权，权 利人有权决定把自己的某项人格标识与某项商品或者服务相联系，以把该项人格 标识转化到商品或者服务中，如他有权决定是否实现自己某些人格标识的商业价 值。由于人格标识商品化权具有“期待权”性质，如果不主动实行，权利人的人 格标识不会转化 为商业价值。因此，是否行使人格商品化权，完全取决于权利人 本人。 第二，决定以哪像具体人格标识来实现“人格标识商品化权”。权利人可以 决定在他的众多人格标识中实现哪项人格标识的商品化。比如说，他有权以自己 的声音和肖像为核心来实现人格标识商品化权（如电视广告），他也有权仅以自 己的肖像（如制作宣传画）或以自己的姓名、艺名来实现人格标识商品化权。 第三，有权获得人格标识商品化权带来的收益权。人格标识商品化权在理论 上讲是每个人都有的权利，但是在现实中却是有公众吸引力的人才能真正实现该 项权利，而且知名度越高的人所获得的收益就会越大。这是因为知名人物凭借其 努力和成就才获得知名度，他已经成为人们心目中的一个符号，某项商品或者服 务一旦附上该名人的某项人格标识，就“搭便车”进入了公众心目中，从而提升 了产品或服务的知名度。 第二章第二章 人格标识商品化权正人格标识商品化权正当性理论基础当性理论基础 第一节 法经济学理论 第二章 人格标识商品化权正当性理论基础 第 9 页 一、产权理论 （一）产权的概念 在经济学理论中，其研究的起点是产权问题。许多经济学家都对产权的概念 进行了界定，美国的 h.登姆赛茨认为， “产权包括一个人或其他人受益或受损的权 利” ， “产权是界定人们如何受益以及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他 修正人们所采取的行动” ， “产权的一个主要功能是应道人们实现将外部性较大地 内在化的激励” 。 可以说，一个社会通过对产权的界定来实现资源的配置。 社会资源利用的经济目标在于最合理地利用有限资源和最大限度地扩大产 出，即实现效益的最大化。产权描述的是一个人对某一资源可以做些什么，不可 以做些什么，包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的 权利。在生产经营活动中投入各种要素，被经济学家称之为资源，所有者关于资 源的自由行使且其行使不受他人干涉的权利，就是经济学上的“产权” 。 （二）人格标识商品化权成为受法律保护的产权对象的原因 第一，人格标识具有有用性。20 世纪末以来，由于高新技术的快速发展，世 界范围内的经济、文化等领域产生了巨大的变化。新经济最鲜明的特征就是其强 调形象化，表现形式为注意力经济。所谓注意